Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Bestuursrecht
zaaknummer: ROT 22/2749
uitspraak van de voorzieningenrechter van 14 juli 2022 in de zaak tussen
[Vennootschap 1] (de holding), verzoekster,
(gemachtigden: mr. M. van Tuijl en mr. A. Danopoulos),
en
de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (verweerder)
(gemachtigde: mr. K. Janssens).
Inleiding
In deze uitspraak beslist de voorlopige voorzieningenrechter op het verzoek om een voorlopige voorziening van de holding tegen een besluit van verweerder van 6 mei 2022 (bestreden besluit) tot oplegging van een bestuurlijke boete van € 3.480.000 aan de holding wegens vier overtredingen van artikel 2, tiende lid, van het Warenwetbesluit bereiding en behandeling van levensmiddelen in verbinding met artikel 19, eerste en derde lid, van Verordening (EG) 178/2002.
Nadat de holding een verzoek heeft gedaan tot uitstel van betaling, heeft verweerder de holding aangeboden om het boetebedrag in maximaal 12 termijnen voldoen. Dat betekent een maandbedrag van (12 maal) € 290.000.
De holding heeft bezwaar gemaakt tegen het bestreden besluit en verzocht om een voorlopige voorziening.
De voorzieningenrechter heeft het verzoek op 11 juli 2022 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: de gemachtigden van de holding en de gemachtigde van verweerder. Voorts is namens de holding verschenen [Naam 2] , bestuurder van [Vennootschap 5] ( [Vennootschap 5] ) en zijn namens verweerder verschenen J. de Stoppelaar, A. Sijbrands, R. van Oost, F. Hoekstra, P. de Oliveira Calixto en D. Vandersmissen, allen werkzaam bij de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA).
Wetgeving, voorgeschiedenis en besluitvorming
1. In de bijlage zijn een aantal relevante rechtsregels opgenomen.
2. De divisie Inlichtingen- en Opsporingsdienst (IOD) van de NVWA heeft een strafrechtelijk opsporingsonderzoek uitgevoerd bij de holding en diverse (dochter)ondernemingen die onder het eigendom en/of beheer van de holding vallen.
Het gaat om de volgende ondernemingen: (1) de holding; (2) [vennootschap 2] ( [vennootschap 2] ) - hoofdvestiging; (3) [Vennootschap 3] - nevenvestiging; (4) [Vennootschap 4] ; (5) [Vennootschap 5] ; (6) [Vennootschap 6] ( [Vennootschap 6] ); (7) [Vennootschap 7] ; en (8) [Vennootschap 8] . De ondernemingen 1, 2 en 7 hebben hun zetel in IJzendijke, de overige ondernemingen hebben hun zetel in Sas van Gent. Alle ondernemingen hebben echter hetzelfde post- en bezoekadres aan de Westkade 20, te Sas van Gent. De holding is de bestuurder en enig aandeelhouder van de ondernemingen 2 tot en met 8, met uitzondering van onderneming 5. [Naam 1] is de enige bestuurder en aandeelhouder van de holding en daarmee tevens middellijk bestuurder en aandeelhouder van de overige ondernemingen, met uitzondering van onderneming 5. Bestuurder van [Vennootschap 5] is namelijk [Naam 2] , wel is de holding enig aandeelhouder. Hierna worden de holding en deze ondernemingen tezamen ook aangeduid als: de ondernemingen of de groep.
Het gaat om de volgende ondernemingen: (1) de holding; (2) [vennootschap 2] ( [vennootschap 2] ) - hoofdvestiging; (3) [Vennootschap 3] - nevenvestiging; (4) [Vennootschap 4] ; (5) [Vennootschap 5] ; (6) [Vennootschap 6] ( [Vennootschap 6] ); (7) [Vennootschap 7] ; en (8) [Vennootschap 8] . De ondernemingen 1, 2 en 7 hebben hun zetel in IJzendijke, de overige ondernemingen hebben hun zetel in Sas van Gent. Alle ondernemingen hebben echter hetzelfde post- en bezoekadres aan de Westkade 20, te Sas van Gent. De holding is de bestuurder en enig aandeelhouder van de ondernemingen 2 tot en met 8, met uitzondering van onderneming 5. [Naam 1] is de enige bestuurder en aandeelhouder van de holding en daarmee tevens middellijk bestuurder en aandeelhouder van de overige ondernemingen, met uitzondering van onderneming 5. Bestuurder van [Vennootschap 5] is namelijk [Naam 2] , wel is de holding enig aandeelhouder. Hierna worden de holding en deze ondernemingen tezamen ook aangeduid als: de ondernemingen of de groep.
3. De IOD heeft vervolgens informatie verstrekt aan de divisie Inspectie van de NVWA. Deze informatie zag op diverse schadelijke partijen levensmiddelen en diervoeders die door de ondernemingen mogelijk in de handel waren gebracht. Daarop heeft de divisie Inspectie op 4 januari 2021 en 19 februari 2021 brieven verzonden naar de ondernemingen met het verzoek om, indien schadelijke producten in de handel werden gebracht, hiervan alsnog een zogenoemde GFL-melding (waarbij de afkorting GFL staat voor General Food Law, waarmee wordt gedoeld op Verordening 178/2002) te doen bij de NVWA, de afnemers te informeren en de partijen uit de handel te laten nemen. In de bijlage bij de brieven was een overzicht gegeven van schadelijke partijen die niet gemeld waren bij de NVWA en mogelijk in de handel waren gebracht. Vermeld is dat deze verplichtingen ook gelden voor andere (mogelijk) schadelijke partijen die de ondernemingen in de handel hebben gebracht.
4. Uit het rapport van bevindingen van 25 oktober 2021 (het rapport) van twee toezichthouders van de NVWA blijkt verder het volgende. Als verificatie op de informatieverstrekkingen heeft een toezichthouder van de NVWA inspecties uitgevoerd bij externe opslaghouders van de ondernemingen. Het betrof inspecties op 26 maart 2021 (opslag in Nieuwdorp), 6 mei 2021 (opslag in Moerkapelle) en 15 juni 2021 (opslag in Middenmeer). Naar aanleiding van de brieven van 4 januari 2021 en 19 februari 2021 hebben de ondernemingen respectievelijk 83 GFL-meldingen ingediend en diverse afnemers geïnformeerd en 82 GFL-meldingen ingediend en diverse afnemers geïnformeerd. In het rapport is ten aanzien van een aantal van deze meldingen nagegaan of die te laat zijn gedaan en of de ondernemingen te laat maatregelen hebben getroffen. Voor zover thans nog van belang gaat het nog slechts om de volgende twee partijen: een partij karwijzaad met lotnummer LT0005637 (de partij karwijzaad) en een partij basmatirijst met lotnummer LTI002973 (de partij basmatirijst).
5. Uit het rapport blijkt ten aanzien van de partij karwijzaad het volgende. De volgens Verordening (EG) nr. 396/2005 toegestane maximale residulimiet (hierna MRL) is: voor anthraquinon een MRL van 0,02 mg/kg, voor bromophos-ethyl een MRL van 0,05 mg/kg en voor vinchlozolin een MRL van 0,05 mg/kg. Volgens het bij de melding gevoegd analyserapport bedroegen de gemeten MRL’s echter: anthraquinon 0,109 mg/kg, bromophos-ethyl 0,058 mg/kg, vinchlozolin 0,086 mg/kg. Op basis van het analyseresultaat voor anthraquinon van 0,109 mg/kg was de conclusie van de afdeling Expertise van de NVWA dat de partij karwijzaad schadelijk was. In de GFL-melding van 5 februari 2021 met nummer 11295384 is onder de rubriek Risicoanalyse door een medewerkster van de ondernemingen bij de vraag “Welke conclusie trekt u n.a.v. de geconstateerde afwijking?” ingevuld: schadelijk. Aangezien het analyserapport 679698 gedateerd was op 28 oktober 2016, wisten de ondernemingen toen al dat de MRL voor een aantal pesticides overschreden was. De ondernemingen hebben op dat moment geen melding gedaan bij de NVWA zoals voorgeschreven in artikel 19, derde lid, van Verordening (EG) nr. 178/2002, maar hebben de melding pas ingediend op 5 februari 2021, na hier nadrukkelijk op te zijn gewezen door de NVWA. De NVWA heeft van Stichting Skal (Skal) op 4 mei 2021 de leveranciersklachtenregistratie van de ondernemingen ontvangen. Dit was een overzicht dat de ondernemingen bewaarden met betrekking tot klachten over leveranciers naar aanleiding van afwijkende partijen die zij hadden verkocht aan de ondernemingen. In de leveranciersklachtenregistratie was de bedoelde partij geregistreerd op datum 13 mei 2019 en werd vermeld dat deze partij relevant was voor de NVWA. De ondernemingen hebben – zoals vermeld – pas een melding gedaan naar aanleiding van de brief van de NVWA van
4 januari 2021. De conclusie is dat artikel 19, derde lid, van Verordening (EG) nr. 178/2002, is overtreden.
4 januari 2021. De conclusie is dat artikel 19, derde lid, van Verordening (EG) nr. 178/2002, is overtreden.
6. Uit het rapport blijkt ten aanzien van de partij basmatirijst het volgende. Het maximumgehalte voor ochratoxine A in rijst wordt vermeld in Verordening (EG) nr. 1881/2006, in de Bijlage, afdeling 2, onder 2.2.1 en 2.2.2. Rijst maakt deel uit van de productgroep granen. In categorie 2.2.1, onbewerkte granen is het maximumgehalte 5,0 microgram per kilogram. In categorie 2.2.2, alle van onverwerkte granen afgeleide producten, met inbegrip van verwerkte graanproducten en granen die bestemd zijn voor rechtstreekse menselijke consumptie, is het maximumgehalte 3,0 microgram per kilogram. In de bijlage van de GFL-melding van 24 januari 2021 is een analyserapport 852653 van de ondernemingen van 6 juli 2018 opgenomen. Daarin is vermeld dat in de basmatirijst een gehalte van 11,2 microgram ochratoxine A per kilogram (μg/kg) was vastgesteld. In de GFL-melding is in de rubriek “omschrijf uw conclusie” het volgende vermeld:
“Partij LTI002972 en LTI002973 werden eerder in een samengesteld laadmonster, dat genomen werd volgens de Gafta No. 124 Richtlijnen door een onafhankelijke partij, conform bevonden. Uit het samengestelde monster van de losfase bleek een waarde van 11,2 μg/kg Ochratoxine A (rapport 852653). Op een later moment werden de partijen opnieuw afzonderlijk bemonsterd volgens de Gafta No. 124 Richtlijnen en geanalyseerd. Alle resultaten werden conform bevonden aan de wettelijke norm. In partij LTI002973 werden weliswaar wel sporen gevonden van OTA (2,7 μg/kg). Op basis van het aanvullende onderzoek en de individuele conforme analyseresultaten was men in de veronderstelling dat er voldoende onderzoek was uitgevoerd naar de food safety compliance van deze partijen en zijn deze vrijgegeven voor verkoop. Na herbestudering van dit dossier komen wij bij nader inzien tot de conclusie op basis van het resultaat uit het mengmonster en het feit dat er wel sporen werden vastgesteld in partij LTI002973 van OTA, dat er zekerheidshalve toch melding moet worden gedaan voor deze partij.”
Ochratoxine A is niet homogeen verdeeld in een partij, vaak gaat het om puntbesmettingen. Hierdoor is de kans om ochratoxine A aan te treffen klein, maar als eenmaal het analyseresultaat boven het maximumgehalte is, blijft een partij afwijkend en daardoor een onveilig levensmiddel zoals bedoeld in artikel 14 van Pro de Verordening (EG) 178/2002. Indien de analyse-uitslag bij een heranalyse conform is, verandert dit hier niets
aan. Op basis van het analyseresultaat voor ochratoxine A van 11,2 microgram per kilogram was de conclusie van de afdeling Expertise van de NVWA dat de partij basmatirijst schadelijk was. Aangezien het analyserapport 852653 gedateerd was op 6 juli 2018, wisten de ondernemingen toen al dat het maximumgehalte voor ochratoxine A overschreden was. Er is echter eerst een melding gedaan op 24 januari 2021, nadat de ondernemingen hier nadrukkelijk op zijn gewezen door de NVWA. In de leveranciersklachtenregistratie die de NVWA van Skal heeft ontvangen hebben, is deze partij geregistreerd op 9 juli 2018 en werd vermeld dat deze partij relevant was voor de NVWA. De ondernemingen hebben – zoals vermeld – pas een melding gedaan naar aanleiding van de brief van de NVWA van 4 januari 2021. De conclusie is dat artikel 19, derde lid, van Verordening (EG) nr. 178/2002, is overtreden.
7. Uit het rapport volgt ten aanzien van de partij karwijzaad verder het volgende. In GFL-melding nummer 11295384 was een bestand toegevoegd met een verkoopfactuur van 2 september 2020, waaruit bleek dat 2820 kg van lotnummer LT0005637 verkocht was aan een klant in India. Ook was aan de melding een bericht van 5 februari 2021 aan die klant toegevoegd. Uit dit bericht blijkt dat de ondernemingen de klant toen pas inlichtte over de overschrijding in drie pesticides in de partij karwijzaad. De ondernemingen hadden de Indiase autoriteit niet voorafgaand aan de export gevraagd om instemming. Ook hadden zij niet gecontroleerd of de gehaltes van de pesticides voldeden aan de wettelijke norm in India. In de leveranciersklachtenregistratie werd in de kolom preventieve actie (kolom V) vermeld: “... Gedegradeerd naar conventioneel, nog alternatieve markt voor
nodig. 13-03-2020, meerdere partijen: Dennis ruimt deze op naar India deze/volgende week…” In de kolom correctieve actie (kolom U) stond te lezen: “downgraden”. In de kolom Afwijking (kolom K) stond als vermelding: “Staat op actielijst 'dumpmarkt'”.
Hieruit blijkt dat de exploitant van het levensmiddelenbedrijf levensmiddelen uit de Gemeenschap heeft uitgevoerd of wederuitgevoerd om in een derde land in de handel te worden gebracht, die niet voldeden aan de voorschriften van de levensmiddelenwetgeving, zonder andersluidend verzoek van de autoriteiten van het land van invoer of andersluidende bepalingen in de wetgeving, voorschriften, normen, gedragscodes en eventuele andere wettelijke en bestuursrechtelijke maatregelen (zie artikel 12, eerste lid, van Verordening (EG) nr. 178/2002). Omdat de klant pas op 5 februari 2021 op de hoogte is gebracht met het verzoek om aanwezige voorraad te blokkeren, de klanten te informeren en indien nodig een terughaalactie in gang te zetten, is de conclusie (voorts) dat artikel 19, eerste lid, van Verordening (EG) nr. 178/2002 is overtreden.
8. Uit het rapport volgt ten aanzien van de partij basmatirijst verder het volgende. Uit een distributielijst bij GFL-melding 11277087 bleek dat de dochternemingen deze partij hebben geleverd aan klanten in het Verenigd Koninkrijk, Spanje, Roemenië, Bulgarije
en Litouwen. Volgens de distributielijst hebben de leveringen plaatsgevonden
in de periode van 18 maart 2020 tot 17 juli 2020. Bij de GFL-melding 11277087
was ook een bericht van 22 januari 2021 aan de afnemers toegevoegd. Met dit bericht is
opdracht gegeven om de aanwezige voorraad te blokkeren, de nationale autoriteit te informeren, hun afnemers te informeren en de terughaalactie in gang te zetten. Omdat de ondernemingen daarmee hebben gewacht tot 22 januari 2021 is de conclusie (voorts) dat artikel 19, eerste lid, van Verordening (EG) nr. 178/2002 is overtreden.
9. Volgens verweerder hebben de ondernemingen gelet op het voorgaande tweemaal artikel 19, eerste lid, van Verordening (EG) nr. 178/2002 overtreden en tweemaal artikel 19, derde lid, van Verordening (EG) nr. 178/2002. Omdat in artikel 2, tiende lid, van het Warenwetbesluit bereiding en behandeling van levensmiddelen is bepaald dat het verboden is ten aanzien van eet- en drinkwaren te handelen in strijd met artikel 19 van Pro verordening (EG) 178/2002 is dit Warenwetbesluit vier maal overtreden. Na een boetevoornemen en een zienswijze van de holding heeft verweerder het bestreden besluit genomen. In het rapport, het boetevoornemen en het bestreden besluit zijn de ondernemingen alle acht als overtreder aangemerkt. Verweerder meent dat sprake is van vier overtredingen in concernverband. Daarbij zijn de gedragingen binnen de overige ondernemingen mede toegerekend aan de holding. Voorts meent verweerder dat sprake is van opzettelijke overtredingen. Bij de vaststelling van de boetebedragen is uitgegaan van de omzet die de ondernemingen tezamen in 2019 hebben gehad. Gelet op de hoogte van die omzet zijn de boetebedragen begrensd tot het bedrag van een geldboete van de zesde categorie, bedoeld in artikel 23, vierde lid, van het Wetboek van Strafrecht (artikelen 32a en 32b van de Warenwet in verbinding met artikel 2, eerste en tweede lid, en artikel 3, derde lid, van het Warenwetbesluit bestuurlijke boeten en de daarbij behorende bijlage). Het maximum van die zesde categorie bedroeg ten tijde van geding € 870.000. Verweerder heeft de totale boete gerelateerd aan viermaal dit maximumbedrag. Hoewel verweerder de ondernemingen gezamenlijk als overtreder heeft aangemerkt, blijkt uit het dictum (op bladzijde 2 van het bestreden besluit) dat hij de omzetgerelateerde boete van € 3.480.000 uitsluitend heeft opgelegd aan de holding.
Beoordeling door de voorzieningenrechter
Spoedeisend belang
10. De voorzieningenrechter gaat er van uit dat de holding een spoedeisend belang als bedoeld in artikel 8:81 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) heeft bij haar verzoek. Verweerder heeft de verplichting tot voldoening niet opgeschort, maar aan de holding voorgesteld dat zij het boetebedrag in twaalf maanden voldoet. De ondernemingen zullen dan maandelijks € 290.000 moeten voldoen. Omdat de beslissing op bezwaar, na advisering door de bezwaaradviescommissie, naar verwachting nog wel enige maanden op zich laat wachten, zou dat betekenen dat holding totdat die beslissing is genomen een bedrag van rond de 1 miljoen euro zou moeten betalen. De holding stelt dat deze betalingsverplichting onomkeerbare gevolgen voor de uitoefening van haar onderneming zal hebben. In dit verband heeft zij gewezen op de intrekking van het certificaat van twee van de dochterondernemingen door Skal. De rechtsmiddelen die zij daartegen heeft aangewend hebben haar nog niet gebaat en op een verzoek om afgifte van een nieuw certificaat is nog niet beslist door Skal. Verweerder erkent dat de decertificering aanzienlijke gevolgen heeft voor de omzet van de holding. Daar komt bij dat artikel 6 van Pro het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden er weliswaar niet aan in de weg staat dat in overeenstemming met artikel 6:16 van Pro de Awb een bestuurlijke boete door het bestuursorgaan wordt ingevorderd voordat hierover onherroepelijk is geoordeeld, maar dient er wel een tijdige voorziening in rechte open te staan (arrest van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens in de zaak 34619/97 (Janosevic)). Dit houdt naar het oordeel van de voorzieningenrechter voorts in dat de holding een voorlopige voorziening moet kunnen vragen die ertoe strekt dat haar substantiële betalingsverplichtingen worden opgeschort in afwachting van een beslissing op bezwaar. In het kader van de te verrichten belangenafweging zal de voorzieningenrechter nagaan of niet voorshands moet worden betwijfeld dat het bestreden besluit rechtmatig is.
Aansprakelijkheid van de holding
11. Hoewel systematisch de beoordeling van de gronden die ertoe strekken dat er geen overtredingen zijn gepleegd vooraf gaat aan de vraag aan wie de overtredingen kunnen worden toegerekend (zie ook de volgorde van de leden van artikel 5:1 van Pro de Awb), zal de voorzieningenrechter aansluiten bij de omgekeerde volgorde in het partijendebat, omdat de vraag naar het functioneel daderschap van de holding partijen het meest verdeeld houdt en ook het meest verstrekkend is. Indien de holding ten onrechte als overtreder is aangemerkt, is dat immers reeds reden voor schorsing van het besteden besluit.
12.1.
Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat de holding overheersende zeggenschap kan uitoefenen op haar dochterondernemingen of de centrale leiding voert en om deze reden als exploitant van een levensmiddelenbedrijf is aan te merken en derhalve als overtreder. Verweerder heeft in dit verband gewezen op een mededingingsuitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven van 19 maart 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:120) en op uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ECLI:NL:RVS:2014:90 en ECLI:NL:RVS:2016:3265). Volgens verweerder is relevant dat de meeste ondernemingen op hetzelfde adres zijn gevestigd en dezelfde bestuurder hebben. Voorts is in de beschikking van de meervoudige economische raadkamer van de rechtbank Oost-Brabant van 12 januari 2021 (ECLI:NL:RBOBR:2021:86) overwogen dat in het geval van de holding en de dochterondernemingen het beeld naar voren komt van een sterke verwevenheid van de verschillende rechtspersonen, waarbij holding telkens de enig aandeelhouder en bestuurder is van de dochterondernemingen, terwijl [Naam 1] op zijn beurt enig aandeelhouder en bestuurder van holding is. Verweerder heeft er in zijn verweerschrift verder op gewezen dat sprake is van een geconsolideerde jaarrekening van de ondernemingen en dat in de geconsolideerde jaarrekening van 2019 is te lezen dat daarin de financiële gegevens zijn verwerkt van de tot de groep behorende maatschappijen en andere rechtspersonen waarop een overheersende zeggenschap kan worden uitgeoefend of waarover de centrale leiding wordt gevoerd.
12.2.
Holding heeft weersproken dat sprake is van vereenzelviging van de ondernemingen. Zij heeft aangevoerd dat 100%-aandeelhouderschap buiten het mededingingsrecht onvoldoende is om uit te gaan van beslissende invloed. Vereenzelviging vormt namelijk een uitzondering op de regel van artikel 2:175 van Pro het Burgerlijk Wetboek dat een aandeelhouder niet persoonlijk aansprakelijk gehouden kan worden voor wat in naam van de vennootschap wordt verricht. Voorts heeft holding gesteld dat uit geen van de stukken blijkt dat [Naam 1] enige bemoeienis heeft gehad met de feitelijke gang van zaken.
12.3.
De voorzieningenrechter overweegt als volgt.
12.4.
Gelet op artikel 5:1, tweede en derde lid, van de Awb in verbinding met en artikel 51, tweede lid, van het Wetboek van strafrecht (Sr) zijn er drie ingangen om de holding verantwoordelijk te kunnen houden voor de gestelde overtredingen. De holding is pleger, medepleger of heeft feitelijk leiding gegeven aan de overtreding. Naast feitelijk leidinggeven zou gelet op artikel 51, tweede lid, Sr ook sprake kunnen zijn van opdrachtgeven, maar die figuur voegt weinig toe aan het ruimere begrip van feitelijk leidinggeven. Holding heeft er terecht op gewezen dat niet kan worden aangesloten bij het begrip onderneming als normadressaat in artikel 101 van Pro het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, omdat dat niet de normadressaat is van hier volgens verweerder geschonden normen en bovendien afwijkt van artikel 5:1 en Pro artikel 51 Sr Pro. De door verweerder genoemde uitspraken van de Afdeling missen relevantie voor deze zaak; de uitspraak van de raadkamer van de rechtbank Oost-Brabant geeft alleen een beeld weer van de verwevenheid binnen de groep maar geeft daar geen oordeel over. Voor vereenzelviging van de dochter en moedervennootschap in die zin dat wordt uitgegaan van één bedrijf ziet de voorzieningenrechter ook anderszins geen aanleiding, omdat misbruik van identiteitsverschil niet door verweerder is gesteld (vgl. ECLI:NL:HR:2000:AA7480). Dat sprake is van medeplegen in de zin van bewuste en nauwe samenwerking (vgl. ECLI:NL:HR:2014:3474) is evenmin door verweerder gesteld, zodat de holding slechts als pleger zou kunnen worden aangemerkt of als feitelijkleidinggever verantwoordelijk gehouden zou kunnen worden.
12.5.
Om de holding als pleger aan te kunnen merken moeten de gedragingen van de betrokken ondernemingen hebben plaatsgevonden in de sfeer van de holding. Volgens het zogenoemde Drijfmestcriterium (ECLI:NL:HR:2003:AF7938 en ECLI:NL:HR:2016:733) kan van een gedraging in de sfeer van de rechtspersoon sprake zijn indien zich een of meer van de navolgende omstandigheden voordoen: (a) het gaat om een handelen of nalaten van iemand die hetzij uit hoofde van een dienstbetrekking hetzij uit anderen hoofde werkzaam is ten behoeve van de rechtspersoon; (b) de gedraging past in de normale bedrijfsvoering of taakuitoefening van de rechtspersoon; (c) de gedraging is de rechtspersoon dienstig geweest in het door hem uitgeoefende bedrijf of in diens taakuitoefening; (d) de rechtspersoon vermocht erover te beschikken of de gedraging al dan niet zou plaatsvinden en zodanig of vergelijkbaar gedrag werd blijkens de feitelijke gang van zaken door de rechtspersoon aanvaard of placht te worden aanvaard, waarbij onder bedoeld aanvaarden mede begrepen is het niet betrachten van de zorg die in redelijkheid van de rechtspersoon kon worden gevergd met het oog op de voorkoming van de gedraging. Hoewel de voorzieningenrechter wil aannemen dat een of meer van deze omstandigheden zich zal hebben voorgedaan bij [Vennootschap 6] en mogelijk ook bij de betrokken ondernemingen [Vennootschap 5] en [vennootschap 2] , die ook hetzelfde personeel hadden, is niet duidelijk of de holding ook enige rol heeft gespeeld bij de verweten gedragingen of dat zodanig of vergelijkbaar gedrag blijkens de feitelijke gang van zaken door de holding werd aanvaard of placht te worden aanvaard. Dat de holding de daaraan gekoppelde zorgplicht niet is nagekomen, heeft verweerder gesteld noch gemotiveerd.
12.6.
Ten aanzien van feitelijk leidinggeven is de enkele omstandigheid dat de verdachte bijvoorbeeld bestuurder van een rechtspersoon is, niet voldoende om hem aan te merken als feitelijk leidinggever aan een door die rechtspersoon begaan strafbaar feit, terwijl ook een rechtspersoon feitelijk kan leidinggeven (ECLI:NL:HR:2016:733). Overigens is de holding geen bestuurder van [Vennootschap 5] . Feitelijk leidinggeven zal vaak bestaan uit actief en effectief gedrag dat onmiskenbaar binnen de gewone betekenis van het begrip valt. Van feitelijk leidinggeven kan voorts sprake zijn indien de verboden gedraging het onvermijdelijke gevolg is van het algemene, door de verdachte (bijvoorbeeld als bestuurder) gevoerde beleid. Onder omstandigheden kan ook een meer passieve rol tot het oordeel leiden dat een verboden gedraging daardoor zodanig is bevorderd dat van feitelijk leidinggeven kan worden gesproken. Dat kan in het bijzonder het geval zijn bij de verdachte die bevoegd en redelijkerwijs gehouden is maatregelen te treffen ter voorkoming of beëindiging van verboden gedragingen en die zulke maatregelen achterwege laat; dit is het zogenoemde Slavenburgcriterium (ECLI:NL:HR:1986:AC9607). Naar het oordeel van de voorzieningenrechter zijn er onvoldoende feiten en omstandigheden door verweerder aangevoerd om de holding aansprakelijk te houden voor het feitelijk leidinggeven aan de gedragingen door de genoemde ondernemingen. Nergens uit blijkt dat [Naam 1] (in zijn hoedanigheid van bestuurder van de holding) zelf de overtredingen heeft begaan of dat de holding een beleid voerde waarvan de gestelde overtredingen het rechtstreeks gevolg waren. Evenmin is gebleken dat [Naam 1] uiteindelijk zelf op de hoogte was van de verweten gedragingen en hem daarom het persoonlijk verwijt treft dat hij heeft nagelaten daartegen op te treden. De holding heeft in dat verband aangevoerd dat [Naam 1] sinds enige jaren niet meer betrokken is bij de dagelijkse gang van zaken binnen de ondernemingen en alleen nog formeel bestuurder is. Verweerder heeft dat niet betwist.
12.7.
Gelet op wat hiervoor is overwogen is de voorzieningenrechter er vooralsnog niet van overtuigd dat de holding kan worden aangemerkt als exploitant van een levensmiddelenbedrijf als bedoeld in artikel 3, punt 3, van Verordening (EG) nr. 178/2002 of anderszins verantwoordelijk kan worden gehouden voor de gedragingen waarvan verweerder haar een verwijt maakt.
De overtredingen
13. De voorzieningenrechter voegt hier ten overvloede aan toe dat hij ten aanzien van de partij karwijzaad er niet van overtuigd is dat sprake is van een overtreding van artikel 19, eerste en derde lid, van Verordening (EG) nr. 178/2002. De vraag is namelijk of sprake is van het (in de Unie) in de handel brengen van deze partij nu die eerst is vastgehouden in verband met het testen en vervolgens is uitgevoerd naar India. Daarbij is artikel 12 van Pro Verordening (EG) nr. 178/2002 niet nageleefd, maar verweerder heeft die overtreding niet aan holding tegengeworpen. Het standpunt van verweerder ter zitting dat van uitvoer pas sprake kan zijn indien artikel 12 van Pro Verordening (EG) nr. 178/2002 is nageleefd, volgt de voorzieningenrechter niet. Naleving van die bepaling is wel een voorwaarde om tot uitvoer over te mogen gaan, maar niet-naleving betekent niet dat de partij feitelijk niet is uitgevoerd en zou moeten worden geacht in de handel te zijn gebracht. Indien het standpunt van verweerder juist zou zijn zou er bovendien nimmer sprake kunnen zijn van een overtreding van artikel 12 van Pro Verordening (EG) nr. 178/2002. Ook daarom volgt de voorzieningenrechter dat standpunt niet.
Slot
14. De voorzieningenrechter ziet aanleiding het bestreden besluit te schorsen tot zes weken nadat verweerder op het bezwaar heeft beslist.
15. Omdat de voorzieningenrechter het verzoek toewijst, bepaalt de voorzieningenrechter dat verweerder aan de holding het door haar betaalde griffierecht vergoedt.
16. De voorzieningenrechter veroordeelt verweerder in de door de holding gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de voorzieningenrechter op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 2.277 (1 punt voor het indienen van het verzoekschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 759 en wegingsfactor 1,5).
Beslissing
De voorzieningenrechter:
- schorst het bestreden besluit tot zes weken na de bekendmaking van de beslissing op het bezwaar van de holding;
- bepaalt dat verweerder aan de holding het betaalde griffierecht van € 365 vergoedt;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van de holding tot een bedrag van € 2.277.
Deze uitspraak is gedaan door mr. A.C. Rop, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van
mr. R. Stijnen, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 14 juli 2022.
De griffier is niet in de gelegenheid
de uitspraak te ondertekenen.
griffier
voorzieningenrechter
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
Tegen deze uitspraak staat geen hoger beroep of verzet open.
Bijlage
Algemene wet bestuursrecht
Indien voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank tegen een besluit bezwaar is gemaakt, kan de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd kan worden in de hoofdzaak op grond van artikel 8:81, eerste lid, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. Voor zover de daartoe uit te voeren toetsing meebrengt dat de rechtmatigheid van het bestreden besluit wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter een voorlopig karakter en is dat oordeel niet bindend voor de beslissing op bezwaar of in een eventuele beroepsprocedure.
Artikel 5:1
1. In deze wet wordt verstaan onder overtreding: een gedraging die in strijd is met het bepaalde bij of krachtens enig wettelijk voorschrift.
2. Onder overtreder wordt verstaan: degene die de overtreding pleegt of medepleegt.
3. Overtredingen kunnen worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen. Artikel 51, tweede en derde lid, van het Wetboek van Strafrecht is van overeenkomstige toepassing.
Artikel 5:8
Indien twee of meer voorschriften zijn overtreden, kan voor de overtreding van elk afzonderlijk voorschrift een bestuurlijke sanctie worden opgelegd.
Artikel 5:44
1. Het bestuursorgaan legt geen bestuurlijke boete op indien tegen de overtreder wegens dezelfde gedraging een strafvervolging is ingesteld en het onderzoek ter terechtzitting is begonnen, dan wel een strafbeschikking is uitgevaardigd.
(…)
Artikel 5:46
(…)
2. Tenzij de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld, stemt het bestuursorgaan de bestuurlijke boete af op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Het bestuursorgaan houdt daarbij zo nodig rekening met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
(…)
Boek 2 Burgerlijk Wetboek
Artikel 175
1. Deze titel is van toepassing op de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid. De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid is een rechtspersoon met een in een of meer overdraagbare aandelen verdeeld kapitaal. De aandelen zijn op naam gesteld. Een aandeelhouder is niet persoonlijk aansprakelijk voor hetgeen in naam van de vennootschap wordt verricht en is niet gehouden boven het bedrag dat op zijn aandelen behoort te worden gestort in de verliezen van de vennootschap bij te dragen, onverminderd het bepaalde in artikel 192. Ten minste één aandeel met stemrecht in de algemene vergadering wordt gehouden door een ander dan en anders dan voor rekening van de vennootschap of een van haar dochtermaatschappijen.
Wetboek van Strafrecht
Artikel 23
(…)
3. De geldboete die voor een strafbaar feit ten hoogste kan worden opgelegd, is gelijk aan het bedrag van de categorie die voor dat feit is bepaald.
4. Er zijn zes categorieën:
(…)
de zesde categorie, € 870.000 [bedrag tussen 1 januari 2020 en 1 januari 2022].
(…)
Artikel 51
(…)
2. Indien een strafbaar feit wordt begaan door een rechtspersoon, kan de strafvervolging worden ingesteld en kunnen de in de wet voorziene straffen en maatregelen, indien zij daarvoor in aanmerking komen, worden uitgesproken:
1°. tegen die rechtspersoon, dan wel
2°. tegen hen die tot het feit opdracht hebben gegeven, alsmede tegen hen die feitelijke leiding hebben gegeven aan de verboden gedraging, dan wel
3°. tegen de onder 1° en 2° genoemden te zamen.
(…)
Verordening (EG) 178/2002
Verordening (EG) nr. 178/2002 van het Europees Parlement en de Raad van 28 januari 2002 tot vaststelling van de algemene beginselen en voorschriften van de levensmiddelenwetgeving, tot oprichting van een Europese Autoriteit voor voedselveiligheid en tot vaststelling van procedures voor voedselveiligheidsaangelegenheden.
Artikel 3
Overige definities
In deze verordening wordt verstaan onder:
(…)
2. “ levensmiddelenbedrijf”: onderneming, zowel publiek- als privaatrechtelijk, die al dan niet met winstoogmerk actief is in enig stadium van de productie, verwerking en distributie van levensmiddelen;
3. “ exploitant van een levensmiddelenbedrijf”: natuurlijke persoon of rechtspersoon die verantwoordelijk is voor de naleving van de in de levensmiddelenwetgeving vastgestelde voorschriften in het levensmiddelenbedrijf waarover hij de leiding heeft;
(…)
8. “ in de handel brengen”: het voorhanden hebben van levensmiddelen of diervoeders met het oog op de verkoop, met inbegrip van het ten verkoop aanbieden, of enige andere vorm van al dan niet gratis overdracht, alsmede de eigenlijke verkoop, distributie en andere vormen van overdracht zelf;
(…)
Artikel 12
Uit de Gemeenschap uitgevoerde levensmiddelen en diervoeders
1. Uit de Gemeenschap uitgevoerde of wederuitgevoerde levensmiddelen en diervoeders om in een derde land in de handel te worden gebracht, dienen te voldoen aan de toepasselijke voorschriften van de levensmiddelenwetgeving, behoudens andersluidend verzoek van de autoriteiten van het land van invoer of andersluidende bepalingen in de wetgeving, voorschriften, normen, gedragscodes en eventuele andere wettelijke en bestuursrechtelijke maatregelen van het land van invoer.
(…)
Artikel 14
Voedselveiligheidsvoorschriften
1. Levensmiddelen worden niet in de handel gebracht indien zij onveilig zijn.
2. Levensmiddelen worden geacht onveilig te zijn indien zij worden beschouwd als:
a. a) schadelijk voor de gezondheid;
b) ongeschikt voor menselijke consumptie.
3. Bij de beoordeling of een levensmiddel onveilig is, worden de volgende punten in aanmerking genomen:
a. a) de normale omstandigheden van het gebruik van het levensmiddel door de consument, alsmede in alle stadia van productie, verwerking en distributie, en
b) de informatie die aan de consument wordt verstrekt, inclusief de informatie op het etiket, of andere informatie die algemeen voor consumenten beschikbaar is betreffende het vermijden van specifieke nadelige gezondheidseffecten van een bepaald levensmiddel of een categorie levensmiddelen.
4. Bij de beoordeling of een levensmiddel schadelijk voor de gezondheid is, worden de volgende punten in aanmerking genomen:
a. a) niet alleen het vermoedelijke onmiddellijke en/of kortetermijn- en/of langetermijneffect dat het levensmiddel heeft op de gezondheid van iemand die het consumeert, maar ook het effect op diens nakomelingen;
b) de vermoedelijke cumulatieve toxische effecten;
c) de bijzondere fysieke gevoeligheden van een specifieke categorie consumenten ingeval het levensmiddel voor die categorie consumenten bestemd is.
5. Bij de beoordeling of een levensmiddel ongeschikt is voor menselijke consumptie, wordt bezien of een levensmiddel onaanvaardbaar is voor menselijke consumptie, gelet op het gebruik waarvoor het is bestemd, als gevolg van verontreiniging door vreemd materiaal of anderszins, of door verrotting, kwaliteitsverlies of bederf.
6. Wanneer een onveilig levensmiddel deel uitmaakt van een partij of zending van dezelfde klasse of omschrijving, wordt aangenomen dat alle levensmiddelen in die partij of zending onveilig zijn, tenzij een uitvoerig onderzoek geen aanwijzingen oplevert dat de rest van de partij of zending onveilig is.
(…)
8. Het feit dat een levensmiddel voldoet aan de voor dat levensmiddel geldende specifieke bepalingen belet de bevoegde autoriteiten niet de nodige maatregelen te nemen om beperkingen op te leggen aan het in de handel brengen of te eisen dat het uit de handel wordt genomen indien er redenen zijn om te vermoeden dat het levensmiddel onveilig is, al voldoet het aan de bepalingen.
Artikel 17
Verantwoordelijkheden
1. De exploitanten van levensmiddelenbedrijven en diervoederbedrijven zorgen ervoor dat de levensmiddelen en diervoeders in alle stadia van de productie, verwerking en distributie in de bedrijven onder hun beheer voldoen aan de voorschriften van de levensmiddelenwetgeving die van toepassing zijn op hun bedrijvigheid en controleren of deze voorschriften metterdaad worden nageleefd.
2. De lidstaten handhaven de levensmiddelenwetgeving en gaan na of de exploitanten van levensmiddelenbedrijven en diervoederbedrijven de toepasselijke voorschriften van de levensmiddelenwetgeving in alle stadia van de productie, verwerking en distributie naleven.
Daartoe onderhouden zij een systeem van officiële controles en andere op de situatie afgestemde activiteiten, met inbegrip van de communicatie met het publiek over de veiligheid en de risico's van levensmiddelen en diervoeders, bewaking van de veiligheid van levensmiddelen en diervoeders alsmede andere controleactiviteiten betreffende alle stadia van de productie, verwerking en distributie.
Voorts stellen de lidstaten de regels vast inzake maatregelen en sancties in geval van overtredingen van de wetgeving inzake levensmiddelen en diervoeder. De maatregelen en sancties moeten doeltreffend, evenredig en afschrikkend zijn.
Artikel 18
Traceerbaarheid
(…)
2. De exploitanten van levensmiddelenbedrijven en diervoederbedrijven moeten kunnen nagaan wie hun levensmiddelen, diervoeders, voedselproducerende dieren of andere stoffen die bestemd zijn om in levensmiddelen of diervoeders te worden verwerkt of waarvan kan worden verwacht dat zij daarin worden verwerkt, heeft geleverd.
Hiertoe moeten deze exploitanten beschikken over systemen en procedures met behulp waarvan deze informatie op verzoek aan de bevoegde autoriteiten kan worden verstrekt.
(…)
Artikel 19
Verantwoordelijkheden voor levensmiddelen: exploitanten van levensmiddelenbedrijven
1. Indien een exploitant van een levensmiddelenbedrijf van mening is of redenen heeft om aan te nemen dat een levensmiddel dat hij ingevoerd, geproduceerd, verwerkt, vervaardigd of gedistribueerd heeft niet aan de voedselveiligheidsvoorschriften voldoet, leidt hij onmiddellijk de procedures in om het betrokken levensmiddel uit de handel te nemen wanneer dit de directe controle van de exploitant van een levensmiddelenbedrijf heeft verlaten, en de bevoegde autoriteiten daarvan in kennis te stellen. Indien het product de consument bereikt kan hebben, stelt de exploitant de consumenten op doeltreffende en nauwkeurige wijze in kennis van de redenen voor het uit de handel nemen en roept zo nodig, wanneer andere maatregelen niet volstaan om een hoog niveau van gezondheidsbescherming te verwezenlijken, de reeds aan consumenten geleverde producten terug.
(…)
3. Een exploitant van een levensmiddelenbedrijf stelt de bevoegde autoriteiten onverwijld in kennis als hij van mening is of redenen heeft om aan te nemen dat een door hem in de handel gebracht levensmiddel schadelijk voor de menselijke gezondheid kan zijn. Hij stelt de bevoegde autoriteiten in kennis van de maatregelen die hij heeft genomen om risico’s voor de eindgebruiker te voorkomen en verhindert of ontmoedigt niemand om overeenkomstig de nationale wetgeving en de juridische praktijk, met de bevoegde autoriteiten samen te werken, indien hierdoor een risico in verband met een levensmiddel kan worden voorkomen, beperkt of weggenomen.
4. De exploitanten van levensmiddelenbedrijven werken samen met de bevoegde autoriteiten aan maatregelen om risico’s, verbonden aan een levensmiddel dat zij leveren of geleverd hebben, te vermijden of te beperken.
Verordening (EG) nr. 396/2005
Verordening (EG) nr. 396/2005 van het Europees Parlement en de Raad van 23 februari 2005 tot vaststelling van maximumgehalten aan bestrijdingsmiddelenresiduen in of op levensmiddelen en diervoeders van plantaardige en dierlijke oorsprong en houdende wijziging van Richtlijn 91/414/EEG van de Raad
Artikel 3
Definities
1. Voor de toepassing van deze verordening gelden de bij Verordening (EG) nr. 178/2002 vastgestelde definities en de definities in artikel 2, punten 1 en 4, van Richtlijn 91/414/EEG.
2. Voorts wordt in deze richtlijn verstaan onder:
(…)
d) maximumresidugehalte (MRL): het hoogste wettelijk toegestane concentratieniveau van een bestrijdingsmiddelenresidu in of op een levensmiddel of diervoeder, overeenkomstig onderhavige verordening vastgesteld op basis van goede landbouwpraktijken en de laagste blootstelling van consumenten die noodzakelijk is met het oog op de bescherming van kwetsbare consumenten;
(…)
Artikel 18
Inachtneming van MRL’s
1. Zodra een product als bedoeld in bijlage I in de handel wordt gebracht als levensmiddel of diervoeder, of aan dieren wordt vervoederd, mag het gehalte aan bestrijdingsmiddelenresiduen niet meer bedragen dan:
a. a) het MRL dat voor betrokken producten is vastgesteld in bijlage II of III;
b) 0,01 mg/kg voor producten waarvoor in bijlage II of III geen specifiek MRL is vastgesteld, of voor niet in bijlage IV opgenomen werkzame stoffen, tenzij er voor een werkzame stof andere standaardwaarden zijn vastgesteld, rekening houdend met de beschikbare, gebruikelijke analysemethoden. Die standaardwaarden worden vermeld in bijlage V. Deze maatregelen, die niet-essentiële onderdelen van deze verordening beogen te wijzigen, worden vastgesteld volgens de in artikel 45, lid 4, bedoelde regelgevingsprocedure met toetsing. Om dwingende urgente redenen kan de Commissie gebruikmaken van de in artikel 45, lid 5, bedoelde urgentieprocedure om een hoog niveau van consumentenbescherming te waarborgen.
(…)
Uit Bijlage II volgt voor anthraquinon een MRL van 0,02 mg/kg, voor bromophos-ethyl een MRL van 0,05 mg/kg en voor vinchlozolin een MRL van 0,05 mg/kg.
Verordening (EG) nr. 1881/2006
Verordening (EG) nr. 1881/2006 van de Commissie van 19 december 2006 tot vaststelling van de maximumgehalten aan bepaalde verontreinigingen in levensmiddelen
Artikel 1
Algemene bepalingen
1. De in de bijlage opgenomen levensmiddelen worden niet in de handel gebracht indien hun gehalte aan verontreinigingen het in de bijlage vastgestelde maximumgehalte overschrijdt.
2. De maximumgehalten die in de bijlage zijn vastgesteld, gelden voor het eetbare gedeelte van de genoemde levensmiddelen, tenzij in de bijlage iets anders wordt bepaald.
Bijlage
Maximumgehalten aan bepaalde verontreinigingen in levensmiddelen (…)
(…)
(…)
Warenwetbesluit bereiding en behandeling van levensmiddelen
In artikel 2, tiende lid, van het Warenwetbesluit bereiding en behandeling van levensmiddelen is onder meer bepaald dat het verboden is ten aanzien van eet- en drinkwaren te handelen in strijd met artikel 19 van Pro verordening (EG) 178/2002.
Warenwet en Warenwetbesluit bestuurlijke boeten
Uit de artikelen 32a en 32b van de Warenwet in verbinding met artikel 2, eerste en tweede lid, en artikel 3, derde lid, van het Warenwetbesluit bestuurlijke boeten en de daarbij behorende bijlage volgt dat overtreding van artikel 2, tiende lid, van het Warenwetbesluit bereiding en behandeling van levensmiddelen kan worden beboet met een omzetgerelateerde boete van één procent van de jaaromzet in het boekjaar voorafgaande aan de overtreding met een maximum gelijk aan het bedrag van een geldboete van de zesde categorie, bedoeld in artikel 23, vierde lid, van het Wetboek van Strafrecht indien de in de overtreding genoemde gedraging opzettelijk is verricht dan wel een half procent indien de in de overtreding genoemde gedraging met grove schuld is verricht, waarbij voorts geldt dat een omzetgerelateerde boete alleen kan worden opgelegd aan de natuurlijke persoon of rechtspersoon met een omzet van ten minste tien miljoen euro in het boekjaar voorafgaande aan de overtreding.