ECLI:NL:RBROT:2022:3226

Uitspraak

RECHTBANK ROTTERDAM

zaaknummer: 9506956 \ CV EXPL 21-35371

uitspraak: 22 april 2022

vonnis van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam,

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eiseres],

gevestigd en kantoorhoudende te [vestigingsplaats eiseres],

eiseres in conventie, verweerster in (voorwaardelijke) reconventie,

gemachtigde: mr. B.E.H. Zwezerijnen te IJsselstein,

tegen

[gedaagde],

wonende te [woonplaats gedaagde],

gedaagde in conventie, eiser in (voorwaardelijke) reconventie,

gemachtigde: mr. P.P. Bergers te Barendrecht.

Partijen worden hierna ‘[eiseres]’ en ‘[gedaagde]’ genoemd.

1..De procedure

Het dossier bevat de volgende (proces)stukken:

het exploot van dagvaarding van 11 oktober 2021, met producties;
de conclusie van antwoord in conventie tevens eis in reconventie tevens eis in voorwaardelijke reconventie, met producties;
het vonnis van 20 december 2021, waarbij een mondelinge behandeling is bepaald;
de conclusie van antwoord in (voorwaardelijke) reconventie, met producties.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 11 februari 2022. Namens [eiseres] zijn verschenen [naam 1] (bestuurder) en [naam 2] (bestuurder), bijgestaan door mr. Zwezerijnen. [gedaagde] is in persoon verschenen, bijgestaan door mr. Bergers. De zaak is met partijen besproken. Ter zitting heeft mr. Bergers een akte met producties en een pleitnotitie overgelegd en laatstgenoemde voorgedragen. De akte en de pleitnotitie zijn toegevoegd aan het procesdossier. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van hetgeen tijdens de zitting is besproken.

De kantonrechter heeft de uitspraak van dit vonnis bepaald op vandaag.

2..De feiten

2.1.

[eiseres] is een bedrijf dat IT-professionals detacheert.

2.2.

[gedaagde] is op 1 augustus 2018 in dienst getreden van [eiseres] in de functie van medewerker ICT op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.

2.3.

In de arbeidsovereenkomst is de volgende bepaling opgenomen:

“Artikel 11Relatiebedinq en concurrentiebedinq

I. Het is Werknemer na beëindiging van het dienstverband gedurende een periode van één jaar in Nederland, zonder voorafgaande toestemming van Werkgever niet toegestaan - hetzij voor zichzelf, hetzij samen met of ten behoeve van een ander, direct of indirect, al dan niet tegen betaling van een vergoeding - werkzaamheden te (laten) verrichten voor opdrachtgevers van Werkgever en/of aan Werkgever gelieerde ondernemingen die niet onder de reikwijdte van de WAADI vallen. De administratie van Werkgever is doorslaggevend voor de vraag wie er onder voornoemde opdrachtgevers moet worden verstaan.

II. Het is Werknemer niet toegestaan om binnen een tijdvak van twee jaar na beëindiging van de dienstbetrekking zelf binnen een kring met het kantoor van Werkgever als middelpunt en met een straal van 100 kilometer in enigerlei vorm een kantoor, bedrijf of beroep gelijk, gelijkwaardig of aanverwant aan dat van Werkgever en/of aan haar gelieerde ondernemingen te vestigen, uit te oefenen, of te doen uitoefenen, hetzij direct hetzij indirect, als ook financieel in welke vorm ook bij een dergelijk kantoor, bedrijf of de uitoefening van zo'n beroep belang te hebben, direct of indirect, of daarin of daarvoor op enigerlei wijze werkzaam te zijn, hetzij tegen vergoeding hetzij om niet, of daarin enig aandeel van welke aard dan ook te hebben, tenzij de Werknemer daartoe voorafgaande schriftelijke toestemming van Werkgever heeft gekregen, aan welke toestemming Werkgever voorwaarden kan verbinden.

III. (…)

IV. Bij overtreding van het verbod sub 1 en/of sub 2 in dit artikel hiervoor verbeurt Werknemer een dadelijk en ineens, zonder sommatie of ingebrekestelling opeisbare boete groot € 5.000,- (vijfduizend Euro) voor elke overtreding en € 100,- (honderd Euro) voor elke dag of een gedeelte daarvan een overtreding voortduurt, onverminderd zijn gehoudenheid tot betaling aan Werkgever van een volledige schadevergoeding te dezer zake, indien deze meer dan gemeld boetebedrag mocht belopen. Het bepaalde in artikel 7:650 lid 3, 4 en 5 BW wordt uitdrukkelijk uitgesloten. Betaling van boetes als hiervoor bedoeld ontheft Werknemer niet van de verplichtingen als geregeld in dit artikel.”

2.4.

In september 2019 hebben gesprekken plaatsgevonden tussen [eiseres] enerzijds en [gedaagde] en zijn collega [naam 3] (hierna: [naam 3]) anderzijds over het voornemen van [gedaagde] en [naam 3] om op korte termijn te gaan freelancen.

2.5.

Op 23 oktober 2019 heeft [gedaagde] samen met [naam 3] [naam bedrijf 1] (hierna: [naam bedrijf 1]) opgericht. Bij de oprichting van de vennootschap bevonden de statutaire zetel en het feitelijk vestigingsadres zich in [plaatsnaam 1].

2.6.

De doelstelling van [naam bedrijf 1] is blijkens de oprichtingsakte:

“(…) het leveren van IT diensten, het ter beschikking stellen van arbeidskrachten in het algemeen en ten behoeve van de dienstverlening op het gebied van IT in het bijzonder (…)”

2.7.

In het handelsregister wordt als activiteiten van [naam bedrijf 1] vermeld:

“Het leveren van IT diensten; het ter beschikking stellen van arbeidskrachten.”

2.8.

[gedaagde] heeft zijn arbeidsovereenkomst met [eiseres] op 30 oktober 2019 opgezegd, zodat de arbeidsovereenkomst is geëindigd op 30 november 2019.

2.9.

[eiseres] heeft in een brief van 28 november 2019 [gedaagde] erop gewezen dat de oprichting van [naam bedrijf 1] en het ondernemen van activiteiten vanuit die vennootschap in strijd is met artikel 11 lid 2 van de arbeidsovereenkomst. Tevens heeft [eiseres] aanspraak gemaakt op de contractuele boetes als bedoeld in artikel 11 lid 4 vanaf 1 december 2019.

2.10.

Op 6 december 2019 is zowel de statutaire zetel als het vestigingsadres van [naam bedrijf 1] verplaatst van [plaatsnaam 1] naar [plaatsnaam 2]. Op het vestigingsadres in [plaatsnaam 2] bevindt zich een vestiging van [naam bedrijf 2], een bedrijf dat kantoorruimtes verhuurt. In een e-mail van [naam bedrijf 2] aan [eiseres] is te lezen:

“(…) Zojuist hebben wij elkaar telefonisch gesproken.

In dit gesprek vroeg u naar het bedrijf [naam bedrijf 1].

Via deze mail kan ik u bevestigen dat zij bij ons een Virtueel kantoor hebben.

Zij zijn dus niet fysiek aanwezig op locatie. (…)”

2.11.

[gedaagde] is via [naam bedrijf 1] gedetacheerd geweest bij [naam bedrijf 3] in [plaatsnaam 3] van januari 2020 tot en met februari 2021. Met ingang van maart 2021 is [gedaagde] via [naam bedrijf 1] gedetacheerd bij [naam gemeente]. [gedaagde] is tijdens zijn dienstverband bij [eiseres] niet gedetacheerd geweest bij deze bedrijven.

2.12.

[eiseres] heeft [naam 3] op 25 maart 2020 voor de kantonrechter te Rotterdam gedagvaard wegens schending van het voor hem geldende non-concurrentiebeding. In die procedure (zaaknummer 8401955 / CV EXPL 20-9384) heeft de kantonrechter uiteindelijk op 16 juli 2021 de door [eiseres] gevorderde verklaring voor recht dat [naam 3] met de oprichting van [naam bedrijf 1] in strijd heeft gehandeld met het bepaalde in artikel 11 lid van zijn arbeidsovereenkomst afgewezen (ECLI:NL:RBROT:2021:13175, JAR 2022/43). Kort gezegd heeft de kantonrechter daarbij overwogen dat het non-concurrentiebeding in strijd is met het belemmeringsverbod van artikel 9a Waadi en dat voor conversie van het beding geen aanleiding bestaat, gezien het beschermingskarakter van genoemd artikel 9a.

2.13.

[gedaagde] heeft in de hiervoor onder 2.12 bedoelde procedure om voeging c.q. tussenkomst verzocht. Dat verzoek is bij vonnis van 15 mei 2020 door de kantonrechter afgewezen, nadat tegen inwilliging van dat verzoek verweer was gevoerd door [eiseres].

3..De vordering in conventie

3.1.

[eiseres] heeft gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

te verklaren voor recht dat [gedaagde] vanaf 1 december 2019 althans vanaf 1 januari 2020 in strijd heeft gehandeld en nog altijd handelt met artikel 11 lid 2 van de arbeidsovereenkomst en dat daarmee de contractuele boete per 1 december 2019 althans per 1 januari 2020 is verbeurd; het exacte bedrag aan verbeurde boetes, zal naderhand worden opgemaakt bij staat;

[gedaagde] te veroordelen alle concurrerende activiteiten te staken en gedurende een periode van twee jaar vanaf het moment van beëindigen van het dienstverband gestaakt te houden;

[gedaagde] te veroordelen in de proceskosten.

3.2.

[eiseres] heeft aan die vorderingen samengevat het volgende ten grondslag gelegd.

[gedaagde] heeft een met [eiseres] concurrerende onderneming opgericht met het oogmerk om naast zichzelf ook derden te gaan detacheren. [naam bedrijf 1] heeft ten minste twee mensen uitgeleend, namelijk [gedaagde] zelf en medeoprichter [naam 3]. Het verplaatsen van de statutaire inschrijving van [naam bedrijf 1] van [plaatsnaam 1] naar een virtueel vestigingsadres in [plaatsnaam 2] is een ongeoorloofde truc om het concurrentiebeding te omzeilen. [gedaagde] verricht zijn werkzaamheden voor [naam bedrijf 1] namelijk doorgaans feitelijk vanuit [plaatsnaam 1], [plaatsnaam 3] of [plaatsnaam 4]. Deze plaatsen liggen allemaal binnen een straal van 100 kilometer van [plaatsnaam 5], waar [eiseres] is gevestigd. Zowel het oprichten van de onderneming, het uitvoeren van de activiteiten van die onderneming als het hebben van enig financieel belang en/of een aandeel van welke aard dan ook in die onderneming is in strijd met artikel 11 lid 2 van de arbeidsovereenkomst. [gedaagde] is vanwege deze schendingen van het concurrentiebeding op grond van artikel 11 lid 4 BW boetes verschuldigd aan [eiseres].

4..Het verweer in conventie

4.1.

[gedaagde] heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van [eiseres] in de reële kosten van [gedaagde] in deze procedure, subsidiair in de proceskosten op basis van het liquidatietarief, uitvoerbaar bij voorraad.

4.2.

[gedaagde] heeft daartoe samengevat het volgende aangevoerd.

4.2.1.

Het concurrentiebeding is volledig nietig in verband met het volgende.

Op grond van artikel 9a Waadi en de Europese en de Nederlandse rechtspraak daaromtrent mag aan een werknemer die was gedetacheerd bij de eindklant, na de detachering geen belemmering worden opgelegd voor de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst tussen de werknemer en die eindklant of voor het door de werknemer op ZZP-basis verrichten van werkzaamheden voor die eindklant. [gedaagde] is van mening dat een werknemer niet alleen ten aanzien van eindklanten waar hij feitelijk gedetacheerd is geweest, maar ook ten aanzien van eindklanten van de werkgever waar hij eventueel gedetacheerd had kunnen worden een beroep moet kunnen doen op artikel 9a Waadi en de bijbehorende rechtspraak. Uitgaande van dat laatste, is artikel 11 lid 1 in strijd met artikel 9a Waadi en daarom nietig. [gedaagde] verwijst in dat verband naar het hiervoor onder 2.12 bedoelde vonnis van de kantonrechter te [plaatsnaam 1] gewezen in het geschil tussen [eiseres] en [naam 3].

[gedaagde] is tijdens zijn dienstverband door [eiseres] via [naam bedrijf 4] of via [naam bedrijf 5] doorgeleend aan de drie enige eindklanten aan wie [gedaagde] (indirect) door [eiseres] uitgeleend is geweest. [naam bedrijf 4] en [naam bedrijf 5] houden zich ook bezig met detachering van IT-professionals en zijn gevestigd binnen 100 kilometer van [plaatsnaam 5]. Deze twee bedrijven vallen dus onder de reikwijdte van artikel 11 lid 2. In dat artikellid is geen uitzondering gemaakt voor een inlener of een doorlener. Het beding werpt dus een belemmering op om voor soortgelijke bedrijven werkzaam te zijn en is daardoor in zichzelf in strijd met artikel 9a Waadi en daarom nietig.

Artikel 11 lid 4 (het boetebeding) ziet op leden 1 en 2 van artikel 11. Aangezien die twee artikelleden nietig zijn, is lid 4 op grond van artikel 9a lid 1 jo. lid 2 Waadi ook nietig.

Een werkgever kan geen beroep doen op een beding dat deels in strijd is met artikel 9a Waadi en het is niet mogelijk dat slechts een gedeelte van het beding in stand blijft op grond van gedeeltelijke nietigheid. Voor conversie naar een geldig beding is ook geen plaats (Hof Den Haag 9 januari 2008, ECLI:NL:GHDHA:2018:3).

4.2.2.

Als wordt geoordeeld dat artikel 11 lid 2 niet nietig is, dan blijft het boetebeding van lid 4 nog wel nietig en kan [eiseres] daar geen beroep op doen. De vorderingen van [eiseres] komen ook dan niet voor toewijzing in aanmerking en moeten worden afgewezen.

4.2.3.

[naam bedrijf 1] heeft [plaatsnaam 2] als vestigingsplaats gekozen, omdat die regio voor haar interessant is vanwege potentiële nieuwe (grote) klanten die zich daar bevinden. De kantoorruimte op het vestigingsadres in [plaatsnaam 2] is geen virtueel kantoor, maar wordt daadwerkelijk wekelijks gebruikt door [gedaagde] en [naam 3]. Dit blijkt uit de algemene voorwaarden en huisregels van [naam bedrijf 2] en uit de reserveringen die zijn gemaakt voor het gebruik van de kantoorruimte. Daarbij wordt opgemerkt dat [gedaagde] en [naam 3] de adviezen van de overheid in verband met de coronapandemie in acht hebben genomen.

4.2.4.

[eiseres] moet worden veroordeeld in de reële proceskosten van [gedaagde], omdat zij er zonder goede reden voor heeft gekozen om eerst alleen [naam 3] te dagvaarden, waardoor [gedaagde] op extra juridische kosten wordt gejaagd. Deze handelwijze van [eiseres] moet als misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen worden aangemerkt.

5..De vordering in (voorwaardelijke) reconventie

5.1.

[eiser] heeft gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad:

in reconventie

1. [verweerster] te veroordelen om het achterstallige pro rato vakantiegeld en de achterstallige pro rato vakantiedagen van [eiser] ten bedrage van € 1.011,49 in de vorm van een eindafrekening alsnog volledig aan hem te betalen;

a. primair inclusief de maximale wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en subsidiair de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW;

b. alsmede de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 24 december 2019 tot aan de dag van algehele betaling;

2. voor recht te verklaren dat [eiser] met zijn handelen na uitdiensttreding bij [verweerster] haar niet onrechtmatig beconcurreert;

in voorwaardelijke reconventie

3. primair te bepalen dat de kantonrechter artikel 11 uit de arbeidsovereenkomst wijzigt en/of matigt, in die zin dat [eiser] op geen enkele wijze beperkt is in de uitvoering van de werkzaamheden zoals hij deze op dit moment uitvoert en dat hij daarnaast geen boete is verschuldigd aan [verweerster];

4. subsidiair [verweerster] te veroordelen om aan [eiser] een vergoeding te betalen gedurende de gehele periode en duur van voornoemd beding,

- primair ten hoogte van het huidige salaris van [eiser] ten bedrage van € 2.650,17;

- subsidiair ten hoogte van het voormalige netto salaris bij [verweerster] ten bedrage van € 2.204,95;

- meer subsidiair een door de kantonrechter te bepalen vergoeding;

in reconventie en in voorwaardelijke reconventie

5. met veroordeling van [verweerster] primair in de reële kosten van [eiser] in deze procedure en subsidiair in de proceskosten op basis van het liquidatietarief.

5.2.

[eiser] heeft aan die vorderingen samengevat het volgende ten grondslag gelegd.

5.2.1.

[eiser] heeft wel een eindafrekening, maar – ondanks meerdere verzoeken – geen betaling van het vakantiegeld en de vakantiedagen ontvangen. Hij betwist dat hij boetes is verschuldigd aan [verweerster] en dat de eindafrekening met de boetes is verrekend.

5.2.2.

Als wordt geoordeeld dat het concurrentiebeding niet (deels) nietig is, verzoekt [eiser] primair het beding (deels) te vernietigen op grond van artikel 7:653 lid 3 jo. 3:51 jo. 3:53 BW, subsidiair het beding te wijzigen of te matigen en meer subsidiair [verweerster] te veroordelen tot betaling van een vergoeding aan [eiser] voor de duur van het beding, een en ander op grond van 7:653 lid 5 BW.

Het beding moet worden gematigd in die zin dat de boete op nul wordt gesteld en dat de geografische werking tot 20 kilometer rondom [plaatsnaam 5] en de duur tot drie maanden worden beperkt.

[eiser] heeft belang bij vernietiging en/of matiging van het beding, omdat hij door de werking van het concurrentiebeding ernstig wordt beperkt in zijn grondrecht op vrije keuze van arbeid. Gelet op zijn eenzijdige werkervaring binnen de ICT-branche maakt het beding het voor [eiser] feitelijk langdurig onmogelijk om betaald werkzaam te zijn, terwijl [verweerster] niet gebonden is aan één specifieke branche. Het oprichten van [naam bedrijf 1] betekent voor [eiser] een grote positieverbetering ten opzichte van zijn baan bij [verweerster]. Bovendien heeft [eiser] recht om zijn eigen vakbekwaamheden en vaardigheden te blijven ontwikkelen. [verweerster] heeft geen zwaarwegende belangen bij nakoming van het beding. [eiser] beschikt namelijk niet over specifieke bedrijfsgevoelige informatie, waarmee hij [verweerster] directe concurrentie zou kunnen aandoen of haar bedrijfsdebiet kan schaden. Het lijkt [verweerster] vooral te doen te zijn voor de olievlekwerking en precedentwerking richting haar werknemers, maar daar is een concurrentiebeding niet voor bedoeld. Bovendien heeft [naam bedrijf 1] geen intentie om bestaand personeel van [verweerster] aan zich te binden.

6..Het verweer in (voorwaardelijke) reconventie

6.1.

[verweerster] heeft geconcludeerd tot afwijzing van de (voorwaardelijke) reconventionele vorderingen, met veroordeling van [eiser] in de proceskosten, uitvoerbaar bij voorraad.

6.2.

[verweerster] heeft daartoe samengevat het volgende aangevoerd.

6.2.1.

Het klopt dat een bedrag van € 1.011,49 netto ter zake de eindafrekening niet is uitbetaald. [verweerster] heeft aanspraak gemaakt op de contractuele boete wegens het handelen van [eiser] dat in strijd is met het concurrentiebeding en [eiser] ervan op de hoogte gebracht dat de eindafrekening zou worden verrekend met de verbeurde boetes. [verweerster] mocht erop vertrouwen dat zij de verschuldigde boete kon verrekenen met de eindafrekening. In deze situatie is er geen ruimte voor de wettelijke verhoging en de wettelijke rente.

6.2.2.

Er is geen reden voor wijziging of matiging van het concurrentiebeding. [eiser] heeft ondanks de gesprekken met [verweerster] in september 2019 welbewust een structuur gekozen en deze structuur later ook nog aangepast (namelijk het verplaatsen van het vestigingsadres van [plaatsnaam 1] naar [plaatsnaam 2]) nadat [verweerster] erop heeft gewezen dat de gekozen structuur onder het concurrentiebeding valt. Voor het toekennen van een vergoeding met terugwerkende kracht bestaat ook geen grond. [eiser] wordt niet belemmerd in het verwerven van een inkomen. Hij heeft alle mogelijkheden om als werknemer of als ZZP’er elders te gaan werken, zelfs voor zijn voormalige opdrachtgever. [eiser] heeft er echter zelf voor gekozen om een met [verweerster] concurrerende onderneming op te richten.

6.2.3.

[verweerster] heeft niet tot doel [eiser] financieel schade te berokkenen, maar komt slechts op voor haar rechten. Zij heeft een gerechtvaardigd belang bij handhaving van het concurrentiebeding om de continuïteit van haar onderneming te waarborgen in het belang van haar werknemers en de door haar ingeleende krachten. In deze situatie is geen plaats voor een integrale proceskostenveroordeling. Er is ook geen sprake van misbruik van recht. [verweerster] heeft ervoor gekozen om de zaken tegen [naam 3] en [eiser] separaat aan de rechter voor te leggen, omdat de bedingen in de arbeidsovereenkomsten wezenlijk van elkaar verschillen.

7..De beoordeling in conventie

7.1.

Tijdens de mondelinge behandeling heeft [gedaagde] bezwaar gemaakt tegen de uitgebreide conclusie van antwoord in reconventie van [eiseres] van 24 januari 2022. Volgens [gedaagde] is dat een verkapte conclusie van repliek in conventie en hij heeft verzocht om die conclusie buiten beschouwing te laten dan wel hem de gelegenheid te bieden daarop schriftelijk te reageren. Voor beide opties bestaat naar het oordeel van de kantonrechter geen aanleiding. [gedaagde] heeft immers tijdens de mondelinge behandeling voldoende gelegenheid gekregen om zijn standpunt kenbaar te maken en ook om te reageren op de stellingen van [eiseres] in bedoelde conclusie, welke gelegenheid hij ook te baat heeft genomen door uitgebreid te reageren op de nadere stellingen van [eiseres]. Een nieuwe schriftelijke ronde zou derhalve alleen maar een herhaling van zetten opleveren, met alle kosten van dien voor beide partijen.

7.2.

Tijdens de mondelinge behandeling heeft [eiseres] haar vordering in het petitum van de dagvaarding onder 2 met betrekking tot het staken van concurrerende activiteiten door [gedaagde] ingetrokken, omdat de periode van twee jaar na het einde van het dienstverband van [gedaagde] bij [eiseres] inmiddels is verstreken. Dat onderdeel van de vordering behoeft dan ook geen verdere bespreking meer.

7.3.

Het geschil tussen partijen betreft in de kern drie vragen:
1) zijn partijen een geldig concurrentiebeding overeengekomen?
2) zo ja, is het concurrentiebeding overtreden?
3) zo ja, wat moeten de gevolgen zijn van die overtreding?

Die vragen zullen hierna achtereenvolgens worden beantwoord.

7.4.

Zijn partijen een geldig concurrentiebeding overeengekomen?

7.4.1.

Bij de beantwoording van deze vraag geldt als uitgangspunt dat op grond van artikel 9a Waadi een uitlener geen belemmering mag opleggen voor de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst na afloop van de terbeschikkingstelling tussen de ter beschikking gestelde arbeidskracht en de inlener. Elk beding dat daarmee in strijd is, is in beginsel nietig.

7.4.2.

Artikel 11 van de arbeidsovereenkomst bevat een relatie-en concurrentiebeding. Dat beding is overzichtelijk opgebouwd, waarbij het eerste lid betrekking heeft op een verbod gedurende een periode van één jaar na beëindiging van het dienstverband met [eiseres] om - kort gezegd - werkzaamheden te verrichten in dienst van of ten behoeve van opdrachtgevers van [eiseres], behalve voor zover dat in strijd zou zijn met het belemmeringsverbod van de Waadi. Het tweede lid van artikel 11 heeft betrekking op een verbod om gedurende een periode van twee jaar na beëindiging van het dienstverband met [eiseres] om – kort gezegd – een met [eiseres] concurrerende onderneming op te richten en/of daarin op enigerlei wijze werkzaam te zijn. Het derde lid van genoemd artikel is voor de beoordeling van het tussen partijen gerezen geschil verder niet van belang en het vierde lid bevat een boetebepaling.

7.4.3.

Naar het oordeel van de kantonrechter is het eerste lid van artikel 11 van de arbeidsovereenkomst niet in strijd met het belemmeringsverbod. In dat artikel is immers met zoveel woorden opgenomen dat het beding alleen geldt voor zover de werkgevers en ondernemingen
nietonder de reikwijdte van de Waadi vallen. Als dat wel het geval is, dan geldt het concurrentiebeding dus niet en mag [gedaagde] derhalve bij die werkgever c.q. onderneming in dienst treden. Bedoelde toevoeging
“die niet onder de reikwijdte van de Waadi vallen”ontbrak in de arbeidsovereenkomst van [naam 3] en in zoverre gaat de verwijzing naar het vonnis van de kantonrechter te [plaatsnaam 1] in die zaak dan ook niet op (zie rechtsoverweging 2.12).

7.4.4.

[gedaagde] heeft met een a contrario redenering betoogd dat het eerste lid van artikel 11 uit de arbeidsovereenkomst in strijd is met de Waadi. Voor zover de kantonrechter die redenering goed begrijpt stelt [gedaagde] dat artikel 9a Waadi zodanig ruim uitgelegd moet worden dat onder het belemmeringsverbod ook alle opdrachtgevers vallen waar een werknemer mogelijk aan uitgeleend
had kunnenworden. Voor een dergelijke oprekking van dat artikel bestaat mede gezien de tekst van de wet en de jurisprudentie van de Hoge Raad en het Europese Hof naar het oordeel van de kantonrechter echter geen aanleiding, zeker niet nu [gedaagde] verder geen argumenten heeft aangevoerd die zijn ruime uitleg van artikel 9a Waadi ondersteunen.

7.4.5.

Het tweede lid van artikel 11 van de arbeidsovereenkomst is evenmin in strijd met het belemmeringsverbod. De Waadi verbiedt [eiseres] immers niet om [gedaagde] te verhinderen bij een concurrerend detacheringsbedrijf in dienst te treden c.q. zelf zo’n bedrijf op te richten, ook al zou [gedaagde] vervolgens op naam van zijn eigen bedrijf werkzaamheden gaan verrichten bij een inlener, waar hij eerder door [eiseres] aan is uitgeleend. In dit verband is van belang dat in artikel 9a Waadi artikel 6 lid 2 van de Uitzendrichtlijn is omgezet. De Hoge Raad heeft in het arrest van 14 april 2017 (ECLI:NL:HR:2017:689
Focus on Human) beslist dat artikel 9a Waadi in overeenstemming met artikel 6 lid 2 van de Uitzendrichtlijn moet worden uitgelegd. Dat betekent volgens de Hoge Raad dat de woorden ‘geen belemmeringen (…) voor de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst’ in artikel 9a Waadi moeten worden gelezen als ‘geen belemmeringen (…) voor de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst of een arbeidsverhouding’, waarbij het begrip ‘arbeidsverhouding’ moet worden uitgelegd in overeenstemming met de rechtspraak van het HvJEU over de Uitzendrichtlijn (vide HvJEU 17 november 2016, zaak C-216/15, ECLI:EU:C:2016:883
Ruhrlandklinik). Bedoelde uitleg betekent naar het oordeel van de kantonrechter echter niet dat het belemmeringsverbod zover strekt dat de ter beschikking gestelde arbeidskracht ook niet verhinderd mag worden een concurrerend bedrijf op te richten en vervolgens voor dat bedrijf werkzaamheden te verrichten bij een inlener van de oorspronkelijke werkgever. Het doel van de Uitzendrichtlijn en meer in het bijzonder artikel 6 lid 2 is immers het bevorderen van een (vast) dienstverband met de inlener. In de onderhavige casus is daarvan echter geen sprake, aangezien [gedaagde] samen met een andere ex-werknemer van [eiseres] een commerciële onderneming is gestart, concurrerend aan [eiseres], zoals hierna nog verder uitgelegd zal worden. Niet is uitgesloten dat zij op enig moment besluiten om zelf personeel in dienst te nemen. Dan is de doelstelling van 6 lid 2 van de Uitzendrichtlijn ver te zoeken.

7.4.6.

Op grond van vorenstaande overwegingen moet worden geconcludeerd dat partijen in artikel 11 een rechtsgeldig concurrentiebeding overeengekomen zijn en dat [gedaagde] derhalve aan dat beding gebonden is.

7.5.

Heeft [gedaagde] het concurrentiebeding overtreden?

7.5.1.

De door [gedaagde] (en zijn collega [naam 3]) opgerichte onderneming [naam bedrijf 1] richt zich, net zoals de onderneming van [eiseres], op het detacheren van IT professionals, waaronder [gedaagde] en [naam 3] zelf. Bij de oprichting van de vennootschap was de onderneming statutair gevestigd in [plaatsnaam 1], doch korte tijd later is zowel de statutaire zetel alsook het vestigingsadres verplaatst naar [plaatsnaam 2]. Naar het oordeel van de kantonrechter kan verder in het midden blijven of de onderneming al dan niet feitelijk in [plaatsnaam 2] gevestigd was, dan wel dat enkel sprake was van een virtueel adres in [plaatsnaam 2], zoals [eiseres] stelt, nu in ieder geval vaststaat dat [gedaagde] voor [naam bedrijf 1] werkzaamheden heeft verricht in [plaatsnaam 3] en [plaatsnaam 4], waarbij partijen het erover eens zijn dat die gemeenten vallen binnen de straal van 100 km te rekenen vanaf [plaatsnaam 5], de vestigingsplaats van [eiseres]. Zoals ook al is beslist in het geschil tussen [eiseres] en [naam 3] gaat het niet om de statutaire zetel van [naam bedrijf 1], maar om de plaats waar de concurrerende werkzaamheden daadwerkelijk worden uitgevoerd.

7.5.2.

Op grond van vorenstaande overwegingen moet worden geconcludeerd dat [gedaagde] het concurrentiebeding heeft overtreden, zodat de gevorderde verklaring voor recht in de hierna in het dictum van dit vonnis te noemen wijze toewijsbaar is.

7.6.

Welke gevolgen heeft de overtreding van het concurrentiebeding door [gedaagde]?

7.6.1.

Bij de beantwoording van deze vraag stelt de kantonrechter voorop dat [eiseres] lang gewacht heeft met het entameren van de onderhavige procedure en dat zij geen goede redenen heeft gegeven waarom zij de geschillen met [naam 3] en [gedaagde] in twee afzonderlijke procedures aan de orde heeft gesteld. Ter zitting heeft [eiseres] gesteld dat zij dat heeft gedaan om verwarring met de beide namen van de werknemers te voorkomen en omdat de formulering van de concurrentiebedingen in beide zaken afwijkt, doch die motieven zijn nauwelijks serieus te nemen. Immers, in een gezamenlijke procedure zou het geen enkele moeite gekost hebben om beide – weliswaar op elkaar lijkende – namen van de werknemers uit elkaar te houden en zou ook een afzonderlijke beoordeling van beide afwijkende concurrentiebedingen geen enkel probleem hebben opgeleverd. Doordat [eiseres] beide procedures afzonderlijk aanhangig heeft gemaakt en bovendien met het voeren van de procedure tegen [gedaagde] lang gewacht heeft, is de boete in zijn geval flink opgelopen.
Die vertraging kan echter niet ten laste van [gedaagde] komen, zeker niet nu hij door zijn verzoek tot tussenkomst c.q. voeging ook nog geprobeerd heeft om beide zaken samen te voegen en [eiseres] tegen die praktische aanpak verweer heeft gevoerd, hetgeen uiteindelijk tot afwijzing van dat verzoek heeft geleid.

7.6.2.

Bij de beoordeling van de gevolgen van de overtreding van het concurrentiebeding komt verder betekenis toe aan de omstandigheid dat vaststaat dat [naam bedrijf 1] in ieder geval tijdens de looptijd van het concurrentiebeding geen andere personeelsleden in dienst heeft genomen en dat enkel [gedaagde] en [naam 3] voor dat bedrijf hebben gewerkt gedurende de looptijd van het concurrentiebeding. Voorts staat vast dat [gedaagde] – en trouwens ook [naam 3] – nooit heeft gewerkt voor een voormalige relatie van [eiseres], terwijl evenmin aannemelijk is geworden dat [eiseres] de opdrachten in de wacht had kunnen slepen, die [gedaagde] en [naam 3] ten behoeve van [naam bedrijf 1] hebben uitgevoerd. Onder die omstandigheden kan derhalve niet gezegd worden dat [eiseres] concrete schade heeft geleden door de oprichting van [naam bedrijf 1]. Ter zitting heeft [eiseres] te kennen gegeven dat haar belang bij de onderhavige procedure met name gelegen is in het feit dat zij behoefte heeft aan een principiële uitspraak over de vraag of het concurrentiebeding al dan niet rechtsgeldig is, gezien het belemmeringsverbod van de Waadi.

7.6.3.

Nu vaststaat dat [gedaagde] het concurrentiebeding heeft overtreden, kan die overtreding niet zonder gevolgen blijven. De kantonrechter ziet aanleiding om [gedaagde] te veroordelen tot betaling van eenmaal de in het vierde lid van artikel 11 van de arbeidsovereenkomst opgenomen boete van € 2.000,00. [eiseres] heeft tevens gesteld dat het exacte bedrag aan boetes in een schadestaatprocedure vastgesteld moet worden, doch voor een verwijzing naar de schadestaatprocedure bestaat geen aanleiding. Volgens vaste rechtspraak kan die verwijzing achterwege blijven, wanneer in de hoofdzaak de omvang van de schade vastgesteld kan worden. Dat is in dit geval aan de orde, aangezien de schade vastgesteld moet worden op genoemd bedrag van € 2.000,00. Voor verdergaande matiging bestaat geen grond.

7.6.4.

Vorenstaande overwegingen leiden tot toewijzing van de verbeurde boetes tot een bedrag van € 2.000,00.

7.7.

Proceskosten in conventie

Als de grotendeels in conventie in het ongelijk gestelde partij dient [gedaagde] veroordeeld te worden in de kosten van het geding, voor zover die kosten niet nodeloos door [eiseres] gemaakt zijn. In de gegeven omstandigheden had het op de weg van [eiseres] gelegen om de beide geschillen met [gedaagde] en [naam 3] in één procedure aan de orde te stellen. Nu zij dat niet gedaan heeft, moet worden geoordeeld dat de explootkosten en het griffierecht in deze zaak nodeloos zijn gemaakt, zodat [eiseres] die kosten voor eigen rekening moet nemen. De proceskostenveroordeling ten laste van [gedaagde] blijf dan ook beperkt tot het gemachtigdensalaris. Uitgaande van het toewijsbare bedrag van € 2.000,00 geldt in het kader van het liquidatietarief een bedrag per punt van € 187,00 en 2 punten, te weten de dagvaarding en de mondelinge behandeling.

8..De beoordeling in (voorwaardelijke) reconventie

8.1.

De eindafrekening

[verweerster] heeft de aanspraken van [eiser] met betrekking tot de eindafrekening ter zake van vakantiegeld en niet genoten vakantiedagen tot een bedrag van € 1.011,49 netto met zoveel woorden erkend, doch zij heeft zich op verrekening beroepen in verband met de door [eiser] verschuldigde boete wegens overtreding van het concurrentiebeding. Nu in conventie is geoordeeld dat [eiser] ter zake van die boete een bedrag van € 2.000,00 verschuldigd is, moet tevens worden geconcludeerd dat [verweerster] op goede gronden een beroep heeft gedaan op verrekening, zodat voor toewijzing van het door [eiser] gevorderde bedrag geen aanleiding bestaat. Op de hierna in het dictum van dit vonnis te noemen wijze zal de kantonrechter tot uitdrukking brengen dat genoemd bedrag van € 1.011,49 netto door [verweerster] is verrekend.

Vanwege de verrekening is [verweerster] niet in verzuim komen te verkeren ten aanzien van betaling van voornoemd bedrag. Er bestaat dan ook geen aanleiding om de door [eiser] gevorderde wettelijke rente en de wettelijke verhoging over het netto bedrag van € 1.011,49 toe te kennen.

8.2.

Reële kostenveroordeling

[eiser] heeft een proceskostenveroordeling gevorderd op basis van de werkelijk door hem gemaakte proceskosten
.Voor toewijzing daarvan bestaat sowieso geen grond, aangezien [eiser] in conventie geldt als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij, waarbij rekening gehouden is met het feit dat een deel van de kosten nodeloos gemaakt is. Ook overigens bestaat voor een proceskostenveroordeling op basis van de werkelijk gemaakte proceskosten geen grond. Volgens vaste rechtspraak geldt voor een volledige proceskostenveroordeling de hoge drempel van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen (zie nader HR 6 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV7828 en HR 15 september 2017 ECLI:NL:HR:2017:2366). Die hoge drempel wordt in dit geval niet gehaald.

8.3.

Voorwaardelijke reconventie

Nu in conventie is beslist dat [eiser] enkel het bedrag van € 2.000,00 aan verbeurde boetes verschuldigd is, moet worden geoordeeld dat hij geen belang meer heeft bij zijn voorwaardelijk ingestelde reconventionele vordering strekkende tot – kort gezegd – vernietiging c.q. matiging van het concurrentiebeding met terugwerkende kracht.

8.4.

Proceskosten in (voorwaardelijke) reconventie

De kantonrechter ziet aanleiding de proceskosten in (voorwaardelijke) reconventie te compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

9..De beslissing

De kantonrechter:

in conventie

verklaart voor recht dat [gedaagde] in strijd heeft gehandeld met artikel 11 lid 2 van de arbeidsovereenkomst en veroordeelt [gedaagde] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eiseres] te voldoen ter zake van de door hem verbeurde boetes wegens overtreding van dat beding een bedrag van € 2.000,00, verminderd met het door [eiseres] verrekende bedrag ter hoogte van € 1.011,49 netto met betrekking tot de eindafrekening van [gedaagde];

verstaat dat [eiseres] de vordering onder 2 in het petitum van de dagvaarding ten aanzien van het staken van concurrerende activiteiten heeft ingetrokken;

veroordeelt [gedaagde] in de kosten van het geding tot op heden aan de zijde van [eiseres] vastgesteld op € 374,00 ter zake van gemachtigdensalaris en compenseert de kosten voor het overige in die zin dat iedere partij verder de eigen kosten draagt;

in (voorwaardelijke) reconventie

verstaat dat [eiser] recht op betaling van een nettobedrag van € 1.011,49 ter zake van de eindafrekening en verstaat tevens dat [verweerster] op goede gronden de aanspraken van [eiser] op die eindafrekening heeft verrekend met de door [eiser] aan haar verschuldigde boete;

compenseert de kosten van het geding, in die zin dat iedere partij de eigen kosten van het geding in (voorwaardelijke) reconventie draagt;

zowel in conventie als in (voorwaardelijke) reconventie;

verklaart dit vonnis, met uitzondering van de verklaringen voor recht, uitvoerbaar bij voorraad en wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. W.J.J. Wetzels en in het openbaar uitgesproken.

34286/710