ECLI:NL:RBROT:2021:13175

Uitspraak

RECHTBANK ROTTERDAM

zaaknummer: 8401955 / CV EXPL 20-9384

uitspraak: 16 juli 2021

vonnis van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam,

in de zaak van:

[bedrijf A],

gevestigd te [vestigingsplaats A] ,

eiseres in conventie, verweerster in reconventie en voorwaardelijke reconventie,

gemachtigde: mr. B.E.H. Zwezerijnen,

tegen

[persoon B],

wonende te [woonplaats B] ,

gedaagde in conventie, eiser in reconventie en in voorwaardelijke reconventie

gemachtigde: mr. P.P. Bergers.

Partijen worden hierna aangeduid als [bedrijf A] en [persoon B] .

1..Het verloop van de procedure

1.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 1 mei 2020 en de daarin genoemde stukken;

de conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie en in voorwaardelijke reconventie;

de conclusie van antwoord in reconventie;

het tussenvonnis van 9 juli 2020 waarin een mondelinge behandeling is bepaald;

de spreekaantekeningen van [bedrijf A] ;

de spreekaantekeningen van [persoon B] ;

de aantekeningen van de griffier van de zitting van 5 oktober 2020;

de overgelegde producties.

2..De vaststaande feiten

2.1

[bedrijf A] is een bedrijf dat IT-professionals detacheert. [persoon B] is op 1 april 2018 voor onbepaalde tijd bij [bedrijf A] in dienst getreden in de functie van Medewerker ICT. [persoon B] heeft zijn arbeidsovereenkomst opgezegd per 1 januari 2020.

2.2

In de arbeidsovereenkomst is het volgende beding opgenomen (productie 1 bij dagvaarding):

“
Artikel 11Relatiebeding en concurrentiebeding

I.
Het is werknemer na beëindiging van het dienstverband gedurende een periode van één jaar in Nederland, zonder voorafgaande toestemming van werkgever niet toegestaan - hetzij voor zichzelf, hetzij samen met of ten behoeve van een ander, direct of indirect al dan niet tegen betaling van een vergoeding - werkzaamheden te (laten) verrichten voor opdrachtgevers van werkgever en/of aan werkgever gelieerde ondernemingen. De reikwijdte van dit relatiebeding beperkt zich tot die opdrachtgevers van werkgever met wie werknemer in de laatste twaalf maanden direct contact heeft gehad of voor wie werknemer werkzaamheden heeft verricht. De administratie van werkgever is doorslaggevend voor de vraag wie er onder voornoemde opdrachtgevers moet worden verstaan.

II.
Het is werknemer niet toegestaan om binnen een tijdvak van twee jaar na beëindiging van de dienstbetrekking zelf binnen een kring met het kantoor van werkgever als middelpunt en met een straal van 100 kilometer in enigerlei vorm een kantoor, bedrijf of beroep gelijk, gelijkwaardig of aanverwant aan dat van werkgever en/of aan haar gelieerde ondernemingen te vestigen, uit te oefenen of te doen uitoefenen, hetzij direct hetzij indirect, als ook financieel in welke vorm ook bij een dergelijk kantoor, bedrijf of de uitoefening van zo'n beroep belang te hebben, direct of indirect, of daarin of daarvoor op enigerlei wijze werkzaam te zijn, hetzij tegen vergoeding hetzij om niet, of daarin enig aandeel van welke aard dan ook te hebben, tenzij de werknemer daartoe voorafgaande schriftelijke toestemming van werkgever heeft gekregen, aan welke toestemming werkgever voorwaarden kan verbinden.

III.
(..)

IV.
Bij overtreding van het verbod sub 1 en/of sub 2 in dit artikel hiervoor verbeurt werknemer een dadelijk en ineens, zonder sommatie of ingebrekestelling opeisbare boete groot tweeduizend Euro voor elke overtreding en voor elke dag of een gedeelte daarvan een overtreding voortduurt, onverminderd zijn gehoudenheid tot betaling aan werkgever van een volledige schadevergoeding te dezer zake, indien deze meer dan gemeld boetebedrag mocht belopen. Het bepaalde in artikel 7:650 lid 3, 4 en 5 BW wordt uitdrukkelijk uitgesloten. Betaling van boetes als hiervoor bedoeld ontheft werknemer niet van de verplichtingen als geregeld in dit artikel.’

2.3

Op 23 oktober 2019 heeft [persoon B] samen met een collega (die [bedrijf A] per 1 december 2019 verlaten heeft) [bedrijf B] (hierna: [bedrijf B] ) opgericht. Uit de akte van oprichting en de statuten blijkt dat de statutaire zetel van [bedrijf B] in Rotterdam was (productie 2 en 3 bij dagvaarding). [bedrijf B] houdt zich bezig met het detacheren van IT-professionals.

2.4

Op 6 december 2019 werd de statutaire zetel van [bedrijf B] verplaatst naar Groningen (productie 4 en 5 bij dagvaarding).

2.5

Op dit adres in Groningen is een vestiging van het bedrijf [bedrijf C] gevestigd. Namens dit bedrijf werd op 24 februari 2020 de volgende e-mail aan [bedrijf A] verzonden (productie 6 bij dagvaarding):

‘(..)

Zojuist hebben wij elkaar telefonisch gesproken.

In dit gesprek vroeg u naar het bedrijf [bedrijf B] .

Via deze mail kan ik u bevestigen dat zij bij ons een Virtueel kantoor hebben.

Zij zijn dus niet fysiek aanwezig op locatie.

(..)”.

2.6

[persoon B] verricht gedurende 36 uur per week werkzaamheden bij de Nationale Politie, via zijn vennootschap [bedrijf B] . Hij voert werkzaamheden uit in Rotterdam en incidenteel op de locatie in Driebergen. De Nationale Politie is ook een opdrachtgever van [bedrijf A] . Gedurende zijn dienstverband met [bedrijf A] heeft [persoon B] geen werkzaamheden verricht voor de Nationale Politie.

3..De vordering en het verweer in conventie

3.1

[bedrijf A] vordert dat de kantonrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

voor recht verklaart dat [persoon B] door het oprichten van [bedrijf B] - een concurrerende onderneming die feitelijk gevestigd is binnen een straal van 100 kilometer rond Amstelveen, althans waarvan de werkzaamheden binnen een straal van 100 kilometer rond Amstelveen worden uitgevoerd - en zichzelf via [bedrijf B] te detacheren aan de Nationale Politie te Rotterdam en Driebergen, in strijd handelt met artikel 11 lid 2 van de arbeidsovereenkomst, zodat de contractuele boete per 1 januari 2020 is verbeurd. Het exacte bedrag aan verbeurde boetes zal naderhand worden opgemaakt bij staat;

[persoon B] veroordeelt alle concurrerende activiteiten te staken en gedurende een periode van 2 jaar gestaakt te houden;

[persoon B] veroordeelt in de proceskosten.

3.2

Aan deze vordering legt [bedrijf A] het volgende ten grondslag. [persoon B] heeft [bedrijf B] opgericht met het oogmerk om naast zichzelf ook derden te gaan detacheren. [bedrijf B] is een met [bedrijf A] concurrerende onderneming, omdat deze zich ook bezighoudt met het detacheren van IT-professionals. [bedrijf B] is feitelijk gevestigd in Rotterdam. Daarmee is [bedrijf B] feitelijk gevestigd binnen een straal van 100 kilometer van het kantoor van [bedrijf A] . [persoon B] handelt dus in strijd met het concurrentiebeding (artikel 11 lid 2 van de arbeidsovereenkomst) en verbeurt de daarop gesteld boete (lid 4). [bedrijf A] heeft een groot belang bij het concurrentiebeding omdat de Nationale Politie haar belangrijkste opdrachtgever is en [persoon B] daar direct werkzaam zou zijn met door [bedrijf A] gedetacheerde collega’s.

3.3

De conclusie van [persoon B] strekt tot afwijzing van de vordering en veroordeling van [bedrijf A] in de reële proceskosten. Als verweer voert [persoon B] het volgende aan. Artikel 11 lid 2 van de arbeidsovereenkomst is nietig vanwege strijd met het belemmeringsverbod in artikel 9a lid 1 van de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (Waadi).

4..De vordering en het verweer in (voorwaardelijke) reconventie

4.1

[persoon B] vordert dat de kantonrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

[bedrijf A] veroordeelt om de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW, alsmede de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW aan [persoon B] te betalen over de periode vanaf 22 december 2019 tot aan 8 januari 2020;

[bedrijf A] veroordeelt om het achterstallige salaris van [persoon B] alsnog aan hem volledig uit te betalen, inclusief wettelijke verhoging ex artikel 7: 625 BW, alsmede de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW;

voor recht verklaart dat [persoon B] met zijn handelen na de uitdiensttreding bij [bedrijf A] haar niet onrechtmatig beconcurreert.

4.2

Voor het geval de kantonrechter oordeelt dat het concurrentie- en relatiebeding (deels) niet nietig zou zijn, vordert [persoon B] bovendien dat de kantonechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

4. primair artikel 11 uit de arbeidsovereenkomst tussen [persoon B] en [bedrijf A] wijzigt en/of matigt in die zin dat [persoon B] op geen enkele wijze beperkt is in de uitvoering van de werkzaamheden zoals hij deze op dit moment uitvoert en hij daarnaast geen boete aan [bedrijf A] verschuldigd is;

5. subsidiair [bedrijf A] veroordeelt tot betaling aan [persoon B] van een vergoeding gedurende de gehele periode en duur van artikel 11 uit de arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7:653 lid 5 BW:

a. primair ten hoogte van het bedrag dat [persoon B] verdient voor zijn inzet bij de Nationale politie;

b. subsidiair ten hoogte van het voormalig salaris van [persoon B] bij [bedrijf A] ;

c. meer subsidiair een door de kantonrechter te bepalen vergoeding;

steeds met veroordeling van [bedrijf A] in de reële proceskosten.

4.3

Aan de vorderingen legt [persoon B] het volgende ten grondslag:

 Het salaris over de maand december 2019 is 16 dagen later dan het salaris van zijn collega’s aan hem betaald, namelijk op 8 januari 2020 in plaats van 22 december 2019. Daarnaast heeft [persoon B] van [bedrijf A] een eindafrekening met een bedrag van € 806,57 ontvangen bij het einde van het dienstverband (productie 15 bij antwoord), maar deze is niet betaald door [bedrijf A] .

 Aan de voorwaardelijke vordering legt [persoon B] samengevat het volgende ten grondslag. Door het concurrentiebeding wordt [persoon B] zozeer beperkt in zijn mogelijkheden werkzaam te zijn dat dit hem feitelijk langdurig onmogelijk wordt gemaakt. [persoon B] heeft eenzijdige en alleen op ICT gerichte expertise. Hij had geen sleutelpositie binnen [bedrijf A] maar had een uitvoerende rol – hij werd buiten [bedrijf A] gedetacheerd – en beschikte dus niet over concurrentiegevoelige informatie en/of relevante technische of unieke werkprocessen of strategieën die het bedrijfsdebiet van [bedrijf A] vormen. Bovendien kon hij met [bedrijf B] zijn positie wezenlijk verbeteren.

4.4

[bedrijf A] betwist het gestelde en concludeert tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van [persoon B] in de kosten van de procedure. In dit verband voert [bedrijf A] aan dat het late betalen van het salaris van december 2019 niet aan [bedrijf A] is toe te rekenen, omdat [persoon B] het benodigde urenbriefje ondanks aandringen nog niet aanleverde. Als verweer tegen het betalen van de eindafrekening voert [bedrijf A] aan dat dit bedrag is verrekend met de contractuele boete voor het overtreden van het concurrentiebeding.

5..De beoordeling in conventie en in reconventie

[persoon B] handelt in beginsel in strijd met het concurrentiebeding

5.1

In het concurrentiebeding (artikel 11 lid 2 van de arbeidsovereenkomst, productie 1 bij dagvaarding) is (voor zover hier relevant) bepaald dat het [persoon B] niet is toegestaan binnen een tijdvak van twee jaar na het dienstverband binnen een straal van 100 kilometer van het kantoor van [bedrijf A] een bedrijf of beroep gelijk, gelijkwaardig of aanverwant aan dat van [bedrijf A] uit te oefenen of daarvoor op enigerlei wijze werkzaam te zijn.

5.2

De door [persoon B] opgerichte onderneming [bedrijf B] richt zich op het detacheren van IT-professionals, waaronder [persoon B] zelf. [bedrijf A] stelt dat [bedrijf B] feitelijk is gevestigd in Rotterdam en dat de werkzaamheden worden uitgevoerd in Rotterdam en Driebergen. Zij legt onder meer een verklaring van het bedrijf [bedrijf C] (productie 6 bij dagvaarding) over, waaruit blijkt dat [bedrijf B] in Groningen een virtueel kantoor heeft en niet fysiek aanwezig is op de locatie.

5.3

[persoon B] heeft ter zitting erkend dat hij via [bedrijf B] werk uitvoert voor de Nationale Politie. Hij heeft niet betwist dat hij dat werk uitvoert in Rotterdam en Driebergen. Rotterdam en Driebergen liggen beide binnen 100 kilometer van Amstelveen en de werkzaamheden van [bedrijf B] zijn gelijk(waardig) of aanverwant aan die van [bedrijf A] . Met het oprichten van en werken voor [bedrijf B] handelt [persoon B] dus in beginsel in strijd met het concurrentiebeding.

5.4

[persoon B] voert nog aan dat de statutaire zetel van [bedrijf B] is verplaatst van Rotterdam naar Groningen, waar [bedrijf B] bedrijfsruimte huurt. Zelfs als dit waar is, staat vast dat hij ook in Rotterdam en Driebergen heeft gewerkt. Bovendien gaat het niet om de statutaire zetel, maar om de plaats waar de concurrerende activiteiten daadwerkelijk worden uitgevoerd. [persoon B] heeft onvoldoende onderbouwd dat werkzaamheden daadwerkelijk in Groningen worden verricht. Dat hij wekelijks een ruimte huurt in Groningen is daarvoor niet genoeg.

Het concurrentiebeding is nietig vanwege strijd met artikel 9a Waadi

5.5

[persoon B] voert als verweer aan dat het concurrentiebeding nietig is omdat het in strijd is met het ‘belemmeringsverbod’ in artikel 9a van de Waadi. Dat artikel bepaalt dat degene die arbeidskrachten ter beschikking stelt ( [bedrijf A] ) geen belemmeringen mag opwerpen voor de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst (arbeidsverhouding) tussen de ter beschikking gestelde arbeidskracht ( [persoon B] ) en degene aan wie hij ter beschikking is gesteld (de klanten bij wie [persoon B] voor [bedrijf A] heeft gewerkt).

5.6

[bedrijf A] heeft niet weersproken dat zij ICT-personeel bij derden detacheert om, onder leiding en gezag van die derden, tijdelijk werkzaamheden te gaan verrichten (onder 2 bij antwoord). Daarmee is sprake van het ‘ter beschikking stellen van arbeidskrachten’ in de zin van artikel 1 lid 1 sub c van de Waadi. Artikel 9a van de Waadi is daarmee van toepassing.

5.7

[persoon B] voert aan dat [bedrijf A] een brede groep opdrachtgevers heeft, waaronder IT Staffing in Nieuwegein en Cloudiction in Baarn, en dat hij eerder via [bedrijf A] voor deze opdrachtgevers heeft gewerkt (antwoord onder 20). [bedrijf A] heeft dit niet betwist. IT Staffing en Cloudiction houden zich bezig met detachering van IT-professionals. [bedrijf A] heeft dus opdrachtgevers die zich bezighouden met het detacheren van IT-professionals en daarmee werkzaamheden verrichten gelijk, gelijkwaardig of aanverwant aan die van [bedrijf A] . Deze bedrijven vallen onder de reikwijdte van het concurrentiebeding, omdat ze binnen een straal van 100 kilometer van Amstelveen zijn gevestigd.

5.8

Het concurrentiebeding verbiedt [persoon B] dus om in dienst te treden bij opdrachtgevers aan wie hij (voorheen) ter beschikking is gesteld. Daarmee is artikel 9a van de Waadi geschonden. Het concurrentiebeding in artikel 11 lid 2 van de arbeidsovereenkomst is dus in zichzelf in strijd met artikel 9a van de Waadi en daarmee nietig. De nietigheid betreft dus niet alleen artikel 11 lid 1, zoals [bedrijf A] betoogt.

5.9

Of [persoon B] daadwerkelijk een arbeidsverhouding met een van de in 5.7 genoemde bedrijven wilde aangaan is niet van belang. Mogelijk heeft het concurrentiebeding [persoon B] belemmerd om bij hen in dienst te treden of hebben die partijen op voorhand afgezien van het doen van een aanbod. De belemmering is – ongeacht of [persoon B] zich heeft gerealiseerd dat sprake is van een belemmering – in strijd met artikel 9a van de Waadi en dus nietig.

5.1

Het concurrentiebeding van artikel 11 lid 2 van de arbeidsovereenkomst komt ook niet in aanmerking voor conversie in de zin van artikel 3:42 BW. Artikel 9a van de Waadi is een implementatie van de Europese Richtlijn 2008/104/EG betreffende uitzendkrachten (hierna: de uitzendrichtlijn). Artikel 9a van de Waadi strekt – net als artikel 6 lid 2 Uitzendrichtlijn – ter bescherming van de ter beschikking gestelde arbeidskracht. De arbeidskracht mag niet worden belemmerd om na beëindiging van de arbeidsovereenkomst met de uitlener een arbeidsverhouding aan te gaan met de inlener. Dat doel wordt gefrustreerd indien een werkgever een te ruim geformuleerd concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst opneemt, zodat het voor de werknemer niet direct duidelijk is welke – door het concurrentiebeding verboden – gedragingen toch op grond van artikel 9a van de Waadi zijn toegelaten. Een dergelijk beding heeft op voorhand een belemmerende werking op de werknemer. In dat verband is ook artikel 10 van de Uitzendrichtlijn van belang. Dat artikel bepaalt dat de lidstaten sancties moeten vaststellen voor schending van de ter uitvoering van de richtlijn vastgestelde nationale bepalingen. Die sancties moeten doeltreffend, evenredig en afschrikkend zijn. Dat leidt ertoe dat het nietige concurrentiebeding niet voor conversie vatbaar is (vgl. Gerechtshof Den Haag, 9 januari 2018, ECLI:NL:GHDHA:2018:3).

5.11

Overigens, ook als geen sprake zou zijn van strijd met artikel 9a van de Waadi, zou het concurrentiebeding gematigd moeten worden op grond van artikel 7:653 lid 3 sub b BW. [bedrijf A] stelt als enige belang bij het beding dat de Nationale Politie haar belangrijkste opdrachtgever is en [persoon B] daar direct werkzaam zou zijn met door [bedrijf A] gedetacheerde collega’s (dagvaarding onder 6). De Nationale Politie valt niet onder de reikwijdte van het concurrentiebeding, omdat zij zich niet bezighoudt met detachering van IT-professionals en daarmee geen werkzaamheden verricht gelijk(waardig) of aanverwant aan die van [bedrijf A] . De belangen van [bedrijf A] bij het beding wegen niet op tegen de door [persoon B] aangevoerde belangen, zodat het concurrentiebeding moet worden gematigd. Als geen sprake zou zijn van strijd met de Waadi, zou het redelijk zijn het beding te matigen naar één jaar en een straal van 20 kilometer rond het kantoor van [bedrijf A] . Daarbij is van belang dat het detacheren van IT-professionals niet een zodanig schaarse dienst is, dat het concurrentiebeding een groot deel van de randstad dient te bestrijken. Van een overtreding van het concurrentiebeding door [persoon B] zou ook in dat geval geen sprake zijn.

5.12

Dat betekent dat de door [bedrijf A] gevorderde verklaring voor recht zal worden afgewezen. De door [persoon B] in reconventie gevorderde verklaring voor recht, inhoudend dat [persoon B] [bedrijf A] niet onrechtmatig heeft beconcurreerd met zijn handelen na uitdiensttreding, zal worden toegewezen. Aan de voorwaarde voor voorwaardelijke reconventie wordt niet voldaan, dus die vorderingen hoeven niet nader te worden besproken.

Wettelijke verhoging en wettelijke rente over het salaris van december 2019

5.13

Vordering 1) onder 4.1 betreft twee nevenvorderingen, namelijk de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over de periode vanaf 22 december 2019 tot aan 8 januari 2020. Het gaat hierbij om de verhoging en rente omdat het salaris van december 2019 pas op 8 januari 2020 - te laat - aan [persoon B] is uitbetaald. [persoon B] stelt niet wat zijn maandsalaris is, zodat niet duidelijk is om welk salaris het gaat. De nevenvorderingen worden daarom afgewezen.

Betaling van de eindafrekening

5.14

Vast staat ook dat [bedrijf A] de eindafrekening van € 806,57 netto niet aan [persoon B] heeft uitbetaald. [bedrijf A] voert als verweer aan dat dit bedrag zal worden verrekend met de contractuele boete voor het overtreden van het concurrentiebeding. Zoals hiervoor overwogen is [persoon B] geen boete verschuldigd. De vordering tot betaling van de eindafrekening zal dus worden toegewezen.

5.15

Vast staat dat er te laat is betaald. Omdat de eindafrekening in januari 2020 moest worden opgemaakt en uitbetaald, worden de wettelijke rente en de wettelijke verhoging toegewezen vanaf 1 februari 2020. De wettelijke verhoging wordt beperkt tot 10% van het bedrag van de eindafrekening.

Proceskosten in conventie en in reconventie

5.16

Voor vergoeding van volledige proceskosten is alleen plaats in buitengewone omstandigheden, zoals misbruik van procesrecht en onrechtmatige daad. Hiervan is pas sprake als het instellen van de vordering of het voeren van verweer, gelet op de evidente ongegrondheid ervan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven. Van dergelijk misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen is geen sprake. [bedrijf A] mocht in een bodemprocedure haar standpunt uiteenzetten. Dat betekent niet dat zij daarmee als doel heeft [persoon B] financieel nadeel toe te brengen. Dat [bedrijf A] overwegend in het ongelijk gesteld wordt, is onvoldoende om te oordelen dat zij misbruik heeft gemaakt van procesrecht.

5.17

Omdat beide partijen op enige punten in het ongelijk zijn gesteld, zullen de proceskosten worden gecompenseerd. Beide partijen dienen de eigen kosten te dragen.

6..De beslissing

De kantonrechter:

in conventie:

6.1

wijst af het gevorderde,

6.2

compenseert de proceskosten in die zin dat elk van partijen de eigen kosten draagt,

in reconventie:

6.3

veroordeelt [bedrijf A] tot betaling van € 806,57 netto aan [persoon B] , te vermeerderen met de wettelijke verhoging als bedoeld in artikel 7:625 BW van 10% en de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 1 februari 2020,

6.4

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

6.5

verklaart voor recht dat [persoon B] [bedrijf A] niet onrechtmatig heeft beconcurreerd met zijn handelen na de uitdiensttreding bij [bedrijf A] ,

6.6

compenseert de proceskosten in die zin dat elk van partijen de eigen kosten draagt,

6.7

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.J.L.M. van der Wildt en uitgesproken ter openbare terechtzitting.