ECLI:NL:RBROT:2021:902

Uitspraak

Rechtbank Rotterdam

Zittingsplaats Rotterdam

Bestuursrecht

zaaknummers: ROT 19/2384 en ROT 19/3291

uitspraak van de enkelvoudige kamer van 8 februari 2021 in de zaken tussen

[naam eiseres] , te [woonplaats eiseres] , eiseres,

gemachtigde: mr. S. Foullani,

het college van bestuur van de Stichting Bestuur Openbaar Onderwijs Rotterdam (BOOR), verweerder,

gemachtigde: mr. B. van Bon.

Procesverloop

ROT 19/2384

Bij besluit van 14 september 2018 (het primaire besluit 1) heeft verweerder eiseres met ingang van 18 september 2018 tijdelijk gedurende het schooljaar 2018/2019 op de [naam school 1] geplaatst.

Bij besluit van 18 september 2018 (het primaire besluit 2) heeft verweerder de betaling van het salaris van eiseres met ingang van 18 september 2018 stopgezet.

Bij besluit van 23 oktober 2018 (het primaire besluit 3) heeft verweerder eiseres wegens plichtsverzuim de disciplinaire maatregel van een schriftelijke berisping (berisping 1) opgelegd.

Bij besluit van 1 april 2019 (het bestreden besluit 1) heeft verweerder de bezwaren van eiseres tegen de primaire besluiten 1 en 3 ongegrond verklaard en het bezwaar tegen het primaire besluit 2 niet-ontvankelijk verklaard.

Eiseres heeft tegen het bestreden besluit 1 beroep ingesteld.

ROT 19/3291

Bij besluit van 7 januari 2019 (het primaire besluit 4) heeft verweerder eiseres wegens plichtsverzuim de disciplinaire maatregel van een schriftelijke berisping (berisping 2) opgelegd.

Bij besluit van 23 mei 2019 (het bestreden besluit 2) heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen het primaire besluit 4 ongegrond verklaard.

Eiseres heeft tegen het bestreden besluit 4 beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting van de zaken ROT 19/2384 en ROT 19/3291 heeft gelijktijdig plaatsgevonden op 6 oktober 2020. Eiseres is verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.

Overwegingen

Feiten

1.1 Eiseres is sinds 1994 bij Stichting BOOR werkzaam in de functie van groepsleerkracht bij [naam school 2] .

1.2 Nadat eiseres begin maart 2017 korte tijd uitviel, nam de directeur van de school tijdelijk haar lessen waar. Op dat moment werd geconstateerd dat een aantal zaken niet op orde waren en rezen er twijfels over het functioneren van eiseres. Tijdens een voortgangsgesprek op 9 maart 2017 zijn deze zaken besproken. Op 15 en 21 maart 2017 en 5 april 2017 hebben klasse-observaties plaatsgevonden. Op 9 mei en 20 juni 2017 hebben eiseres en een externe coach gezamenlijke lessen voorbereid en gegeven (co-teaching).

Op 22 juni 2017 heeft tussen eiseres, de directeur van de [naam school 2] en de externe coach een evaluatiegesprek van het coaching traject plaatsgevonden. In het verslag is aangegeven dat de beoordeelde les onvoldoende is. Omdat het functioneren van eiseres na het ontwikkeltraject van maart tot en met juni 2017 als onvoldoende werd beoordeeld is eiseres bij besluit van 10 juli 2017 met ingang van 21 augustus 2017 geplaatst op de opleidingsschool [naam school 1] in verband met een verbetertraject.

1.3 Vanaf 21 augustus 2017 is eiseres echter uitgevallen wegens ziekte. Vanwege haar ziekte heeft verweerder bij besluit van 14 november 2017 het plaatsingsbesluit van 10 juli 2017 ingetrokken.

1.4 Vanaf 5 juni 2018 is de re-integratie van eiseres op [naam school 3] aangevangen. Met ingang van 10 juli 2018 is eiseres opnieuw uitgevallen wegens ziekte. Bij advies van 13 september 2018 heeft de bedrijfsarts eiseres volledig arbeidsgeschikt geacht.

Op 18 september 2018 meldde eiseres zich opnieuw ziek. In het advies van 8 november 2018 heeft de bedrijfsarts geoordeeld dat eiseres op het moment van het consult en op 18 en 25 september 2018 volledig arbeidsongeschikt was, maar dat zij op de laatste twee data wel in staat was om in de loop van deze dagen telefonisch contact op te nemen om aan te geven dat zij niet in staat was om naar het werk te komen.

ROT 19/2384, Plaatsing

Ontvankelijkheid

2.1

Verweerder betoogt dat het beroep van eiseres niet-ontvankelijk moet worden verklaard, wegens het ontbreken van procesbelang. Volgens verweerder ziet het besluit op een periode in het verleden en heeft het besluit geen feitelijk effect gehad en zal dat ook niet meer krijgen, omdat eiseres het gehele schooljaar 2018-2019 door arbeidsongeschiktheid niet in staat was haar werkzaamheden te verrichten.

2.2

De rechtbank volgt verweerder niet in zijn betoog. Het enkele feit dat eiseres door arbeidsongeschiktheid geen werkzaamheden heeft kunnen verrichten, leidt niet tot de conclusie dat de plaatsing van eiseres op de [naam school 1] niet heeft plaatsgevonden. Dat eiseres op de [naam school 1] een verbetertraject had moeten volgen, maakt dat niet anders. Verweerder heeft immers aan de plaatsing artikel 10.6, tweede lid, aanhef en onder c en e, van de Collectieve Arbeidsovereenkomst voor het primair onderwijs (CAO OP) ten grondslag gelegd. Dit betreft een overplaatsing wegens disfunctioneren en niet voor de uitvoering van een verbetertraject. Ook heeft verweerder het plaatsingsbesluit niet ingetrokken, zoals hij dat met een eerdere plaatsing van eiseres, het besluit van 10 juli 2017, wel heeft gedaan. Daarnaast is het plaatsingsbesluit ook niet uit het personeelsdossier van eiseres verwijderd en heeft verweerder tijdens de zitting aangegeven dat het plaatsings-besluit ook in latere besluitvorming van belang is geweest. Verder verwijst de rechtbank naar de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep (CRvB) van 24 december 2009 (ECLI:NL:CRVB:2009:BK8782), waaruit blijkt dat voldoende procesbelang kan worden gevonden in het verkrijgen van een antwoord op de vraag of in het verleden (al dan niet rechtmatig) inbreuk in de rechtspositie is gemaakt. De rechtbank is dan ook van oordeel dat het beroep van eiseres ontvankelijk is.

Plaatsing

3.1

Het verzoek van eiseres in het beroepschrift om de inhoud van het bezwaarschrift als herhaald en ingelast te beschouwen zonder daarbij aan te geven in welk opzicht, in haar visie, de reactie van verweerder in het bestreden besluit op de bezwaargronden ontoereikend was, is onvoldoende om te kwalificeren als een beroepsgrond. De rechtbank zal zich dan ook in het hiernavolgende beperken tot de toegelichte beroepsgronden die gericht zijn tegen de beslissing op bezwaar.

3.2

Met toepassing van artikel 10.6, eerste lid, van de CAO OP geschiedt overplaatsing van een werknemer naar een andere instelling van de werkgever met instemming van de werknemer. Gelet op het tweede lid van dit artikel zijn hiervan uitgezonderd: ingeval er sprake is van disfunctioneren (c-grond) en in andere door de werkgever met name genoemde zwaarwichtige omstandigheden (e-grond). Heeft de werkgever het voornemen om een werknemer over te plaatsen dan treedt hij gelet op artikel 10.6, vierde lid, van de CAO OP in overleg met de werknemer. Eventuele afspraken worden schriftelijk vastgelegd. Stemt de medewerker na dit overleg niet in met de overplaatsing en/of de voorwaarden waaronder de overplaatsing zal geschieden, geeft de werkgever in zijn besluit aan op welke wijze hij de belangen van de werkgever en die van de werknemer tegenover elkaar heeft afgewogen. Dit volgt uit het vijfde lid van artikel 10.6 van de CAO OP.

3.3

Eiseres is met ingang van 18 september 2018 gedurende het schooljaar 2018/2019 op de [naam school 1] geplaatst, omdat eiseres volgens verweerder disfunctioneert
(c-grond) en de [naam school 2] een kwetsbare kleine school is (e-grond).

Disfunctioneren

3.4

Eiseres stelt dat verweerder niet tot het oordeel heeft kunnen komen dat zij disfunctioneert, omdat de beoordelingsperiode daarvoor te kort is geweest, er geen intensieve coaching heeft plaatsgevonden en zij jarenlang naar tevredenheid heeft gewerkt. Verder stelt eiseres dat verweerder in strijd met CAO PO, richtlijnen en formulieren heeft gehandeld door geen beoordeling op te stellen en geen functioneringsgesprekken te houden.

3.5

Verweerder heeft - met stukken onderbouwd - het volgende toegelicht. Verweerder begon aan het functioneren van eiseres te twijfelen nadat de directeur van de [naam school 2] eiseres in maart 2017 korte tijd verving. De directeur constateerde op dat moment dat de didactische kwaliteiten van eiseres tekortschoten, dat de planning van de groep niet op orde was en dat de planning en de groepsmap niet inzichtelijk waren. Ook rezen er vraagtekens ten aanzien van de lessen ‘technisch lezen’ en ‘rekenen’ en waren er bedenkingen bij de inrichting van het klaslokaal. Vervolgens heeft de directeur op 15 maart, 21 maart en 5 april 2017 een les van eiseres geobserveerd. Na de eerste observatie zijn de ontwikkelpunten ‘volledige instructie op strategie’, ‘het werken met een instructiegroep en feedbackronde’ en ‘laten modellen’ geformuleerd. Na de tweede observatie is eiseres medegedeeld dat haar les op essentiële onderdelen onvoldoende was en is er concreet besproken waar het aan schort en hoe het beter kan. Na de derde observatie constateerde de directeur dat het lesgeven van eiseres onvoldoende is en dat er ten aanzien van de ontwikkelpunten geen vooruitgang is geboekt. Vervolgens heeft verweerder een externe coach ingeschakeld met wie eiseres op 9 mei en 20 juni 2017 gezamenlijk de lessen ‘begrijpend lezen’ heeft voorbereid en gegeven. Hiervan heeft de coach teruggekoppeld dat de kwaliteit onvoldoende was. De coach verwijst hierbij naar bordvaardigheden, consequent en precies toepassen van oplossingsstrategieën, modellen, klassenorganisatie op leerbehoefte, lessen goed afronden en het realiseren van voldoende leerrendement. Met deze toelichting heeft verweerder naar het oordeel van de rechtbank voldoende aannemelijk gemaakt dat het functioneren van eiseres te kort schiet.

3.6

De duur van de beoordelingsperiode en het ontbreken van een intensief verbeter-traject leiden niet tot een andere conclusie. Verweerder heeft in die periode meerdere beoordelingsmomenten ingebouwd, heeft een derde ingeschakeld (zodat van een objectief oordeel kan worden gesproken) en heeft eiseres met deze coach wel enige begeleiding geboden. Dat deze begeleiding geen intensief verbetertraject betrof is juist, maar doet er niet aan af dat van disfunctioneren kan worden gesproken. Het betreft hier nadrukkelijk geen disfunctioneren waaraan een ontslag is gekoppeld, maar een overplaatsing wegens disfunctioneren. Het doel van deze overplaatsing is juist het doorlopen van een (verbeter)traject op een opleidingsschool om een ontslag te voorkomen.

3.7

Ook het ontbreken van een formele beoordeling en van functioneringsgesprekken, leidt niet tot een andere conclusie. Nu uit vaste rechtspraak van de CRvB blijkt dat het niet noodzakelijk is om voorafgaand aan een ontslag een beoordeling over het functioneren op te maken en dat ook op andere wijze aannemelijk kan worden gemaakt dat grond bestaat voor een ongeschiktheidsontslag (CRvB 3 maart 2014, ECLI:NL:CRVB:2014:1098), ziet de rechtbank niet in waarom dit uitgangspunt bij een overplaatsing wegens disfunctioneren niet evenzeer zou gelden.

3.8

Tot een andere conclusie kan ook niet worden gekomen door het feit dat eiseres zeer ruime ervaring in haar functie heeft, dat zij niet eerder op haar functioneren is aangesproken en dat uit de laatste beoordeling (juni 2015) blijkt dat zij aan alle criteria voor de bekwaamheidseisen op ervaren niveau voldoet. Dit garandeert immers niet dat haar functioneren ook in de toekomst op hetzelfde niveau is gebleven.

Overleg

3.9

Eiseres stelt dat het in artikel 10.6, vierde lid, van de CAO OP bedoelde overleg niet heeft plaatsgevonden.

3.1

De rechtbank stelt vast dat partijen op 5 juli 2017 en, nadat eiseres van haar arbeidsongeschiktheid hersteld was, op 14 september 2018 met elkaar over de overplaatsing van eiseres naar de [naam school 1] hebben gesproken. Uit de stukken blijkt duidelijk dat eiseres van het begin af aan niet met haar overplaatsing naar de [naam school 1] instemde en er in dat kader ook geen afspraken konden worden gemaakt. Hiermee is naar het oordeel van de rechtbank voldaan aan de verplichting uit de CAO OP om met elkaar in overleg te gaan. Dat dit overleg niet tot de vastlegging van wederzijdse afspraken heeft geleid, maakt dit niet anders. Het overleg is immers een inspannings- en niet een resultaatsverplichting.

Belangenafweging

3.11

Eiseres stelt dat verweerder ten onrechte de indruk wekt dat er een zorgvuldige belangenafweging heeft plaatsgevonden. Tijdens de zitting heeft eiseres deze stelling beperkt tot de uitkomst van de belangenafweging.

3.12

Verweerder heeft bij de bestreden plaatsing de volgende belangen gewogen:

het belang van verweerder bij goed onderwijs en bij goede onderwijsresultaten;
dat de [naam school 2] het predicaat ‘zwak’ had gekregen. Tijdens de zitting heeft verweerder toegelicht dat de [naam school 2] in 2018 dit predicaat niet meer had, maar wel een kwetsbare en kleine school was;
dat de [naam school 1] speciaal als opleidingsschool is ingericht;
dat de [naam school 1] met succes vele leerkrachten met ontwikkelbehoefte heeft begeleid;
dat eiseres zich alleen op de [naam school 2] veilig voelt;
de lange duur dat eiseres aan de [naam school 2] is verbonden.

3.13

Gelet op deze belangenafweging ziet de rechtbank niet in waarom aan verweerders belangen geen doorslaggevende betekenis toekomt. Hierbij acht de rechtbank van belang dat eiseres niet nader heeft onderbouwd waarom zij zich niet op een andere school dan de [naam school 2] veilig voelt en tot haar recht kan komen.

Motivering

3.14

Eiseres stelt dat de bestreden plaatsing onvoldoende is gemotiveerd, omdat verweerder niet heeft aangetoond waarom het verbetertraject niet op de [naam school 2] kan worden gevolgd. Volgens eiseres hebben verschillende collega’s het verbetertraject wel op de [naam school 2] doorlopen en heeft de directeur na de eerste klasse-observatie aangegeven dat eiseres het volgend schooljaar aan groep 1/2 les zal geven.

3.15

Verweerder heeft toegelicht waarom de [naam school 1] beter geschikt is om een verbetertraject te volgen. De [naam school 1] is speciaal als opleidingsschool ingericht, waardoor eiseres meer gelegenheid heeft om aan haar functioneren te werken. De [naam school 2] is dit niet. Daarnaast is deze school een kwetsbare en kleine school. Dat eerst is medegedeeld dat eiseres het volgende schooljaar aan de groep 1/2 zal lesgeven, komt volgens verweerder doordat er maar een beperkt aantal plekken op de opleidingsschool beschikbaar is en dat de individuele scholen ervan uitgaan dat een disfunctionerende docent aan hen verbonden blijft tot het moment dat een dergelijke plek daadwerkelijk beschikbaar is gekomen.

3.16

De rechtbank acht de toelichting van verweerder voldoende en kan zich daarin vinden. Niet is gebleken dat collega’s in precies dezelfde omstandigheden als eiseres het verbetertraject op de [naam school 2] hebben gevolgd.

Conclusie

3.17

Het beroep is ongegrond.

ROT 19/2384, Stopzetting salaris

4.1

Eiseres betoogt dat haar bezwaar tegen het primaire besluit 2 ten onrechte niet-ontvankelijk is verklaard wegens het ontbreken van procesbelang. Ook had verweerder aan eiseres een proceskostenvergoeding moeten toekennen.

4.2

De rechtbank stelt vast dat het primaire besluit 2 formeel niet is ingetrokken. Wel heeft verweerder later met terugwerkende kracht de ziekmelding van eiseres geaccepteerd en heeft hij het salaris alsnog aan eiseres uitgekeerd. Hiermee is verweerder aan het bezwaar gericht tegen het primaire besluit 2 tegemoetgekomen. Eiseres had dus terecht bezwaar gemaakt en verweerder had dit bezwaar gegrond moeten verklaren. Voor een vergelijkbare zaak verwijst de rechtbank naar haar uitspraak van 9 maart 2020 (ECLI:NL:RBROT:2020: 1996). De rechtbank gaat dan ook voorbij aan de vraag of er voldoende procesbelang is.

4.3

Ook had verweerder eiseres een proceskostenvergoeding moeten toekennen. Verweerder heeft gelet op artikel 17, eerste lid, aanhef en onder a, van de ZAPO de bevoegdheid om een medewerker bij een arbodienst aan een geneeskundig onderzoek te doen onderwerpen, waaronder om de mate van arbeidsongeschiktheid te bepalen. Het had dan ook op de weg van verweerder gelegen om bij twijfel aan de ziekmelding van
18 september 2018 van deze bevoegdheid gebruik te maken. Verweerder heeft er echter voor gekozen de ziekmelding van eiseres zonder (spoed)consultatie van de bedrijfsarts te weigeren. Hiermee heeft verweerder het risico aanvaard dat achteraf alsnog blijkt dat de ziekmelding terecht was. Verweerder heeft veel later de bedrijfsarts wel gevraagd of eiseres op 18 september 2018 in staat was op het werk te verschijnen. Dit was volgens de bedrijfsarts niet het geval, waardoor het door verweerder geaccepteerde risico zich verwezenlijkte en een onrechtmatigheid aan zijn kant ontstond.

4.4

Dit wordt niet anders door het feit dat de bedrijfsarts eiseres op 13 september 2018 arbeidsgeschikt had verklaard. Juist de korte duur tussen dit advies van de bedrijfsarts en de ziekmelding van eiseres had voor verweerder aanleiding kunnen zijn de bedrijfsarts te consulteren. Daarnaast heeft eiseres al op 25 september 2018 aangegeven dat er een nieuwe medische situatie is ontstaan waardoor het advies van de bedrijfsarts van 13 september 2018 niet meer actueel is. Dit heeft vervolgens de gemachtigde van eiseres bevestigd. Ook dit had verweerder ertoe kunnen bewegen eiseres voor een (spoed)consult bij de bedrijfsarts aan te melden. Dat verweerder hiermee echter tot eind oktober / begin november 2018 heeft gewacht, komt voor rekening en risico van verweerder.

4.5

Het beroep is gegrond en de rechtbank vernietigt het bestreden besluit 1 voor zover daarbij het bezwaar gericht tegen het primaire besluit 2 niet-ontvankelijk is verklaard en eiseres geen proceskostenvergoeding is toegekend. De rechtbank ziet aanleiding zelf in de zaak te voorzien, in die zin dat zij het bezwaar gegrond verklaart en het primaire besluit 2 herroept. Dit betekent echter niet dat verweerder aan eiseres het ingehouden salaris alsnog moet uitbetalen. Verweerder heeft dit salaris immers al met terugwerkende kracht aan eiseres uitgekeerd. Wel betekent dit dat verweerder eiseres nog een proceskostenvergoeding verschuldigd is. De rechtbank neemt dit mee bij de proceskosten onderaan haar uitspraak.

ROT 19/2384, Berisping 1

5.1

Met toepassing van artikel 4.16, eerste lid en derde lid, aanhef en onder a, van de CAO OP kan een werknemer de disciplinaire maatregel van schriftelijke berisping worden opgelegd als hij zich aan plichtsverzuim schuldig heeft gemaakt.

5.2

In de gevallen van plichtsverzuim ter zake waarvan de ambtenaar een disciplinaire straf is opgelegd dienen volgens vaste rechtspraak van de CRvB de volgende vragen te worden beantwoord (CRvB 30 november 2000, ECLI:NL:CRVB:2000:AB2471):

Heeft de ambtenaar de ten laste gelegde gedraging verricht, dan wel is voldoende aannemelijk geworden dat hij deze gedraging heeft verricht?

Kan de vastgestelde gedraging worden gekwalificeerd als plichtsverzuim?

Kan deze gedraging de ambtenaar worden toegerekend?

Is de opgelegde straf evenredig aan het gepleegde plichtsverzuim?

De gedraging

6.1

Bij het vaststellen of eiseres de haar verweten gedragingen daadwerkelijk heeft verricht, hanteert de rechtbank de maatstaf die door de CRvB is aangelegd, te weten dat op basis van de beschikbare, deugdelijke vastgestelde gegevens de overtuiging is verkregen dat eiseres de haar verweten gedragingen daadwerkelijk heeft begaan (CRvB 24 september 2020, ECLI:NL:CRVB:2020:2276).

6.2

Eiseres heeft tijdens de zitting verklaard dat met de omschrijving van de verweten gedragingen in het bestreden besluit 1 er daaromtrent geen onduidelijkheid meer is. Indien verweerder echter de daarin opgesomde gedragingen in het verweerschrift heeft willen uitbreiden met het overtreden van de voorschriften om op het re-integratiegesprek van
29 augustus 2018 te verschijnen en om op 4 september 2018 naar BOOR te gaan, volgt de rechtbank verweerder daar niet in. Een dergelijke uitbreiding van de tenlastelegging is gelet op rechtspraak van de CRvB immers niet toegestaan (CRvB 19 maart 2009, ECLI:NL:CRVB:2009:BH9440).De rechtbank gaat dan ook uit van de in het bestreden besluit 1 genoemde verweten gedragingen dat eiseres:

nadat zij herhaalde malen uitdrukkelijk was geïnstrueerd dat zij bereikbaar diende te zijn voor en contact diende te onderhouden met BOOR, en dat zij was gewaarschuwd dat als zij in strijd daarmee zou handelen sancties zouden volgen, zij desondanks op 28 augustus 2018 opnieuw niet voor BOOR en evenmin voor de bedrijfsarts bereikbaar was (gedraging 1);
op 28 augustus 2018 niet op de afspraak met de bedrijfsarts is verschenen (gedraging 2);
op 27 augustus 2018 een e-mailbericht aan een collega van de [naam school 2] heeft gestuurd met de tekst: “

Gedraging 1

6.3

Eiseres stelt dat er op 28 augustus 2018 tussen haar en verweerder een e-mail-wisseling heeft plaatsgevonden en dat zij daarmee wel voor haar werkgever bereikbaar was.

6.4

De rechtbank stelt vast dat in het dossier twee e-mailberichten van eiseres van
28 augustus 2018 aanwezig zijn. Het eerste e-mailbericht is aan de verzuimdesk van de Arbo Unie gericht en bevat een afmelding wegens ziekte. Het tweede e-mailbericht is een reactie op het e-mailbericht van de HR-adviseur, waarin eiseres aangeeft dat zij niet op de afspraak van de bedrijfsarts is geweest. Dit tweede e-mailbericht heeft eiseres na reguliere werktijden om 17.30 uur verzonden. Gelet op dit tijdstip en het feit dat eiseres niet betwist dat zij telefonisch niet bereikbaar was, volgt de rechtbank eiseres niet in haar stelling dat zij op 28 augustus 2018 bereikbaar was.

Gedraging 2

6.5

Eiseres stelt dat zij zich voor de afspraak bij de bedrijfsarts van 28 augustus 2018 heeft afgemeld, omdat zij te ziek was om naar deze afspraak te komen. Hiermee bevestigt eiseres dat zij niet op de afspraak van de bedrijfsarts in kwestie is verschenen. Dat eiseres zich voor deze afspraak heeft afgemeld, maakt niet dat niet anders. Eiseres wordt immers niet verweten dat zij zonder afmelding niet bij de bedrijfsarts is verschenen.

Conclusie

6.6

Gelet op voorgaande en nu eiseres gedraging 3 niet betwist is de rechtbank van oordeel dat verweerder op grond van de ter beschikking staande gegevens op deugdelijke gronden tot de overtuiging is gekomen dat eiseres de haar verweten gedragingen daadwerkelijk heeft verricht.

Plichtsverzuim

7.1

Plichtsverzuim omvat gelet op artikel 4.16, tweede lid, van de CAO OP zowel het overtreden van enig voorschrift als het doen of nalaten van iets dat een werknemer bij een goede uitoefening van zijn functie in gelijke omstandigheden behoort na te laten of te doen.

Gedraging 1

7.2

In artikel 11, eerste lid, aanhef en onder a, van de ZAPO is – voor zover relevant – bepaald dat een werknemer die in verband met ongeschiktheid ten gevolge van ziekte verhinderd is zijn arbeid te verrichten, is gehouden om gevolg te geven aan door de werkgever gegeven redelijke voorschriften. Zoals de rechtbank al heeft vastgesteld heeft eiseres niet betwist dat zij is geïnstrueerd om tijdens ziekte bereikbaar te zijn. Dat eiseres deze instructie heeft ontvangen blijkt ook uit verschillende stukken, zoals de brief van
23 augustus 2017 en het besluit van 19 juli 2018. De rechtbank acht het ook een redelijk voorschrift dat een medewerker tijdens ziekte bereikbaar moet zijn. Eiseres heeft dit voorschrift op 28 augustus 2018 overtreden, hetgeen de rechtbank als plichtsverzuim aanmerkt.

Gedraging 2

7.3

In artikel 2, derde lid, van de ZAPO is bepaald dat een werknemer is gehouden mee te werken aan een geneeskundig onderzoek en bedrijfskundige begeleiding van de deskundige persoon of de arbodienst, welke voortvloeien uit de bepalingen van deze regeling. Met toepassing van artikel 17, eerste lid, van de ZAPO kan de werkgever een werknemer doen onderwerpen aan een geneeskundig onderzoek onder andere ter beoordeling van de vraag of er van verhindering tot het verrichten van zijn arbeid sprake is. De rechtbank is van oordeel dat wanneer een medewerker in strijd met deze bepalingen handelt, dit handelen als plichtsverzuim kan worden aangemerkt. Dit blijkt ook uit rechtspraak van de CRvB (CRvB 6 april 2017, ECLI:NL:CRVB:2017:1327).

7.4

Eiseres stelt dat dit plichtsverzuim haar niet kan worden verweten, omdat zij zich om 03.24 uur bij de arbodienst heeft afgemeld wegens ziekte bestaande uit duizeligheid en misselijkheid. Dit betoog slaagt niet. Alleen de omstandigheid dat eiseres zich ziek voelde is onvoldoende om niet naar een afspraak van de bedrijfsarts te gaan. De bedrijfsarts adviseert juist over de vraag of een zieke medewerker volledig arbeidsongeschikt is of in staat is om eigen of aangepaste werkzaamheden te verrichten. Daarnaast heeft eiseres op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt dat haar duizeligheid en misselijkheid ‘s nachts van dermate zware aard was dat zij daardoor overdag niet in staat was naar de bedrijfsarts te gaan.

7.5

Dat het uitgangspunt in de ZAPO is dat een ziekmelding van rechtswege ziekteverlof tot gevolg heeft, zoals eiseres stelt, is niet relevant. Ook tijdens ziekteverlof moet een medewerker meewerken aan een geneeskundig onderzoek door een deskundig persoon of de arbodienst.

Gedraging 3

7.6

Eiseres stelt dat gedraging 3 alleen als plichtsverzuim kan worden aangemerkt als zij het e-mailbericht in kwestie breed binnen de organisatie zou hebben verzonden. Verweerder is echter van mening dat gedraging 3 wel plichtsverzuim is gelet op het grotere geheel dat tussen eiseres en verweerder op dat moment speelde. Tegen deze achtergrond had eiseres zich volgens verweerder geheel moeten onthouden van het verzenden van een dergelijk suggestief, niet-zakelijk en stokend e-mailbericht.

7.7

De rechtbank is wel van oordeel dat eiseres zich op een ongepaste wijze richting een collega heeft geuit, maar is niet van oordeel dat het e-mailbericht op zich als plichtsverzuim kan worden aangemerkt. De door verweerder geschetste omstandigheden zijn onvoldoende zwaar om tot een andere conclusie te komen. Het aanspreken van eiseres, bijvoorbeeld door een waarschuwing, had in dit geval meer op de weg gelegen.

Conclusie

7.8

Gelet op het voorgaande leveren alleen de gedragingen 1 en 2 plichtsverzuim op.

Toerekenbaarheid en evenredigheid

8.1

Niet is gebleken dat eiseres het plichtsverzuim niet kan worden toegerekend. Verweerder was dan ook bevoegd eiseres een disciplinaire straf op te leggen. De rechtbank kan zich vinden in de gekozen strafmaat. Alleen de gedragingen 1 en 2 zijn voldoende om de straf van een schriftelijke berisping te rechtvaardigen.

Conclusie

9.1

Het beroep is ongegrond.

ROT 19/3291, Berisping 2

De gedraging

10.1

Eiseres wordt verweten dat zij heeft nagelaten in de periode van 18 september 2018 tot 25 september 2018 actief contact met Stichting BOOR te zoeken.

10.2

Eiseres stelt dat zij op 18 en op 25 september 2018 met de HR-adviseur van de stichting BOOR heeft gebeld en de voicemail heeft ingesproken om aan te geven dat zij volledig arbeidsongeschikt is. Ook stelt eiseres dat er tussen haar en verweerder
e-mailcontact is geweest.

10.3

De rechtbank stelt vast dat 25 september 2018 buiten de door verweerder geformuleerde verweten gedraging valt. Eiseres wordt immers verweten ‘tot’ en niet ‘tot en met’ 25 september 2018 geen actief contact met verweerder te hebben gezocht. Verweerder heeft dit tijdens de zitting ook erkend. De rechtbank laat de beroepsgronden die zien op het hebben van contact op 25 september 2018 dan ook buiten behandeling.

10.4

Verweerder betwist dat eiseres op 18 september 2018 met de HR-adviseur telefonisch contact heeft gezocht. Eiseres heeft ook geen stukken overgelegd, zoals een overzicht van haar telefoonmaatschappij, waaruit blijkt dat zij de HR-adviseur heeft gebeld. Wel heeft eiseres een foto van haar mobiele telefoon van 18 september 2018 ingediend, maar daarop is alleen de datum en een tijdstip te zien maar niet welke handeling op dat moment is verricht. Ook indien dit een uitgaand telefoongesprek zou zijn, is niet uit de foto op te maken naar wie eiseres op dat moment zou hebben gebeld. De stelling dat eiseres de HR-adviseur heeft gebeld en de voicemail heeft ingesproken slaagt dan ook niet. Eiseres heeft wel de HR-adviseur op 18 september 2018 een e-mailbericht verzonden, waarmee zij zich ziek heeft gemeld, maar alleen dit e-mailbericht is onvoldoende om van ‘actief’ contact zoeken te kunnen spreken.

10.5

Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat verweerder op grond van de ter beschikking staande gegevens op deugdelijke gronden tot de overtuiging is gekomen dat eiseres de haar verweten gedraging daadwerkelijk heeft verricht.

Plichtsverzuim

11.1

Eiseres stelt dat er geen sprake van verwijtbaar plichtsverzuim is, omdat zij zich op 18 september 2018 ziek heeft gemeld en zich niet voor 25 september 2018 beter heeft gemeld. Volgens verweerder is er wel sprake van verwijtbaar plichtsverzuim, omdat eiseres wist dat haar ziekmelding van 18 september 2018 niet was geaccepteerd en dat zij op

25 september 2018 op de [naam school 1] werd verwacht.

11.2

De rechtbank heeft eerder al geoordeeld dat het voor verweerders risico en rekening komt dat hij de ziekmelding van eiseres van 18 september 2018, zonder een (spoed)consultatie bij de bedrijfsarts, niet heeft geaccepteerd en dat achteraf is gebleken dat hij deze ziekmelding wel had moeten accepteren. Eiseres heeft zich sinds deze ziekmelding tot 25 september 2018 niet beter gemeld. Ook de arbeidsongeschiktheid van eiseres op deze laatste datum heeft de bedrijfsarts in het latere advies bevestigd. Gelet op de arbeids-ongeschiktheid van eiseres in de periode van 18 tot 25 september 2018 kan haar niet worden tegengeworpen dat zij verweerder niet apart heeft bericht dat zij op 25 september 2018 niet op het werk zal verschijnen om met het verbetertraject te starten. Eiseres mocht ervan uitgaan dat dergelijke op werkgerichte en niet op herstel of re-integratiegerichte activiteiten gedurende haar arbeidsongeschiktheid geen doorgang zouden vinden.

11.3

Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat de verweten gedraging geen plichtsverzuim oplevert. Verweerder was dan ook niet bevoegd eiseres een disciplinaire maatregel op te leggen.

Conclusie

12.1

Het beroep is gegrond en de rechtbank vernietigt het bestreden besluit 2. De rechtbank ziet aanleiding zelf in de zaak te voorzien, in die zin dat zij het bezwaar gegrond verklaart en het primaire besluit 4 herroept. Dit betekent dat berisping 2 eiseres niet is opgelegd.

Proceskosten

13.1

Omdat de rechtbank het beroep gericht tegen het bestreden besluit 1 deels en het beroep tegen het bestreden besluit 2 geheel gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt.

13.2

De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 3738,00 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift tegen het primaire besluit 2, 1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift tegen het primaire besluit 4, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting in het kader van het primaire besluit 2, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting in het kader van het primaire besluit 4, 2 punten voor het indienen van de beroepschriften en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 534,- en wegingsfactor 1).

13.3

Eiseres komt in aanmerking voor vergoeding van zijn reiskosten ten behoeve van de zitting van de rechtbank van 6 oktober 2020, op grond van artikel 1, aanhef en onder d, van het Besluit proceskosten bestuursrecht. De rechtbank kent eiseres een reiskostenvergoeding toe van € 5,92.

Beslissing

De rechtbank:

verklaart het beroep tegen het bestreden besluit 1 gegrond en vernietigt dat besluit voor zover daarbij het bezwaar tegen de stopzetting van het salaris niet-ontvankelijk is verklaard;
verklaart het bezwaar tegen het primaire besluit 2 gegrond, herroept dat primaire besluit en bepaalt dat voor dit deel deze uitspraak in de plaats van het bestreden besluit 1 treedt;
verklaart het beroep tegen het bestreden besluit 1 voor het overige ongegrond;
verklaart het beroep tegen het bestreden besluit 2 gegrond en vernietigt dat besluit;
verklaart het bezwaar tegen het primaire besluit 4 gegrond, herroept dat primaire besluit en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats van het bestreden besluit 2 treedt;
bepaalt dat verweerder aan eiseres het betaalde griffierecht van € 348,00 (=2 x € 174,00) vergoedt;
veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 3.743,92.

Deze uitspraak is gedaan door mr. S. Ketelaars-Mast, rechter, in aanwezigheid van mr. P.F.H.M. Terstegge, griffier. De uitspraak is in het openbaar gedaan op 8 februari 2021.

De griffier is buiten staat De rechter is verhinderd te tekenen

griffier rechter

Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep.

Overplaatsing van een werknemer wegens disfunctioneren en de gevolgen van een ziekmelding

Uitspraak

ROT 19/2384, Plaatsing

ROT 19/2384, Stopzetting salaris

ROT 19/2384, Berisping 1

ROT 19/3291, Berisping 2

Proceskosten