ECLI:NL:RBROT:2021:7513

Uitspraak

Rechtbank Rotterdam

Bestuursrecht

zaaknummer: ROT 21/3684, ROT 21/3964 en ROT 21/3965

uitspraak van de voorzieningenrechter van 2 augustus 2021 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen

Caramello Online Services B.V., te Haarlem, verzoekster,

gemachtigde: mr. N.J. Linssen,

de Autoriteit Consument en Markt (ACM), verweerster,

gemachtigden: mr. P.J. Schnezler en mr. G.M. Szakály.

Procesverloop

Bij brief van 6 april 2021 heeft de ACM VodafoneZiggo Group B.V. (VodafoneZiggo) bericht dat zij VodafoneZiggo die dag telefonisch de aanwijzing (de aanwijzing) heeft gegeven om:

 op grond van artikel 7.3b, eerste lid, van de Telecommunicatiewet (Tw) de aankiesbaarheid van het aan Massxess B.V. (Massxess) toegekende informatienummer 0906-2121212 (het informatienummer) voor een periode van vier weken op te schorten, en

 op grond van artikel 7.3a, eerste lid, van de Tw de betaling die is gerelateerd aan het gebruik van het informatienummer voor een periode van vier weken op te schorten.

De ACM heeft op 26 april 2021 de opschortingstermijn met vier weken verlengd.

Verzoekster heeft bezwaar gemaakt tegen de op schrift gestelde aanwijzing en de verlenging daarvan. Ook heeft verzoekster de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen. Deze zaak is aangelegd onder zaaknummer ROT 21/3684.

Bij besluit van 28 mei 2021 heeft de ACM besloten tot intrekking van de toekenning van het informatienummer (het intrekkingsbesluit).

Bij besluit van 9 juli 2021 heeft de ACM besloten tot openbaarmaking van een geschoonde versie van het intrekkingsbesluit op haar website. In de begeleidende brief is verzoekster voorts medegedeeld dat een persbericht zal worden uitgebracht en dat publicatie van de overtreding in de Staatscourant zal plaatshebben (tezamen hierna: het publicatiebesluit).

Verzoekster heeft bezwaar gemaakt tegen het intrekkings- en publicatiebesluit. Voorts heeft zij op 19 juli 2021 de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen. Deze zaken zijn aangelegd onder de zaaknummers ROT 21/3964 en ROT 21/3965.

Door de ACM is aan de voorzieningenrechter verzocht ten aanzien van persoonsgegevens in stukken toepassing te geven aan artikel 8:29, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). De rechter-commissaris heeft op dit verzoekt beslist op 16 juli 2021 en het verzoek gehonoreerd. Verzoekster heeft toestemming gegeven als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb.

Het onderzoek ter zitting heeft – achter gesloten deuren – plaatsgevonden op 23 juli 2021. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Voorts is verschenen [Naam], bestuurder van verzoekster.

Overwegingen

Vooraf

1. Indien voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank tegen een besluit bezwaar is gemaakt, kan de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd kan worden in de hoofdzaak op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. Voor zover de daartoe uit te voeren toetsing meebrengt dat de rechtmatigheid van het bestreden besluit wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter een voorlopig karakter en is dat oordeel niet bindend voor de beslissing op bezwaar of in een eventuele beroepsprocedure.

Wettelijk kader, voorgeschiedenis en besluitvorming ACM

2. In de bijlage bij deze uitspraak is het wettelijk kader opgenomen.

3. Het informatienummer was destijds aan Massxess toegekend. Massxess heeft het informatienummer ter beschikking gesteld aan verzoekster. Verzoekster is op 22 december 2020 een samenwerkingsovereenkomst aangegaan met Coronasneltestpoint B.V. (Coronasneltestpoint). In die overeenkomst is vastgelegd dat verzoekster het informatienummer exploiteert voor 90 cent per minuut, dat zij keuze-opties 2 en 3 doorverbindt naar het Coronasneltestpoint Callcenter, die op haar beurt de diensten inclusief callcenter levert waarbij alle klanten deskundig advies krijgen over sneltesten en PCR testen. Verder is in de samenwerkingsovereenkomst vastgelegd dat Coronasneltestpoint 50% van de opbrengsten ontvangt van de belminuten die naar keuze 2 en 3 gaan (plus een maandelijkse fee van 15% over deze totale kosten), dat Caramello via Google Adwords voor deze dienst adverteert en daarbij gebruik maakt van het Google Adwords account van Coronasneltestpoint en zij de nieuwe en lopende Google Adwords campagnes van Coronasneltestpoint beheert. Daarbij is vermeld dat het streven is om deze dienst per
1 januari 2021 live te hebben.

4. De ACM heeft op 2 april 2021 een brief van GGD GHOR Nederland (GGD) ontvangen, waarin de GGD aangeeft dat zij veel hinder ondervindt van in elk geval de doorschakeldienst die via het informatienummer bellers doorverbindt naar het gratis nummer 0800-1202 van de GGD. De GGD geeft aan dat door het informatienummer op een dergelijke wijze te gebruiken zijn patiënten financiële schade lijden. Tevens kan de handelwijze van de nummergebruiker, aldus de GGD, gevolgen hebben voor de bereidheid van mensen om zich te laten testen en daarmee voor de verspreiding van het coronavirus.
De ACM heeft naar aanleiding van deze brief een beknopte eerste beoordeling uitgevoerd en is op basis daarvan tot de conclusie gekomen dat er aanwijzingen bestaan dat de nummergebruiker van het informatienummer met het gebruik van dit nummer gedragingen verricht die betrekking hebben op het kennelijk misbruik maken van de tarifering van het informatienummer als bedoeld in artikel 4.4 tweede lid, van de Tw in verbinding met artikel 3.6b van het Besluit universele dienstverlening en eindgebruikersbelangen (Bude) dat verwijst naar artikel 6:193d, tweede lid, van het BW. Volgens de ACM lijken zowel de mobiele website als de desktopversie van de website coronatest-aanvragen.nl waarop het informatienummer staat vermeld, niet te voldoen aan de richtlijnen die zijn opgenomen in de Leidraad voorkomen misleiding bij doorschakeldiensten. Daarom heeft de ACM besloten tot de tijdelijke opschorting van de aankiesbaarheid en van de aan het gebruik van het informatienummer gerelateerde betaling.

5. Nadat de ACM nader onderzoek heeft verricht, heeft zij besloten tot intrekking van de toekenning van het informatienummer en het intrekkingsbesluit de publiceren. Uit dit onderzoek blijkt volgens de ACM dat consumenten, voordat ze besluiten om te bellen naar het telefoonnummer, kunnen worden misleid. Volgens de ACM zijn de Google advertentie, het aan de doorschakeldienst verwante, zogenoemde organische zoekresultaat en de website zodanig ingericht dat de consument in de veronderstelling kan komen te verkeren dat hij zich via het informatienummer rechtstreeks kan aanmelden voor een coronatest bij de dichtstbijzijnde GGD of commerciële testlocatie, terwijl dat niet het geval is. Daarnaast meent de ACM dat ook sprake is van misleidende handelspraktijken nadat de consument heeft besloten het informatienummer te bellen, omdat essentiële informatie niet wordt vermeld. De ACM heeft namelijk vastgesteld dat de meldtekst en/of het keuzemenu voorafgaand aan oproepen naar het informatienummer niet voldoen aan de wettelijke vereisten. De ACM komt daarom tot de slotsom dat het informatienummer in strijd met de Tw wordt gebruikt. Hierdoor treedt volgens de ACM consumentenschade op en ontstaan er potentiële risico’s voor de volksgezondheid omdat deze doorschakeldienst niet alleen voor de consument zelf, maar ook voor de mensen in zijn of haar directe omgeving gezondheidsrisico’s teweegbrengen. Consumenten die bijvoorbeeld nog twijfelen over een coronatest kunnen zich laten afschrikken door het commerciële karakter van de doorschakeldienst. Op grond daarvan kunnen ze ervoor kiezen zich niet te laten testen, in plaats van op zoek te gaan naar het rechtstreekse gratis nummer 0800-1202 dat de overheid ter beschikking heeft gesteld voor het maken van afspraken voor een coronatest bij de GGD. De overtreding duurde volgens de ACM ten minste de periode 6 maart 2021 tot en met
6 april 2021. Bij het nemen van het intrekkingsbesluit heeft de ACM verder in aanmerking genomen dat Zoekopnummer.nl B.V. (Zoekopnummer), dat dezelfde bestuurder heeft als Caramello, recentelijk via een ander 0906-nummer een misleidende doorschakeldienst aanbood, waarbij zij bellers tegen een tarief van € 0,90 per minuut doorverbond naar vijf nummers van de politie (doorschakeldienst “Geen spoed, wel Politie”). Zoekopnummer heeft deze dienst na ingrijpen van de ACM beëindigd. Gelet op de ernst en de gevolgen van de misleiding en het feit dat de bestuurder van Caramello met de onderhavige dienst een dienst aanbiedt die vergelijkbaar is met de misleidende doorschakeldienst die Zoekopnummer recentelijk na interventie van de ACM heeft beëindigd, is de ACM van oordeel dat intrekking van de toekenning van het informatienummer in dit geval gerechtvaardigd en proportioneel is.

Belanghebbendheid en spoedeisend belang

6. De ACM heeft ter zitting bepleit dat verzoekster niet rechtstreeks wordt getroffen door de opschorting van de betaling, omdat de betalingen door Vodafone die door de aanwijzing zijn opgeschort zien op betalingsverkeer tussen Vodafone en nummerhouder Massxess. Verzoekster heeft volgens de ACM slechts een afgeleid belang.
De voorzieningenrechter volgt dit standpunt niet. Omdat de nummerhouder het informatienummer ter beschikking heeft gesteld aan verzoekster en de opschorting ziet op haar inkomsten terwijl de aanleiding voor de aanwijzing volgens de ACM lag in gedragingen van verzoekster en niet de nummerhouder, heeft verzoekster een belang dat niet parallel loopt met dat van Massxess, terwijl de betrokkenheid van de rechts- of belangpositie van verzoekster bij het besluit bovendien een zelfstandige aanspraak op rechtsbescherming rechtvaardigt. De voorzieningenrechter ziet hier aldus aanleiding de vuistregels 2 en 3 van de conclusie van raadsheer advocaat-generaal mr. R.J.G.M. Widdershoven van 7 november 2018 over afgeleid belang (ECLI:NL:CRVB:2018:3474) toe te passen. Daarbij zij opgemerkt dat deze vuistregels van Widdershoven in de rechtspraak zijn omarmd (laatstelijk ECLI:NL:CBB:2020:748; ECLI:NL:OGHACMB:2021:5 en ECLI:NL:RBROT:2021:2274). In het verlengde hiervan is de voorzieningenrechter van oordeel dat verzoekster voorts een rechtstreeks belang als bedoeld in artikel 1:2, eerste lid, van de Awb heeft bij de publicatie van de intrekking van de nummertoekenning aan Massxess omdat die steunt op een beweerdelijke overtreding van verzoekster. Omdat publicatie afhankelijk is van de rechtmatigheid van de intrekking, heeft verzoekster ook een rechtstreeks belang bij die intrekking.

7. Het voorgaande laat evenwel onverlet dat verzoekster geen spoedeisend belang heeft bij de door haar verzochte voorziening tegen de aanwijzing. De verlengde opschorting is namelijk van rechtswege uitgewerkt na acht weken. Publiekrechtelijk gezien was Vodafone na ommekomst van die termijn gehouden noch gerechtigd de aankiesbaarheid van het informatienummer en de betalingen opgeschort te houden. Dat Vodafone na afloop van de opschorting niet is overgegaan tot uitbetaling, kan dus niet zijn gebaseerd op de aanwijzing. Nu het tijdelijke publiekrechtelijke beletsel voor uitbetaling reeds is vervallen, kan verzoekster met een voorziening geen verderstrekkend resultaat bereiken. De ACM kan Vodafone niet tot uitbetaling dwingen en daarom kan de voorzieningenrechter de ACM daartoe niet gelasten. Het verzoek tegen de aanwijzing en de verlenging daarvan wordt daarom afgewezen.

8. Verzoekster heeft wel een spoedeisend belang bij de verzochte voorlopige voorzieningen met betrekking tot het intrekkings- en publicatiebesluit. Door de publicatie van het geschoonde intrekkingsbesluit en bijgaand persbericht zal naar verwachting onomkeerbare reputatieschade ontstaan, terwijl het intrekkingsbesluit tot gevolg heeft dat verzoekster haar inkomstenbron is kwijtgeraakt. De voorzieningenrechter ziet daarom aanleiding tot een belangenafweging die bestaat uit een voorlopige rechtmatigheidsbeoordeling van vooral het intrekkingsbesluit dat immers ook de grondslag vormt voor de publicatie ervan, dit aan de hand van wat verzoekster daartegen heeft aangevoerd.

Standpunt verzoekster

9.1.

Verzoekster betwist dat zij zich schuldig heeft gemaakt aan een oneerlijke handelspraktijk. De ACM gaat volgens verzoekster ten onrechte voorbij aan de werkwijze van consumenten. Consumenten die zochten naar de term zoals de ACM gebruikt heeft voor het onderzoek (‘coronatest aanvragen’) vonden verschillende advertenties in Google. De consument maakte op basis daarvan een keuze. Daarbij valt allereerst op dat de advertentie van verzoekster niet bovenaan stond, maar pas als zestiende respectievelijk negentiende zoekresultaat verscheen. Dit blijkt uit het verslag van ambtshandelingen van de ACM van
1 april 2021. Uit de overzichten van de ACM volgt dat zo goed als alle voorafgaande zoekresultaten van de rijksoverheid, GGD en het Rijksinstituut voor Volksgezondheid en Milieu (RIVM) zijn. Dat betekent dat een consument door moest scrollen om terecht te komen op de advertentie van verzoekster en kennelijk dus bewust de eerdere zoekresultaten oversloeg. Van het onderzoek dat de ACM volgens het intrekkingsbesluit op 30 maart 2021 zou hebben uitgevoerd heeft de ACM geen bewijs overgelegd, althans geen verslag van ambtshandelingen opgesteld. Verzoekster betwist dan ook de stelling van de ACM dat het screenshot bewijst dat de advertentie het tweede en derde zoekresultaat was.

9.2.

In de advertentie van verzoekster werd niet het informatienummer genoemd en dit nummer was dus ook niet vanuit de advertentie aan te klikken. In deze advertentie werd ook niet de GGD genoemd. Indien de consument deze advertentie aanklikte, werd de homepagina van de website geopend met daarin het logo van verzoekster dat geen gelijkenis vertoont met dat van de GGD. Verder staat onder het logo van coronatest-aanvragen direct waarvoor de dienst bedoeld was: bellen voor de dichtstbijzijnde GGD of commerciële testlocatie. Daarmee was ook voor de gemiddelde consument duidelijk dat de consument een keuze had tussen de GGD of een commerciële partij. De tekst die daarop volgde en waarin ook de belknop stond, maakte ook duidelijk wat de dienst inhield en wat de kosten daarvoor waren. Door het gebruik van het woord “via” en “verbinden” in de tekst is duidelijk dat verzoekster niet zelf de afspraken maakte maar dat faciliteerde. En dat kan natuurlijk ook niet anders als je met één telefoonnummer twee verschillende testaanbieders kunt bereiken. Het voorgaande gold ook voor consumenten die via een mobiele telefoon op de website van verzoekster terecht kwamen. Ook dan was alle voornoemde informatie zichtbaar. Verzoekster heeft in dit verband verwezen naar bijlage C bij het intrekkingsbesluit. De belknop vermeldde ook duidelijk het tarief: 90 cpm.

9.3.

Verzoekster heeft in dit verband de stellingen van de ACM betwist dat met de Google advertentie de indruk werd gewekt dat verzoekster zelf de afspraken zou maken, dat de misleiding zou beginnen bij de Google advertentie en wordt voortgezet op de website, dat met de tekst op de website werd gesuggereerd dat verzoekster zelf de afspraken met de consument maakte en dat door de tekst bij de belknop de indruk werd gewekt dat de consument rechtstreeks zou bellen met de GGD en een commerciële partij. De ACM onderschat bovendien de gemiddelde consument. Deze consument weet of kan weten dat er niet één instantie is die zowel een afspraak bij de GGD als bij een commerciële partij kan maken. Dit zijn immers volstrekt verschillende instanties. Ook had de consument niet direct een verbinding na het indrukken van de belknop. De consument moest nog een keer klikken, namelijk op het informatienummer dat werd weergegeven. De consument zag dus duidelijk het 0906-nummer staan en kon vervolgen kiezen om dat nummer aan te klikken of niet. Het mag als algemeen bekend worden verondersteld, zeker gelet op de campagnes van de overheid in die tijd, dat naar het gratis 0800-nummer van de GGD kon worden gebeld. De gemiddelde consument weet bovendien dat een 0906-nummer een betaalnummer is. Verder heeft verzoekster betwist dat sprake is van misleiding van de gemiddelde consument doordat op de homepagina niet de identiteit van verzoekster stond vermeld. Uit de gehele context, het logo en de tekst zelf blijkt namelijk duidelijk dat dit niet een dienst van de GGD was. Verzoekster betwist bovendien dat uit artikel 6:193e van het BW voortvloeit dat de identiteit en het adres op de homepagina moeten worden vermeld. De identiteit van verzoekster stond vermeld op de pagina “over ons”. Deze pagina was direct in het zoekresultaat aanklikbaar. Bovendien werd ook bij de Google advertentie duidelijk vermeld dat het een advertentie betreft en dus een commerciële dienst werd aangeboden. Dit in tegenstelling tot de zoekresultaten van de overheid.

9.4.

Verder betwist verzoekster dat de consument niet wist welk tarief hij betaalde. Op de website werd duidelijk vermeld “90 cpm en het doorverbonden gesprek”. Dat werd vermeld bij de belknop. Dat dit volgens de ACM buiten het beginscherm op een mobiele telefoon valt, is uiteraard afhankelijk van het type telefoon dat gebruikt wordt. Bovendien kon de consument eenvoudig naar beneden scrollen en zag dan direct de zin “90 cpm en het doorverbonden gesprek”. In de belknop zelf werd ook vermeld “90 cpm”. In de belknop zelf werd ook vermeld “90 cpm”. Vanwege de beperkte omvang van de tekst die in een belknop kan worden gebruikt, werd daarmee volstaan. Maar ook daarmee was duidelijk dat de kosten 90 cpm bedroegen. En die kosten golden dan natuurlijk voor het gehele gesprek. Niet valt in te zien op welke grondslag de gemiddelde consument volgens de ACM zou kunnen denken dat hij dit tarief niet zou hoeven te betalen voor het doorverbonden gesprek. Dit werd ook direct duidelijk wanneer de consument naar het informatienummer belde. Daar kreeg hij namelijk de volgende melding te horen: “Dit informatienummer en het doorverbonden gesprek kost 90 cent per minuut plus uw gebruikelijke belkosten”.

9.5.

Verzoekster betwist dat de gemiddelde consument zou denken met de GGD te bellen. De consument werd immers met de melding “Welkom bij coronatest aanvragen.nl” duidelijk gemaakt dat gebeld werd met coronatest aanvragen.nl, de naam die verzoekster gebuikte. Vervolgens werd het keuzemenu gemeld: “Toets 1 voor een coronatest afspraak bij de dichtstbijzijnde GGD. Toets 2 voor een commerciële coronatest bij u in de regio. Toets 3 voor een PCR of een sneltest” 63. Er werd dus een duidelijk onderscheid gemaakt tussen een afspraak maken bij de GGD en een afspraak maken bij een commerciële partij. Ook hier kan volgens verzoekster dus niet gezegd worden dat de gemiddelde consument in de veronderstelling kon verkeren dat hij met de GGD belde. Voor zover al sprake zou zijn geweest van misleiding kan die misleiding geen betrekking hebben op de doorschakeling naar Coronasneltestpoint. Die dienstverlening was gebaseerd op een samenwerkingsovereenkomst tussen verzoekster en Coronasneltestpoint. De diensten bestaande uit het maken van een testafspraak werd dus door verzoekster en Coronasneltestpoint tezamen aangeboden.

9.6.

Verzoekster betoogt verder dat de ACM de overtreding wat betreft de Google advertentie ten onrechte hoofdzakelijk op het organische zoekresultaat heeft gebaseerd.

Dit zoekresultaat kan verzoekster namelijk niet worden toegerekend. De door de ACM in het intrekkingsbesluit weergegeven advertentie (randnr. 63) is niet de advertentie van verzoekster, maar een door Google samengesteld zoekresultaat. Het is dus

niet verzoekster die “GGD” in de titel noemt. Bij het zoeken in Google is de invloed van

verzoekster op de weergave van woorden zeer beperkt. De zoekwoorden die een consument

intypt in de zoekbalk komen terug in de advertenties, met name in de titel en de

omschrijving. Google rouleert de woorden en bepaalt steeds weer anders en aan de hand

van meest gebruikte termen de volgorde waarin de woorden worden weergegeven. Verzoekster heeft voorts aangevoerd dat slechts 3% van de bezoekers via het organische zoekresultaat van Google op de homepagina terecht is gekomen en dat verzoekster op 7 april de (eigen) Google advertentie heeft verwijderd. De homepagina was nog wel bereikbaar via de organische zoekresultaten van Google.

9.7.

De ACM miskent verder volgens verzoekster dat de maatman-consument een geïnformeerde, omzichtige en oplettende consument is. Van deze consument mag volgens vaste rechtspraak worden verwacht dat hij bereid is zich in de aangeboden informatie te verdiepen. Hierbij wordt de gemiddelde consument in beginsel in staat geacht om verstrekte informatie op waarde te schatten en om zo nodig nadere informatie te zoeken, waarna vervolgens de informatie uit verschillende bronnen met elkaar in verband wordt gebracht. Bij de beoordeling of essentiële informatie is weggelaten of verborgen is gehouden worden de feitelijke context, de beperkingen van het communicatiemedium alsook de maatregelen die zijn genomen om de informatie langs andere wegen ter beschikking van de consument te stellen, in aanmerking genomen. Uit zowel de teksten in de Google-advertentie als de website en de naam, kleurstelling, de gebruikte foto’s en het logo op de website had de gemiddelde consument kunnen opmaken dat dit niet een dienst van de GGD was, aldus verzoekster. Bovendien zag de consument voor het starten van een gesprek het 0906-nummer waarvan verondersteld mag worden dat de gemiddelde consument weet dat dit een betaalnummer is. De consument wist of kon weten dat hij door het aanklikken zou gaan bellen met een betaalnummer. Het is aan de ACM om te bewijzen dat de gemiddelde consument zodanig misleid is dat hij een besluit over een transactie heeft genomen dat hij anders niet zou hebben genomen. Dit bewijs heeft de ACM volgens verzoekster niet geleverd. De ACM heeft in elk geval niet bewezen dat verzoekster de gemiddelde consument zou hebben misleid wat betreft het doorverbinden naar de commerciële partij voor het maken van een coronatest (PCR of sneltest), terwijl de ACM bekend was met de samenwerkingsafspraak die ten grondslag lag aan de doorschakeling naar Coronasneltestpoint.

Beoordeling

10.1.

Met betrekking tot de vraag of de ACM voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat verzoekster zich schuldig heeft gemaakt aan het verstrekken van feitelijk onjuiste informatie of informatie die de gemiddelde consument misleidt of kan misleiden als bedoeld in artikel 6:193c, eerste lid, van het BW en/of het weglaten van essentiële informatie als bedoeld in artikel 6:193d, tweede lid, van het BW, dat gelet op artikel 4.4 van de Tw in verbinding met artikel 3.6b van het Bude een reden kan vormen voor intrekking als hier aan de orde, komt de voorzieningenrechter tot de volgende beoordeling.

De advertentie en het organische zoeksresultaat

10.2.

In de door ACM gevonden Google advertentie van verzoekster staat in vetgedrukte letters vermeld: “Coronatest Aanvragen - Afspraak maken Coronatest”. En direct daaronder niet vetgedrukt: “Bel voor dichtstbijzijnde plaats voor het doen van een Coronatest. Wij zorgen dat er een afspraak bij u in…”. De voorzieningenrechter is van oordeel dat verzoekster hiermee de onjuiste indruk heeft gewekt dat op haar website een telefoonnummer kon worden gevonden waarmee rechtstreeks contact wordt opgenomen met de dichtstbijzijnde locatie voor het doen van een coronatest. Verder wordt met de woorden “wij zorgen dat” de indruk gewekt dat coronatest-aanvragen.nl de beschreven diensten zelf verleent. Nu verzoekster slechts doorschakelt naar de GGD en Coronasneltestpoint en zelf geen andere diensten verleent, concludeert de ACM terecht dat de opzet van deze advertentie de gemiddelde consument kan misleiden over de aangeboden diensten die in deze advertentie worden beschreven en over de identiteit van de aanbieder. Daarmee heeft verzoekster consumenten onder valse voorwendselen bewogen om haar website te bezoeken. Dat in de advertentie nog geen uitnodiging tot aankoop werd gedaan, is daarbij niet van belang nu het Hof van Justitie van de Europese Unie (Het Hof) in zijn arrest van 19 december 2013 in de zaak Trento Sviluppo (ECLI:EU:C:2013:859) heeft overwogen dat het begrip besluit over een overeenkomst niet alleen het besluit om het product al dan niet te kopen omvat, maar tevens alle besluiten die daarmee rechtstreeks verband houden, met name het besluit om de winkel binnen te gaan. Op welke plek in de rangorde van Google de advertentie precies stond, is niet relevant nu ook een lager geplaatst resultaat de consument niet mag misleiden. Overigens acht de voorzieningenrechter aannemelijk dat de advertentie bovenaan de pagina, op de derde plaats zichtbaar was en niet op plek zestien of negentien, nu verzoekster immers aan Google betaalt om haar advertentie bovenaan de pagina te plaatsen.

10.3.

In dit verband overweegt de voorzieningenrechter mede gelet op het partijendebat nog het volgende over de gemiddelde consument. Begrippen dienen in Europese regelgeving uniform te worden uitgelegd en toegepast (vgl. ECLI:EU:C:2015:692 (Axa Belgium), punten 24 en 25 en ECLI:EU:C:2016:840 (Wathelet), punten 28 en 29). Het hangt echter mede van de context af welke gedragingen of omissies een oneerlijke handelspraktijk opleveren. In het arrest van het Hof van 26 oktober 2016 (ECLI:EU:C:2016:800) in de zaak Canal Digital Danmark heeft het Hof in punt 39 onder meer overwogen dat de in aanmerking te nemen maatstaf die van de gemiddelde – dat wil zeggen redelijk geïnformeerde, omzichtige en oplettende – consument is in de zin overweging 18 bij de considerans van de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken (Richtlijn OHP). Daarbij wordt rekening gehouden met maatschappelijke, culturele en taalkundige factoren. Nationale rechtbanken en autoriteiten moeten hun eigen oordeel volgen om vast te stellen wat de typische reactie van de gemiddelde consument in een bepaald geval is. De voorzieningenrechter wijst er in dit verband op dat “de gemiddelde consument” naar zijn aard niet een zuiver empirische maatstaf vormt, maar een geobjectiveerde maatman is. Het gaat aldus – zo volgt ook uit de genoemde overweging 18 van de Richtlijn OHP – om een niet-statistische gedragsstandaard, met dien verstande dat bij de invulling daarvan rekening moet worden gehouden met maatschappelijke, culturele en taalkundige factoren. De voorzieningenrechter wijst in dit verband voorts nog op het in artikel 11 van de Richtlijn OHP neergelegde uitgangspunt dat de naleving van de Richtlijn OHP in het belang van de consumenten kan worden afgedwongen ook zonder bewijs van daadwerkelijk geleden verlies of schade. Omdat maatschappelijke factoren van betekenis kunnen zijn bij de invulling van de maatman, komt het de voorzieningenrechter niet voorshands onjuist voor dat de ACM ervan uitgaat dat de gemiddelde consument, gelet op de mogelijke angst voor een coronabesmetting, bij het zoeken naar testmogelijkheden minder geïnformeerd, omzichtig en oplettend is dan onder normale omstandigheden zou mogen worden verwacht (vgl. ECLI:NL:RBROT:2021:782, onder 8.2.10). Maar ook indien geabstraheerd zou moeten worden van die specifieke omstandigheden is de voorzieningenrechter van oordeel dat de gemiddelde consument kan worden misleid door de advertentie, zodat naar het oordeel van de voorzieningenrechter sprake is van overtreding van artikel 6:193c en/of artikel 6:193d van het BW.

10.4.

Partijen zijn het erover eens dat Google het organische zoekresultaat zelf samenstelt maar dat verzoekster daar wel invloed op kan uitoefenen. Nu echter niet door de ACM is gesteld dat het in het intrekkingsbesluit weergegeven organische zoekresultaat daadwerkelijk is beïnvloed door verzoekster en het dus ook volledig door Google kan zijn samengesteld, kan de inhoud van dat zoekresultaat niet aan verzoekster worden tegengeworpen.

De mobiele website

10.5.

Uit de ‘Leidraad voorkomen misleiding bij doorschakeldiensten’ (de Leidraad) volgt dat volgens de ACM sprake is van een uitnodiging tot aankoop zodra het informatienummer van een doorschakeldienst of een “belknop” waarmee een doorschakeldienst gebeld kan worden, wordt getoond, want op basis daarvan kan de consument besluiten de doorschakeldienst te bellen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter hanteert de ACM daarmee in elk geval geen te ruime definitie van een uitnodiging tot aankoop als bedoeld in artikel 6:193e in verbinding met artikel 6:193a, eerste lid, aanhef en onder g, van het BW. Onder randnummer 68 van het intrekkingsbesluit heeft de ACM in dit verband overwogen dat sprake is van een uitnodiging tot aankoop zodra een telefoonnummer op de website wordt vermeld of wanneer op de mobiele webpagina een virtuele belknop wordt verstrekt, waarop de consument kan klikken om het informatienummer te bellen. In dit geval is op de mobiele webpagina van https://coronatest-aanvragen.nl een groene belknop opgenomen met de tekst “Maak nu een afspraak (90 cpm)”, aldus de ACM.

10.6.

Volgens het intrekkingsbesluit verscheen bij het openen van de mobiele website https://coronatest-aanvragen.nl de volgende pagina (eerste afbeelding) en verscheen de volgende pagina met het informatienummer indien op de groene knop op de landingspagina werd gedrukt (tweede afbeelding):

10.7.

De voorzieningenrechter is het met de ACM eens dat de gemiddelde consument kan worden misleid doordat op de homepage misleidende informatie werd verstrekt als bedoeld in artikel 6:193c, eerste lid, van het BW. Ook hier springt immers de vetgedrukte tekst “Meld je hier aan voor een Coronatest” in het oog, terwijl de belknop met de tekst “Maak nu een afspraak (90 cpm)” verder kan bijdragen aan de misleiding. Door de knop op de website te plaatsen, kan bij de consument de onjuiste indruk ontstaan dat de belknop de consument rechtstreeks in verbinding brengt met de dichtstbijzijnde GGD of commerciële testlocatie voor het maken van een afspraak.

10.8.

Voorts is de voorzieningenrechter het met de ACM eens dat de consument essentiële informatie wordt onthouden bij de uitnodiging tot aankoop. Volgens artikel 6:193e van het BW is in het geval van een uitnodiging tot aankoop – onder meer – de volgende informatie, voor zover deze niet reeds uit de context blijkt, essentieel als bedoeld in artikel 6:193d, tweede lid, van het BW: (a) de voornaamste kenmerken van het product, in de mate waarin dit gezien het medium en het product passend is; en (b) de identiteit en het geografisch adres van de handelaar, zijn handelsnaam en, in voorkomend geval, de identiteit en het geografisch adres van de handelaar namens wie hij optreedt. Uit de wetssystematiek volgt dat deze informatie voor de gemiddelde consument essentieel is. Vast staat dat in de uitnodiging tot aankoop de identiteit van de handelaar niet wordt weergegeven. Slechts na het klikken op het tabblad “Over ons” kan de consument informatie vinden over de identiteit van de aanbieder van de doorschakeldienst. Reeds daarom voldoet de uitnodiging tot aankoop niet aan artikel 6:193e van het BW en stelt de ACM zich terecht op het standpunt dat sprake is van een misleidende omissie en daarmee van een misleidende handelspraktijk als bedoeld in artikel 6:193d van het BW. Verder is de voorzieningenrechter met de ACM van oordeel dat de mobiele website geen heldere beschrijving van de aard van de aangeboden dienst geeft door duidelijk te maken dat de aangeboden dienst een doorschakeldienst betreft. Verzoekster maakt niet duidelijk dat zij doorschakelt naar een medewerker van de GGD of van een commerciële testlocatie, die vervolgens zorg kan dragen voor het maken van een afspraak voor de beller voor een coronatest. Dit kan mogelijk wel worden afgeleid uit termen als “via” en “verbinden”, maar die termen zijn naast een vetgedrukte uiting als “Meld je hier aan voor een Coronatest” en de uiting “afsprakennummer” dubbelzinnig waardoor voor de consument niet duidelijk is dat verzoekster slechts doorschakelt en bij haar haar geen afspraak voor een coronatest kan worden gemaakt (vgl. ECLI:NL:CBB:2015:285).

10.9.

Anders dan de ACM acht de voorzieningenrechter de op de mobiele website weergegeven informatie over de prijs niet misleidend. Dat doet er echter niet aan af dat vanwege ontbrekende informatie over de identiteit van de handelaar en dubbelzinnige informatie over de aangeboden dienst, sprake is van een misleidende handelspraktijk.

Bellen met het informatienummer

10.10.

Vast staat dat ook na het bellen met het informatienummer niet direct de identiteit van de handelaar en de aard van de aangeboden dienst duidelijk wordt gemaakt. De naam van verzoekster wordt immers niet genoemd en er wordt niet bij aanvang van het gesprek duidelijk gemaakt dat het een doorschakeldienst betreft. Gelet hierop stelt de ACM zich terecht op het standpunt dat sprake is van het kennelijk misbruik maken van de tarifering van een nummer als bedoeld in artikel 3.6b van het Bude.

Tussenconclusie

10.11.

De tussenconclusie is dat de ACM zich naar het oordeel van de voorzieningenrechter terecht op het standpunt stelt dat de advertentie van verzoekster misleidend is en dat de mobiele website en de bij het bellen uitgesproken tekst misleidende omissies bevatten en daarmee een misleidende handelspraktijk vormen. Gelet hierop was de ACM in beginsel bevoegd het informatienummer in te trekken.

Proportionaliteit

11. Tevergeefs heeft verzoekster aangevoerd dat de intrekking van het toegekende nummer onevenredig is en anderszins in strijd komt met een of meer algemene beginselen van behoorlijk bestuur. De ACM heeft naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter in aanmerking kunnen nemen dat er in totaal bijna 80 klachten zijn binnengekomen via consuwijzer en via de website wieheeftergebeld.nl en dat ook de GGD (ook in de teststraten) nog een aantal klachten heeft ontvangen, zodat aangenomen kan worden dat de gemiddelde consument essentiële informatie is onthouden waardoor een aantal van hen een besluit over een overeenkomst heeft genomen dat hij anders niet had genomen. Voorts heeft bij de intrekking meegespeeld dat de GGD aan de ACM heeft bericht dat de handelwijze van de nummergebruiker gevolgen kan hebben voor de bereidheid van mensen om zich te laten testen en daarmee voor de verspreiding van het coronavirus. Dit is geen onaannemelijke inschatting en die inschatting kan een rol spelen bij de inzet van de bevoegdheden die de ACM heeft nadat de overtreding is vastgesteld. Verder heeft de ACM acht kunnen slaan op de omstandigheid dat de bestuurder van verzoekster reeds een vergelijkbaar antecedent heeft. Reeds gelet hierop kon verzoekster er niet op rekenen dat zij eerst een waarschuwing zou krijgen.

Publicatie

12. Gelet op het in artikel 12u van de Instellingswet besloten liggende uitgangspunt dat de ACM overgaat tot openbaarmaking van sanctiebesluiten, terwijl in wat hiervoor is geoordeeld besloten ligt dat de intrekking van de nummertoekenning naar verwachting in rechte stand zal kunnen houden, is de voorzieningenrechter van oordeel dat het intrekkingsbesluit in beginsel zal kunnen worden gepubliceerd. Omdat de voorzieningenrechter de ACM niet volgt wat betreft het organische zoekresultaat en wat betreft de verstrekte informatie over de prijs, zal de te publiceren versie van het intrekkingsbesluit ook in zoverre geschoond moeten worden. Voor het overige heeft de ACM in wat door verzoekster is aangevoerd niet tot het oordeel hoeven komen dat openbaarmaking in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het aan de ACM opgedragen toezicht op de naleving. Zo ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding te bepalen dat publicatie van de naam van verzoekster achterwege moet blijven, terwijl de ACM het te publiceren intrekkingsbesluit heeft geschoond van gegevens die ingevolge artikel 10 van de Wob niet voor verstrekking in aanmerking komen.

13. Het persbericht heeft betrekking op twee nummers, want na de intrekking van het informatienummer heeft de ACM vastgesteld dat op de website waarop de

doorschakeldienst werd aangeboden het nummer was vervangen door 0906-0400388. Ook dit nummer heeft de ACM ingetrokken. Tegen dat intrekkingsbesluit heeft verzoekster geen rechtsmiddelen aangewend. Verzoekster heeft ter zitting bevestigd dat zij het gedeelte van het persbericht dat daarover handelt niet bestrijdt. Wel bestrijdt zij het persbericht voor zover het ziet op de intrekking van het informatienummer. Omdat het intrekkingsbesluit naar verwachting stand kan houden en het persbericht in vrij algemene bewoordingen is gesteld en niet ingaat op de specifieke verwijten die de ACM verzoekster in het intrekkingsbesluit heeft gemaakt, ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding te bepalen dat de tekst ervan moet worden aangepast alvorens die kan worden gepubliceerd.

14. Ten slotte is de voorzieningenrechter van oordeel dat er onvoldoende redenen zijn de beslissing om toepassing te geven aan artikel 7.3c van de Mw onrechtmatig te achten.
De voorzieningenrechter neemt hierbij in aanmerking dat ongeacht of bij alle wijzen waarop de consument in contact kon komen met verzoekster sprake is van een misleidende commissie of omissie die aan verzoekster is toe rekenen, wel in alle gevallen sprake is van een voortgezette omissie nadat een gesprek tot stand was gekomen. Of de consument daadwerkelijk in alle gevallen is misleid is niet noodzakelijk om toepassing te kunnen geven aan artikel 7.3c van de Mw. Voldoende is dat er een substantieel aantal klachten ligt, terwijl er voorts rekening mee moet worden gehouden dat een aanzienlijk aantal consumenten dat mogelijk is misleid geen klacht heeft ingediend.

Griffierecht en proceskosten

15. De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding om te bepalen dat de ACM het betaalde griffierecht in een of meer zaken zal moeten vergoeden aan verzoekster. De voorzieningenrechter neemt hierbij aanmerking dat verzoekster met betrekking tot het tweede verzoek dat zich richt tegen de intrekking en de publicatie wegens samenhangendheid slechts eenmaal het griffierecht is verschuldigd. De omstandigheid dat het besluit tot openbaarmaking van het intrekkingsbesluit verdergaand geschoond zal moeten worden geeft in dit verband onvoldoende reden tot toepassing van artikel 8:82, vijfde lid, van de Awb, want het intrekkingsbesluit zal naar verwachting in stand kunnen blijven. Omdat verzoekster – zoals zij ter zitting heeft gesteld – in totaal drie maal het griffierecht heeft betaald, zal de griffier ervoor zorgdragen dat het griffierecht in de zaak ROT 21/3965 wordt teruggestort.

16. De voorzieningenrechter ziet wel aanleiding de ACM tot een proceskostenvergoeding te veroordelen voor zover die kosten zijn gemaakt met het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening inzake de openbaarmaking van het intrekkingsbesluit. Deze kosten stelt de voorzieningenrechter op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 2.244 (1 punt voor het indienen van het verzoekschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 748 en wegingsfactor 1,5).

Beslissing

De voorzieningenrechter:

- wijst het verzoek om voorlopige voorziening ten aanzien van de aanwijzing en de verlenging daarvan af;

- wijst het verzoek om voorlopige voorziening tegen het intrekkingsbesluit af;

- wijst het verzoek om voorlopige voorziening tegen het publicatiebesluit in zoverre toe dat het besluit om het intrekkingsbesluit te publiceren wordt geschorst voor zover in de te publiceren versie gedragingen van verzoekster worden gemeld waarvan de voorzieningenrechter heeft vastgesteld dat die niet bijdragen aan het oordeel dat sprake is van een misleidende omissie;

- wijst het verzoek om voorlopige voorziening tegen het publicatiebesluit voor wat betreft het persbericht en bekendmaking van de nummerintrekking in de Staatscourant af;

- veroordeelt de ACM in de proceskosten van verzoekster tot een bedrag van € 2.244.

Deze uitspraak is gedaan door mr. A.C. Rop, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van

mr. R. Stijnen, griffier. De uitspraak is in het openbaar gedaan op 2 augustus 2021.

De griffier en de voorzieningenrechter zijn verhinderd de uitspraak te ondertekenen.

griffier voorzieningenrechter

Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.

Bijlage

Richtlijn 2005/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 mei 2005 betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt en tot wijziging van Richtlijn 84/450/EEG van de Raad, Richtlijnen 97/7/EG, 98/27/EG en 2002/65/EG van het Europees Parlement en de Raad en van Verordening (EG) nr. 2006/2004 van het Europees Parlement en de Raad (“Richtlijn oneerlijke handelspraktijken”)

Overwegende hetgeen volgt:

(18) Alle consumenten moeten tegen oneerlijke handelspraktijken worden beschermd; het Hof van Justitie heeft het sinds de inwerkingtreding van Richtlijn 84/450/EEG evenwel noodzakelijk geacht om bij uitspraken in zaken over reclamekwesties na te gaan wat de gevolgen voor een fictieve doorsneeconsument zijn. In overeenstemming met het evenredigheidsbeginsel, en om de uit hoofde van dat beginsel geboden bescherming ook effectief te kunnen toepassen, wordt in deze richtlijn het door het Hof van Justitie ontwikkelde criterium van de gemiddelde – dit wil zeggen redelijk geïnformeerde, omzichtige en oplettende – consument als maatstaf genomen, waarbij eveneens rekening wordt gehouden met maatschappelijke, culturele en taalkundige factoren, maar wordt er tevens voorzien in bepalingen die voorkomen dat wordt geprofiteerd van consumenten die bijzonder vatbaar zijn voor oneerlijke handelspraktijken. Indien een handelspraktijk op een bepaalde groep consumenten gericht is, zoals bijvoorbeeld kinderen, is het wenselijk dat het effect van de handelspraktijk vanuit het gezichtspunt van het gemiddelde lid van die groep wordt beoordeeld. Daarom is het wenselijk in de lijst van praktijken die onder alle omstandigheden als oneerlijk worden beschouwd een bepaling op te nemen waardoor reclame die gericht is op kinderen weliswaar niet volledig wordt verboden, maar waardoor zij wel worden beschermd tegen het rechtstreeks aanzetten tot kopen. Het criterium van de gemiddelde consument is geen statistisch criterium. Nationale rechtbanken en autoriteiten moeten, rekening houdend met de jurisprudentie van het Hof van Justitie, hun eigen oordeel volgen om vast te stellen wat de typische reactie van de gemiddelde consument in een bepaald geval is.

Artikel 11

Handhaving

1. De lidstaten zorgen voor de invoering van passende en doeltreffende middelen ter bestrijding van oneerlijke handelspraktijken, zodat de naleving van deze richtlijn in het belang van de consumenten kan worden afgedwongen.

(…)

2. In het kader van de in lid 1 bedoelde wettelijke bepalingen verlenen de lidstaten aan rechterlijke of administratieve instanties bevoegdheden om, ingeval deze instanties dergelijke maatregelen, rekening houdend met alle belangen die op het spel staan en met name het algemeen belang, nodig achten:

a. a) te bevelen dat de oneerlijke handelspraktijken worden gestaakt of een gerechtelijke procedure in te leiden ter verkrijging van zo’n bevel,

b) indien de oneerlijke handelspraktijk nog niet is uitgevoerd, maar op het punt staat te worden uitgevoerd, de praktijk te verbieden of een gerechtelijke procedure in te leiden om de praktijk te laten verbieden,

ook zonder bewijs van daadwerkelijk geleden verlies of schade of van opzet of onachtzaamheid van de handelaar.

(…)

Burgerlijk Wetboek Boek 6

Artikel 193a

1. In deze afdeling wordt verstaan onder:

a. consument: natuurlijk persoon die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf;

b. handelaar: natuurlijk persoon of rechtspersoon die handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf of degene die ten behoeve van hem handelt;

c. product: goed, elektriciteit daaronder begrepen, of dienst;

(…)

e. besluit over een overeenkomst: een door een consument genomen besluit over de vraag of, en, zo ja, hoe en op welke voorwaarden hij een product koopt, geheel of gedeeltelijk betaalt, behoudt of van de hand doet, of een contractueel recht uitoefent in verband met het product, ongeacht of de consument overgaat tot handelen;

(…)

g. uitnodiging tot aankoop: commerciële boodschap die de kenmerken en de prijs van het product op een aan het gebruikte medium aangepaste wijze vermeldt en de consument aldus in staat stelt een aankoop te doen;

(…)

Artikel 193c

1. Een handelspraktijk is misleidend indien informatie wordt verstrekt die feitelijk onjuist is of die de gemiddelde consument misleidt of kan misleiden, al dan niet door de algemene presentatie van de informatie, zoals ten aanzien van:

a. het bestaan of de aard van het product;

b. de voornaamste kenmerken van het product, zoals beschikbaarheid, voordelen, risico’s, uitvoering, samenstelling, accessoires, klantenservice en klachtenbehandeling, procédé en datum van fabricage of verrichting, levering, geschiktheid voor het gebruik, gebruiksmogelijkheden, hoeveelheid, specificatie, geografische of commerciële oorsprong, van het gebruik te verwachten resultaten, of de resultaten en wezenlijke kenmerken van op het product verrichte tests of controles;

(…)

f. de hoedanigheid, kenmerken en rechten van de handelaar of zijn tussenpersoon, zoals zijn identiteit, vermogen, kwalificaties, status, erkenning, affiliatie, connecties, industriële, commerciële of eigendomsrechten of zijn prijzen, bekroningen en onderscheidingen;

(…)

waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen.

Artikel 193d

1. Een handelspraktijk is bovendien misleidend indien er sprake is van een misleidende omissie.

2. Een misleidende omissie is iedere handelspraktijk waarbij essentiële informatie welke de gemiddelde consument nodig heeft om een geïnformeerd besluit over een transactie te nemen, wordt weggelaten, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen.

3. Van een misleidende omissie is eveneens sprake indien essentiële informatie als bedoeld in lid 2 verborgen wordt gehouden of op onduidelijke, onbegrijpelijke, dubbelzinnige wijze dan wel laat verstrekt wordt, of het commerciële oogmerk, indien dit niet reeds duidelijk uit de context blijkt, niet laat blijken, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen.

4. Bij de beoordeling of essentiële informatie is weggelaten of verborgen is gehouden worden de feitelijke context, de beperkingen van het communicatiemedium alsook de maatregelen die zijn genomen om de informatie langs andere wegen ter beschikking van de consument te stellen, in aanmerking genomen.

Artikel 193e

In het geval van een uitnodiging tot aankoop is de volgende informatie, voor zover deze niet reeds uit de context blijkt, essentieel als bedoeld in artikel 193d lid 2:

a. de voornaamste kenmerken van het product, in de mate waarin dit gezien het medium en het product passend is;

b. de identiteit en het geografisch adres van de handelaar, zijn handelsnaam en, in voorkomend geval, de identiteit en het geografisch adres van de handelaar namens wie hij optreedt;

c. de prijs, inclusief belastingen, of, als het om een product gaat waarvan de prijs redelijkerwijs niet vooraf kan worden berekend, de manier waarop de prijs wordt berekend en, in voorkomend geval, de extra vracht-, leverings- of portokosten of, indien deze kosten redelijkerwijs niet vooraf kunnen worden berekend, het feit dat deze extra kosten moeten worden betaald;

(…)

Instellingswet Autoriteit Consument en Markt

Artikel 12u

1. De Autoriteit Consument en Markt maakt een door haar genomen beschikking tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie of een bindende aanwijzing, niet zijnde een beschikking als bedoeld in artikel 12v, eerste lid, openbaar met dien verstande dat gegevens die ingevolge artikel 10 van de Wet openbaarheid van bestuur niet voor verstrekking in aanmerking komen, niet openbaar worden gemaakt.

2. De openbaarmaking van de beschikking geschiedt niet eerder dan nadat tien werkdagen zijn verstreken na de dag waarop de beschikking aan de overtreder bekend is gemaakt, tenzij de overtreder de beschikking zelf heeft openbaar gemaakt, heeft doen openbaar maken of heeft aangegeven geen bedenkingen te hebben tegen eerdere openbaarmaking.

3. Indien wordt verzocht om een voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht, wordt de openbaarmaking van de beschikking opgeschort totdat de voorzieningenrechter uitspraak heeft gedaan of het verzoek is ingetrokken.

4. Indien de openbaarmaking van de beschikking naar het oordeel van de Autoriteit Consument en Markt in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het aan de Autoriteit Consument en Markt opgedragen toezicht op de naleving, blijft openbaarmaking achterwege.

(…)

Telecommunicatiewet

Artikel 4.4

1. Bij algemene maatregel van bestuur wordt bepaald welke gedragingen van een nummergebruiker voor de Autoriteit Consument en Markt aanleiding kunnen zijn om:

a. de toekenning van een nummer te weigeren, op te schorten of in te trekken,

b. de aanbieder van een openbare elektronische communicatiedienst een aanwijzing te geven de betaling die gerelateerd is aan het betreffende nummer op te schorten overeenkomstig artikel 7.3a, of

c. de aanbieder van een openbare elektronische communicatiedienst een aanwijzing te geven de aankiesbaarheid van het desbetreffende nummer op te schorten overeenkomstig artikel 7.3b, eerste lid.

2. De gedragingen hebben betrekking op het kennelijk misbruik maken van de tarifering van een nummer.

Artikel 4.7

(…)

4. Een toekenning kan door de Autoriteit Consument en Markt worden opgeschort voor een door de Autoriteit Consument en Markt te bepalen termijn of worden ingetrokken, indien:

a. de nummerhouder of de nummergebruiker de bij of krachtens deze wet met betrekking tot nummers gestelde regels of de aan het toekenningsbesluit verbonden voorschriften niet nakomt;

(…)

Artikel 7.3a

1. De Autoriteit Consument en Markt kan aanbieders van openbare elektronische communicatiediensten een aanwijzing geven de betaling die gerelateerd is aan het gebruik van bij ministeriële regeling aan te wijzen categorieën van nummers op te schorten voor een door de Autoriteit Consument en Markt te bepalen periode, indien de Autoriteit Consument en Markt een aanwijzing heeft dat de nummergebruiker niet voldoet aan het gestelde bij of krachtens deze wet of een gedraging verricht als bedoeld in artikel 4.4.

2. De aanbieder van een openbare elektronische communicatiedienst die een aanwijzing, bedoeld in het eerste lid, van de Autoriteit Consument en Markt heeft ontvangen, schort de betaling onverwijld op.

3. De in het eerste lid genoemde periode is maximaal vier weken en kan door de Autoriteit Consument en Markt eenmalig met maximaal vier weken worden verlengd.

4. De Autoriteit Consument en Markt stelt de nummergebruiker, voorzover deze bij de Autoriteit Consument en Markt bekend is, van de aanwijzing op de hoogte.

Artikel 7.3b

1. De Autoriteit Consument en Markt kan aanbieders van openbare elektronische communicatiediensten een aanwijzing geven de aankiesbaarheid van een nummer uit bij ministeriële regeling aan te wijzen categorieën van nummers op te schorten voor een door de Autoriteit Consument en Markt te bepalen periode, indien de Autoriteit Consument en Markt een aanwijzing heeft dat de nummergebruiker niet voldoet aan het gestelde bij of krachtens deze wet of een gedraging verricht als bedoeld in artikel 4.4.

3. De in het eerste lid genoemde periode is maximaal vier weken en kan door de Autoriteit Consument en Markt eenmalig met maximaal vier weken worden verlengd.

4. De Autoriteit Consument en Markt stelt de nummergebruiker, voorzover deze bij de Autoriteit Consument en Markt bekend is, van de aanwijzing op de hoogte.

Artikel 7.3c

1. Indien de Autoriteit Consument en Markt heeft vastgesteld dat de nummergebruiker met betrekking tot een nummer gedurende een bepaalde periode niet heeft voldaan aan het gestelde bij of krachtens deze wet of een gedraging heeft verricht als bedoeld in artikel 4.4, kan de Autoriteit Consument en Markt hiervan mededeling doen in de Staatscourant.

2. De aanbieder van een openbare elektronische communicatiedienst verlangt geen betaling van consumenten voor oproepen naar nummers indien:

a. de nummers zijn genoemd in een mededeling als bedoeld in het eerste lid, en

b. de oproepen hebben plaatsgevonden gedurende de periode waarop die mededeling betrekking heeft.

3. Indien de consument reeds heeft betaald voor oproepen naar nummers als bedoeld in het tweede lid, betaalt de aanbieder de bedragen binnen twee maanden na publicatie van de mededeling als bedoeld in het eerste lid, terug.

Besluit universele dienstverlening en eindgebruikersbelangen

Artikel 3.6b

1. Als gedragingen die betrekking hebben op het kennelijk misbruik maken van de tarifering van een nummer worden aangewezen het voorafgaand aan het leveren van een aan een oproep verbonden dienst:

a. verstrekken van feitelijk onjuiste informatie of informatie die de gemiddelde consument misleidt of kan misleiden als bedoeld in artikel 193c, eerste lid, en tweede lid, onderdeel b, van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek,

b. weglaten van essentiële informatie als bedoeld in artikel 193d, tweede lid, van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek.

2. Het eerste lid is van toepassing op nummers uit de categorieën 0900, 0906, 0909 en 18.

Beleidsregel toekenning en intrekking informatienummers

Artikel 4. – Misbruik van de tarifering

1. In artikel 3.6b, eerste lid, onder b, van het Bude is bepaald welke gedragingen betrekking hebben op het kennelijk misbruik maken van de tarifering van een nummer. Hiervoor wordt verwezen naar artikel 6:193d van het Burgerlijk Wetboek. In deze context kan de ACM onder het verstrekken van essentiële informatie onder meer verstaan, dat:

a. de identiteit van de nummergebruiker bij de aanvang van de dienst kenbaar wordt gemaakt;

b. de voornaamste kenmerken van de dienst bij de aanvang van de dienst kenbaar worden gemaakt; en

c. in het geval er een doorschakeling plaatsvindt tijdens het gesprek, de beller hiervan bij de aanvang van de dienst op de hoogte moet worden gesteld, alsmede van het feit dat de nummergebruiker aanbieder is van een doorverbindservice, plus het tarief dat geldt na doorschakeling.

2. De in het eerste lid, onder a, bedoelde informatie moet door de nummergebruiker ook kenbaar worden gemaakt in alle openbare uitingen die betrekking hebben op het nummer.

3. Bij de beoordeling of essentiële informatie is weggelaten of verborgen is gehouden, neemt de ACM de feitelijke context, de beperkingen van het communicatiemedium en de maatregelen die zijn genomen om de informatie langs andere wegen ter beschikking van de consument te stellen, in aanmerking.

Leidraad voorkomen misleiding bij doorschakeldiensten

(Relevante tekst zonder voetnoten)

3 Handvatten voor aanbieders van doorschakeldiensten

Aanbieders van doorschakeldiensten moeten consumenten op duidelijke, begrijpelijke en ondubbelzinnige wijze informeren over essentiële informatie die de gemiddelde consument nodig heeft om een geïnformeerd besluit over een overeenkomst te nemen. Bovendien mag de informatie die zij verstrekken niet misleidend zijn. Dit volgt uit de regels voor oneerlijke handelspraktijken uit het Burgerlijk Wetboek. Hieronder wordt uiteengezet wat dat betekent voor het aanbieden van doorschakeldiensten.

Zodra het nummer van een doorschakeldienst of een “belknop” waarmee een doorschakeldienst gebeld kan worden, wordt getoond kan de consument besluiten de doorschakeldienst te bellen. Om dit besluit weloverwogen te kunnen nemen, moet de consument tenminste weten om wat voor dienst het gaat, wat die dienst kost en wie de aanbieder is.

Essentiële informatiedie in openbare uitingen (waaronder ook begrepen zoekresultaten of

advertenties) in één oogopslag duidelijk zichtbaar moet zijn zodra een “belknop” of het telefoonnummer van de doorschakeldienst vermeld wordt, betreft dan ook tenminste:

De
voornaamste kenmerken van het product: Het voornaamste kenmerk van het product is het feit dat het een doorschakeldienst of abonnee-informatiedienst is. In de openbare uitingen waar een nummer of “belknop” is opgenomen, moet dan ook duidelijk zijn aangegeven dat de beller die naar het betreffende telefoonnummer belt, een doorschakeldienst of abonnee-informatiedienst belt.

De
prijs: De prijs is het tarief dat de beller betaalt voor het bellen naar de doorschakeldienst of de abonnee-informatiedienst. Hierbij moet ook duidelijk zijn dat de beller dit tarief ook blijft betalen nadat de consument is doorverbonden.

De
identiteit van de aanbieder: Het uitgangspunt is dat de statutaire naam van de handelaar, zoals ingeschreven bij de Kamer van Koophandel (KvK) vermeld moet worden. Hiervoor is het niet voldoende als er alleen een URL staat die de naam van een onderneming bevat. Met een URL wordt immers in principe informatie verstrekt over de vindplaats van een website en niet over de identiteit van een handelaar.

Dit betekent dat in het geval het telefoonnummer van de doorschakeldienst in een zoekresultaat of advertentie genoemd wordt, deze informatie ook in het zoekresultaat of de advertentie vermeld moet worden. Dit betekent ook dat het gebruik van pop-ups die verschijnen bij aankomst op een mobiele website waarmee direct gebeld kan worden, zonder dat de consument alle essentiële informatie onder ogen heeft gekregen, niet is toegestaan.

Openbare uitingen mogen bovendien niet misleidend zijn. De volgende aspecten zullen er doorgaans toe leiden dat er
sprake is van misleiding:

Het gebruik van formuleringen, teksten, kleuren, termen, logo’s en/of beschrijvingen van een dienst die associaties oproepen met de instellingen of bedrijven waarnaar de doorschakeldienst kan doorschakelen;
Het gebruik van de frase “bel direct” (of een vergelijkbare frase) in combinatie met de naam van een ander bedrijf of andere instelling waardoor onterecht de indruk kan ontstaan dat de consument rechtstreeks naar dat bedrijf of die instelling belt;
Het gebruik van de naam van een bedrijf of instelling waarnaar de nummerhouder kan doorschakelen, zonder dat daarbij in dezelfde context en in een ten minste even groot lettertype de eigen identiteit van de nummerhouder en de aard van haar dienst wordt vermeld. hierbij moet ook de relatie tussen de nummerhouder en haar dienst duidelijk zijn;
Het gebruik van een domeinnaam met daarin de naam van een bedrijf of instelling, waarnaar de nummerhouder kan doorschakelen, of van een domeinnaam die verwarring kan scheppen over de aard van de dienst van de nummerhouder, of van haar identiteit als aanbieder; en
Het gebruik van een kop op de website die verwarring schept over de identiteit van de nummerhouder en de aard van de aangeboden dienst, bijvoorbeeld door in die kop de naam van een bedrijf of instelling te noemen waarnaar kan worden doorgeschakeld, zonder dat in die kop de identiteit van de nummerhouder en de aard van haar dienst wordt vermeld.

De ACM zal bij de beoordeling of sprake is van misleiding de gehele context van het geval bekijken.