ECLI:NL:RBROT:2021:11638

• Datum uitspraak: 25 november 2021
• Publicatiedatum: 26 november 2021
• Zaaknummer: ROT 20/849
• Instantie: Rechtbank Rotterdam
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Bestuursrecht
• Procedures: Eerste aanleg - meervoudig
• Rechters: E.J. Rutten; A.J. van Spengen; A. Douwes
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Bestuurlijke boete opgelegd aan Stichting Autoriteit Financiële Markten wegens overtreding van de Verordening betreffende short selling

In deze zaak heeft de Rechtbank Rotterdam op 25 november 2021 uitspraak gedaan in een geschil tussen [eiseres], een vermogensbeheerder gevestigd in [vestigingsland], en de Stichting Autoriteit Financiële Markten (AFM). De AFM had op 20 augustus 2019 een bestuurlijke boete van € 350.000,- opgelegd aan [eiseres] wegens het niet tijdig melden van netto shortposities in aandelen, in strijd met de artikelen 5 en 6 van de Verordening nr. 236/2012 betreffende short selling. Na bezwaar van [eiseres] heeft de AFM de boete verlaagd naar € 250.000,-, maar [eiseres] heeft hiertegen beroep ingesteld bij de rechtbank. De rechtbank heeft de zaak op 2 september 2021 behandeld, waarbij de AFM en de gemachtigden van [eiseres] aanwezig waren. De rechtbank oordeelde dat de overtreding vaststond en dat de AFM niet in strijd met het gelijkheidsbeginsel had gehandeld door direct een boete op te leggen zonder voorafgaande waarschuwing. De rechtbank concludeerde dat de AFM voldoende had gemotiveerd waarom in dit geval geen waarschuwing was gegeven en dat de opgelegde boete evenredig was aan de ernst en duur van de overtreding. Het beroep van [eiseres] werd ongegrond verklaard, en de rechtbank zag geen aanleiding voor een proceskostenvergoeding.

Uitspraak

Rechtbank Rotterdam

Bestuursrecht

zaaknummer: ROT 20/849

uitspraak van de meervoudige kamer van 25 november 2021 in de zaak tussen

[eiseres] ,

thans genaamd
[naam 1] ,

gevestigd in [vestigingsland] ,

eiseres ( [eiseres] ),

gemachtigden: mr. S.M.C. Nuijten en mr. D.S.J. Panis,

en

Stichting Autoriteit Financiële Markten, verweerster (AFM),

gemachtigden: mr. C.A. Geleijnse en mr. C. de Rond.

Procesverloop

Bij besluit van 20 augustus 2019 (het primaire besluit) heeft de AFM aan [eiseres] een bestuurlijke boete van € 350.000,- opgelegd.

Bij besluit van 7 januari 2020 (het bestreden besluit) heeft de AFM het daartegen door [eiseres] gemaakte bezwaar gegrond verklaard voor zover het de hoogte van de boete betreft en de boete verlaagd naar € 250.000,-. Voor het overige heeft de AFM het bezwaar ongegrond verklaard.

Tegen dit besluit heeft [eiseres] beroep ingesteld bij de rechtbank.

De AFM heeft een verweerschrift ingediend.

De zaak is op 2 september 2021 achter gesloten deuren ter zitting van de meervoudige kamer behandeld. Namens [eiseres] zijn haar gemachtigden verschenen. Via een Skype-verbinding heeft [naam 2] namens [eiseres] de zitting bijgewoond. De AFM is ter zitting vertegenwoordigd door haar gemachtigden, vergezeld door [naam 3] .

Overwegingen

Inleiding

1.1

[eiseres] (tot 28 september 2018 handelend onder de naam [naam 4]

en vanaf 1 februari 2021 geregistreerd onder de naam [naam 1] ) is een in [vestigingsland] gevestigde vermogensbeheerder die handelt in effecten in verschillende landen, waaronder Nederland. [eiseres] heeft een vergunning van [de toezichthouder in het vestigingsland] en is met gebruikmaking van haar Europees paspoort gerechtigd ook in Nederland haar activiteiten uit te oefenen.

1.2

Op grond van de artikelen 5 en 6 van Verordening nr. 236/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 14 maart 2012 betreffende short selling en bepaalde aspecten van kredietverzuimswaps (de Verordening) is [eiseres] - kort gezegd - verplicht aanmerkelijke netto shortposities in aandelen te melden aan de bevoegde autoriteiten en aan het publiek openbaar te maken wanneer die posities bepaalde meldings- en openbaarmakingsdrempels (een percentage van het geplaatste kapitaal van de betrokken onderneming) bereikt of onderschrijdt.

1.3

Op 18 januari 2018 heeft [eiseres] de AFM telefonisch gemeld dat zij heeft verzuimd een aantal verplichte meldingen van netto shortposities in aandelen te doen. Diezelfde dag heeft [eiseres] de AFM per e-mail schriftelijk geïnformeerd over de oorzaken daarvan en op de hoogte gebracht van de reeds genomen maatregelen.

Op 18 en 19 januari 2018 heeft [eiseres] alsnog deze meldingen gedaan in de daartoe bestemde portal van de AFM.

1.4

De AFM heeft naar deze meldingen onderzoek gedaan. In het (definitieve) onderzoeksrapport van 18 april 2019 heeft de AFM vastgesteld dat deze meldingen zien op 78 netto shortposities die [eiseres] in de periode van 7 oktober 2014 tot en met 16 januari 2018 in negen verschillende aan de AEX genoteerde ondernemingen heeft ingenomen. Hierbij werd een relevante meldingsdrempel, en in 15 gevallen daarvan tevens een relevante openbaarmakingsdrempel, bereikt of onderschreden. [eiseres] heeft deze netto shortposities pas op 18 en 19 januari 2018 en dus niet in overeenstemming met artikel 9, tweede lid, van de Verordening uiterlijk de volgende handelsdag om 15.30 uur aan de AFM gemeld. Hiermee heeft [eiseres] volgens de AFM in de periode van 8 oktober 2014 tot en met

19 januari 2018 de meldingsplicht van artikel 5, eerste lid, en de openbaarmakingsplicht van artikel 6, eerste lid, van de Verordening overtreden.

Bestreden besluit

2. Na bij brief van 18 april 2019 haar voornemen tot boeteoplegging aan [eiseres] kenbaar te hebben gemaakt en kennis te hebben genomen van haar mondelinge en (aanvullende) schriftelijke zienswijze van 11 en 19 juni 2019 daarop, heeft de AFM bij het primaire besluit aan [eiseres] wegens voormelde overtredingen een bestuurlijke boete van

€ 350.000,- opgelegd.

Na heroverweging heeft de AFM in de omstandigheden dat [eiseres] geen eerdere overtredingen heeft begaan, volledige medewerking heeft verleend bij het vaststellen van de overtreding, vanuit een compliance gerichte houding maatregelen heeft genomen om herhaling van de overtreding te voorkomen en voorafgaande aan de boeteoplegging niet is gewaarschuwd, aanleiding gezien de boete bij het bestreden besluit te verlagen naar
€ 250.000,-.

3. De rechtbank stelt voorop dat de overtreding op zichzelf niet is betwist en dat deze naar het oordeel van de rechtbank vast staat.

Gelijkheidsbeginsel

4.1

[eiseres] betoogt dat de boeteoplegging in strijd is met de vaste gedragslijn van de AFM om bij eerste overtredingen van de meldings- en openbaarmakingsplicht uit de Verordening en bij soortgelijke eerste overtredingen van de transactierapportageverplichting altijd eerst een waarschuwing te geven alvorens (bij herhaalde overtreding) een boete op te leggen.

Volgens [eiseres] blijkt die vaste gedragslijn uit het op 3 november 2015 door de AFM gepubliceerde rapport ‘Three years of Short Selling Regulation’ (het AFM-rapport),

het besluit van de AFM van 28 april 2015 tot boeteoplegging aan [onderneming 1] ( [onderneming 1] ) wegens overtreding van de artikelen 5, 6 en 9 van de Verordening en

de besluiten van de AFM van 1 en 15 februari 2019 tot boeteoplegging aan respectievelijk [onderneming 2] ( [onderneming 2] ) en [onderneming 3] ( [onderneming 3] ) wegens overtreding van de transactierapportageverplichting.

Daarbij heeft [eiseres] er nog op gewezen dat, voor zover haar bekend, sinds de publicatie van het AFM-rapport geen boetes meer zijn opgelegd voor overtredingen van de Verordening, met uitzondering van de aan haar op gelegde boete. Door haar niet eerst een waarschuwing te geven maar direct een boete op te leggen, heeft de AFM volgens [eiseres] gehandeld in strijd met het gelijkheidsbeginsel en het verbod van willekeur.

4.2

De AFM ontkent voormelde vaste gedragslijn te hebben. Overeenkomstig haar Handhavingsbeleid zal het altijd van de omstandigheden van het geval afhangen of eerst wordt gewaarschuwd of dat een ander (wettelijk) handhavingsinstrument wordt ingezet.

De AFM verwijst in dit verband naar haar Handhavingsbeleid (ten tijde van belang en gepubliceerd in de Staatscourant 2008, 132, pagina 30), waarin onder meer het volgende staat vermeld:

“Niet elke overtreding van de financiële wet- en regelgeving leidt tot de inzet van een wettelijk handhavingsinstrument. Met name bij onder toezicht staande ondernemingen speelt een normoverdragend gesprek of een waarschuwingsbrief

een belangrijke rol in de handhaving. In veel gevallen zal een dergelijk(e) gesprek of brief reeds het gewenste effect hebben, namelijk normconform gedrag. De inzet van wettelijke handhavingsinstrumenten is dan niet meer nodig. Dit betekent overigens niet dat in alle gevallen waarin een overtreding van de financiële wet- en regelgeving door een onder toezicht staande onderneming wordt geconstateerd, in

eerste instantie een normoverdragend gesprek zal worden gevoerd of een waarschuwingsbrief zal worden verzonden. Of de toezichthouders daartoe overgaan, zal altijd afhangen van de omstandigheden van het geval en van de weging van de factoren die daarbij een rol spelen, …. ..”

4.3

Het AFM-rapport uit 2015 vermeldt dat de AFM sinds de inwerkingtreding van de Verordening op 1 november 2012 tot aan de datum van het rapport voor het te laat melden van netto shortposities slechts één bestuurlijke boete heeft opgelegd en 26 waarschuwingen heeft gegeven. Deze bestuurlijke boete betreft de boete die is opgelegd aan [onderneming 1] , hetgeen tussen partijen niet in geschil is.

Uit het besluit van 28 april 2015 tot boeteoplegging aan [onderneming 1] kan worden opgemaakt dat [onderneming 1] eerder in verband met het (op 20 juni 2014) te laat melden van drie netto shortposities (ingenomen op 1, 4 en 16 april 2014) bij brief van 3 september 2014 door de AFM erop was gewezen dat de AFM een volgende keer dat niet aan de Verordening zou worden voldaan een boete zou kunnen opleggen.

Van de 26 waarschuwingen die volgens het AFM-rapport zijn gegeven, ontbreken weliswaar de gegevens, maar deze waarschuwingen dateren uit een periode waarin de Verordening nog niet zo lang geldig was en dateren van voor het verschijnen van het rapport. In dit verband wijst de AFM er op dat in dit rapport niet staat vermeld dat de AFM destijds als regel of als uitgangspunt heeft gehanteerd dat bij eerste overtredingen van de (meldplicht in de) Verordening werd volstaan met een waarschuwing. De omstandigheden van het geval zijn steeds bepalend geweest bij de afweging om een (specifiek) handhavingsinstrument in te zetten.

4.4

Bij haar verweerschrift heeft de AFM een (geanonimiseerd) overzicht overgelegd waarin de overtredingen van de meldings- en openbaarmakingsplicht uit de Verordening zijn opgenomen die de AFM heeft geconstateerd in de periode vanaf het verschijnen van het AFM-rapport en waarvoor de AFM een waarschuwing heeft gegeven. Uit dit overzicht blijkt dat over de afgelopen 4½ jaar sprake is van 34 overtreders die in totaal 52 netto shortposities te laat hebben gemeld, waarvan er zes ook openbaar hadden moeten worden gemaakt. Het aantal werkdagen dat de posities te laat zijn gemeld of openbaar zijn gemaakt bedraagt maximaal 218, minimaal 1 en gemiddeld (afgerond) 22 werkdagen.

De AFM heeft ter zitting dit overzicht nader toegelicht en aangegeven dat telkens alle omstandigheden van het geval zijn meegewogen. Ten aanzien van de in het overzicht genoemde overtreder (overtreder 19) die 218 dagen te laat was heeft de AFM toegelicht dat deze overtreder zijn enige te melden positie had teruggebracht naar 0% en dat de AFM dit heeft aangemerkt als een ‘lichte’ overtreding. Bij de overtreders 13, 21 en 29 in het overzicht is weliswaar sprake van te late meldingen op twee verschillende data, maar de AFM heeft ook in deze gevallen geoordeeld dat sprake was van ‘lichte’ overtredingen.

Bij overtreder 13 lag tussen de te late meldingen ruim twee maanden, bij overtreder 21 ruim vijf maanden en bij overtreder 29 acht dagen. De tweede te late melding betrof in deze drie gevallen slechts één positie.

Volgens de AFM is in het geval van [eiseres] , anders dan voornoemde gevallen, sprake van een ernstige overtreding omdat [eiseres] over een lange periode (ruim 3 jaar en 3 maanden) een groot aantal (78) netto shortposities niet heeft gemeld, waarbij in 15 gevallen tevens een relevante openbaarmakingsdrempel werd bereikt of onderschreden.

4.5

Op grond van het AFM-rapport, het boetebesluit betreffende [onderneming 1] en het bij het verweerschrift overgelegde overzicht kan de rechtbank niet vaststellen dat de AFM, zoals [eiseres] stelt, bij een eerste overtreding van de Verordening altijd eerst een waarschuwing geeft. Wel lijkt de AFM in de praktijk, gezien het overgelegde overzicht en het boetebesluit, bij “lichte” eerste overtredingen van de Verordening (een beperkt aantal posities en/of beperkt aantal dagen te laat gemeld) te volstaan met een waarschuwing.

De AFM heeft zich echter gemotiveerd op het standpunt gesteld dat het in het geval van [eiseres] niet om een “lichte” overtreding gaat, maar juist om een omvangrijke en langere overtreding dan de gevallen waarin een waarschuwing is gegeven. Dat brengt mee dat er niet is gebleken van een vaste gedragslijn zoals door [eiseres] gesteld.

De door [eiseres] aangehaalde uitspraak van College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) van 27 augustus 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:363, waarin vast stond dat er ter zake een bepaalde overtreding altijd eerst gewaarschuwd werd, mist in dit geval dan ook toepassing.

4.6

[eiseres] wijst er verder op dat uit de boetebesluiten uit 2019 opgelegd aan [onderneming 2] en [onderneming 3] inzake zelf ontdekte en gerapporteerde omissies bij transactierapportage-verplichtingen op grond van artikel 4:90e (oud) Wft blijkt dat de AFM, nadat zij eerst een waarschuwing had gegeven, een veel lagere boete heeft opgelegd.

Hierbij beroept [eiseres] zich specifiek op de volgende passage in het besluit van [onderneming 2] , die vanaf “
De AFM heeft evenwel oog voor…. ” (
onderstreping rechtbank ) nagenoeg letterlijk terugkomt in het besluit betreffende [onderneming 3] :

“
Resultaat is dus dat [onderneming 2] tweemaal de transactierapportageverplichting heeft overtreden, de door haar beschreven inspanningen ten spijt. Met het niet voldoen aan de transactierapportage-verplichting, eerder een resultaats- dan een inspanningsverplichting, is een startdosis verwijtbaarheid in feite al ingebakken. De AFM heeft evenwel oog voor de realiteit waarin onvolkomenheid bestaat en voor de moeite die beleggingsondernemingen waaronder [onderneming 2] zich moeten getroosten om aan de rapportageplicht te voldoen.

De AFM heeft [onderneming 2] dan ook niet direct naar aanleiding van de eerste overtreding beboet, maar haar een waarschuwing gegeven en daarmee de kans om voortaan wél te voldoen. Daarbij ging de AFM er wel van uit dat [onderneming 2] alles had gedaan en nog zou doen om een herhaalde fout te voorkomen. Dat past ook bij de verantwoordelijkheid voor een volledige rapportage die immers, ook toen de eerste overtreding plaatsvond, bij [onderneming 2] lag (en nog ligt) .”

4.7

Volgens vaste rechtspraak (bijvoorbeeld de uitspraak van het CBb van 6 april 2021, ECLI:NL:CBB:2021:366) strekt het gelijkheidsbeginsel in het kader van het opleggen van bestuurlijke boetes niet zover dat de bevoegdheid tot het opleggen ervan onrechtmatig is uitgeoefend alleen omdat een eventuele andere overtreder niet is beboet. Dat kan anders komen te liggen als sprake is van een ongelijke behandeling van gelijke gevallen die duidt op willekeur in de handhavingspraktijk van het bevoegde bestuursorgaan. Om dit te kunnen toetsen, dient het bestuursorgaan inzichtelijk te maken waarom zij in het ene geval wel en in het andere geval geen gebruik heeft gemaakt van haar bevoegdheid om een bestuurlijke boete op te leggen.

4.8

Voor zover [eiseres] heeft willen betogen dat uit deze door haar geciteerde passage(s) uit de boetebesluiten betreffende [onderneming 2] en [onderneming 3] volgt dat bij een eerste overtreding van de transactierapportageverplichting (uit artikel 4:90, derde lid, van de Wft) altijd eerst een waarschuwing wordt gegeven, kan de rechtbank [eiseres] hier niet in volgen. Bovendien ziet deze passage uitsluitend op de transactierapportageverplichting, zodat hieruit niet de conclusie kan worden getrokken dat de AFM de vaste gedragslijn heeft om bij eerste overtredingen van de meldings- en openbaarmakingsplicht uit de Verordening altijd eerst een waarschuwing te geven, voor zover [eiseres] dit lijkt te betogen.

Los daarvan heeft de AFM zich gemotiveerd op het standpunt gesteld dat het hier niet om vergelijkbare gevallen gaat. De transactierapportageverplichting betreft een andere wettelijke norm en kan, zoals door de AFM uitgebreid is toegelicht, niet op één lijn worden gesteld met de meldings- en openbaarmakingsplicht uit de Verordening. Kort samengevat is de transactierapportageplicht intern van belang voor de AFM om marktmisbruik te signaleren en daar in beginsel tegen op te treden. De meldings- en openbaarmakingsplicht heeft een externe component, namelijk het informeren van (potentiële) beleggers, met het oog op het voorkomen van misbruik en wanordelijke koersdalingen.

Daar komt bij dat de feitelijke gedragingen van [onderneming 2] en [onderneming 3] verschillen met die van [eiseres] . [eiseres] heeft een intern systeem gehanteerd dat van aanvang af ondeugdelijk ontworpen was, terwijl [onderneming 2] en [onderneming 3] geruime tijd wel invulling hadden gegeven aan de transactierapportageverplichting, voordat zij gedurende een bepaalde periode niet alle transacties bleken te hebben gemeld vanwege fouten in hun systemen.
De door de AFM genoemde verschillen tussen beide meldingsplichten en de feitelijke gedragingen worden door [eiseres] geheel onbesproken gelaten.

4.9

Gelet op het vorenstaande is de rechtbank van oordeel dat de AFM voldoende inzichtelijk heeft gemaakt waarom zij in het ene geval wel (namelijk in het geval van [eiseres] ) en in andere gevallen geen (namelijk betreffende [onderneming 2] en [onderneming 3] ) gebruik heeft gemaakt van haar bevoegdheid om een bestuurlijke boete op te leggen.

Van handelen in strijd met het gelijkheidsbeginsel dan wel met het verbod van willekeur is de rechtbank dan ook niet gebleken.

4.1

Het standpunt van [eiseres] dat sprake is van een gewijzigde handhavingspraktijk gebaseerd op de AFM Agenda 2019, waarin volgens haar het belang van handhaving bij late meldingen zou worden benadrukt, leidt de rechtbank niet tot een ander oordeel. [eiseres] stelt dat de principes die in deze agenda zijn opgenomen, niet met terugwerkende kracht mogen worden toegepast. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, kan niet worden geconcludeerd dat de AFM een dergelijke vaste gedragslijn hanteerde, zodat ook niet valt in te zien dat deze met de AFM Agenda 2019 gewijzigd kan zijn.

4.11

De rechtbank volgt [eiseres] tenslotte evenmin in haar betoog dat, ongeacht wat zij heeft opgemerkt over de vaste gedragslijn, de AFM een informele handhavingsmaatregel had moeten opleggen of van handhaving had moeten afzien. [eiseres] heeft zelf verklaard dat de niet gedane meldingen ontstonden door het gebruik van een verkeerde drempelwaarde en onjuiste rapportagecriteria. Deze fouten hebben ertoe geleid dat er door [eiseres] in Nederland geen enkele positie is gemeld gedurende ruim drie jaar en drie maanden.

Met de AFM is de rechtbank van oordeel dat sprake is van een omvangrijk, langdurig en verwijtbaar nalaten en om die reden een zeer omvangrijke en ernstige overtreding.

Boetehoogte

5.1

[eiseres] betoogt subsidiair dat de AFM het basisbedrag van € 500.000,-, waarop de aan haar op te leggen boete moet worden vastgesteld, had moeten verlagen met 80%, nu de AFM dit ook heeft gedaan bij de aan [onderneming 2] en [onderneming 3] opgelegde boetes en de redenen daarvoor gelijk zijn aan de redenen op grond waarvan de AFM in haar geval dit basisbedrag heeft verlaagd met 50%. Daarbij merkt [eiseres] nog op dat het aantal gemiste meldingen in het geval van de boetes van [onderneming 2] en [onderneming 3] significant hoger was dan in haar geval. [eiseres] wijst er daarbij op dat alle drie de boetes hetzelfde basisbedrag hebben, wat een aanwijzing is dat de overtredingen door de wetgever als even ernstig worden beschouwd.

5.2

De rechtbank stelt voorop dat, anders dan [eiseres] lijkt te menen, het vaststellen van de hoogte van een boete geen wiskundige exercitie is en dat het er niet om gaat of de AFM verschillende boetes op precies dezelfde manier vaststelt, maar of het eindresultaat van die vaststelling(en) de toets aan het gelijkheidsbeginsel kan doorstaan (vergelijk de uitspraken van deze rechtbank van 27 november 2017, ECLI:NL:RBROT:2017:9278, r.o. 4.3, en

15 oktober 2019, ECLI:NL:RBROT:2019:8566, r.o. 12.3).

5.3

Het enkele feit dat de AFM in het compliance-gerichte gedrag van [onderneming 2] en [onderneming 3] aanleiding heeft gezien de hoogte van de aan hen op te leggen boetes vast te stellen op 20% van het toepasselijke basisbedrag van € 500.000,-, betekent niet dat de AFM in andere gevallen waarin de compliance-gerichtheid van de overtreder voor haar aanleiding vormt dit basisbedrag te verlagen, zoals in het geval van [eiseres] , de hoogte van de op te leggen boete ook op 20% van het basisbedrag moet vaststellen.

Nog daargelaten dat de mate van compliance-gerichtheid kan verschillen, moet bij het vaststellen van de hoogte van de boete immers rekening worden gehouden met alle relevante (boete verhogende en -verlagende) omstandigheden van het geval en niet alleen met de compliance-gerichtheid van de overtreder. Zo zijn bijvoorbeeld de ernst van de overtreding en de mate waarin die aan de overtreder verweten kan worden medebepalend voor de hoogte van de uiteindelijk op te leggen boete (zie bijvoorbeeld ook de nota van toelichting bij het Besluit bestuurlijke boetes financiële sector (Bbbfs); Staatsblad 2009, 329, blz. 26 en Staatsblad 2017, 300, blz. 25).

5.4.

De AFM heeft zich in dit verband nog op het standpunt gesteld dat de relevante omstandigheden in het geval van [eiseres] niet vergelijkbaar zijn met die in het geval van [onderneming 2] of van [onderneming 3] . Om die reden bestaat er volgens de AFM dan ook geen aanleiding om de aan [eiseres] op te leggen boete net als bij [onderneming 2] en [onderneming 3] vast te stellen op 20% van het toepasselijke basisbedrag van € 500.000,-.

5.5

De rechtbank overweegt dat reeds uit artikel 1b, eerste lid, aanhef en onder a, en artikel 2, tweede lid, van het Bbbfs blijkt dat de ernst van de (vele) overtredingen die in dezelfde boetecategorie zijn gerangschikt niet gelijk hoeft te zijn. In voornoemde artikelen is bepaald dat bij het vaststellen van de boete rekening wordt gehouden met de ernst van de overtreding en dat het (in de tweede of derde categorie toepasselijke) basisbedrag met ten hoogste 50 procent kan worden verlaagd of verhoogd indien de ernst van de overtreding een dergelijke verlaging of verhoging rechtvaardigt. Het enkele feit dat beboetbare normen in dezelfde boetecategorie zijn gerangschikt betekent niet dat de aard en strekking van die normen geen invloed kan hebben op ernst van de overtreding en daarmee op de hoogte van de boete.

5.6

Voorts is de rechtbank met de AFM van oordeel dat de omstandigheden en de feitelijke gedragingen van [eiseres] niet vergelijkbaar zijn met de relevante omstandigheden en feitelijke gedragingen inzake [onderneming 2] en [onderneming 3] , zodat van rechtens gelijke gevallen geen sprake is.

Hoewel de compliance-gerichte houding van [eiseres] na het constateren van de overtreding overeenkomsten vertoont met die van [onderneming 2] en [onderneming 3] , heeft de AFM zich naar het oordeel van de rechtbank terecht op het standpunt gesteld dat de relevante omstandigheden in het geval van [eiseres] niet vergelijkbaar zijn met die in het geval van [onderneming 2] en [onderneming 3] . De rechtbank verwijst hierbij naar hetgeen hiervoor onder 4.8 is overwogen.

De AFM heeft dan ook terecht en op juiste gronden geen aanleiding hoeven zien om de aan [eiseres] op te leggen boete net als bij [onderneming 2] en [onderneming 3] (nader) vast te stellen op 20% van het toepasselijke basisbedrag van € 500.000,-.

5.7

[eiseres] merkt nog op dat de opmerking in punt 53 van het bestreden besluit dat de AFM volgens haar eigen "boetetoemetingsbeleid" terughoudend omgaat met haar bevoegdheid tot matiging op grond van compliance-gericht gedrag niet aan de motivering van het bestreden besluit kan bijdragen. [eiseres] noemt daarvoor twee argumenten.

In het eerste argument stelt [eiseres] dat het document dat de AFM het “boetetoemetings-beleid” noemt, niet bekend is gemaakt conform artikel 3:42 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) en derhalve niet als beleidsregel in werking is getreden. Het kan hooguit de schriftelijke neerslag vormen van een vaste gedragslijn. Artikel 4:82 Awb bepaalt echter dat een bestuursorgaan ter motivering van een besluit slechts kan volstaan met een verwijzing naar een vaste gedragslijn, voor zover deze is neergelegd in een beleidsregel. Dat is hier niet het geval. De AFM kan voor motivering van haar besluiten derhalve niet volstaan met een verwijzing naar het boetetoemetingsbeleid.

Als tweede argument noemt [eiseres] , kort samengevat, dat de AFM niet met een beleidsregel - zelfs als dit document (het “boetetoemetingsbeleid”) een beleidsregel zou zijn -

de werking van het Bbfs kan beperken.

5.7.1

De rechtbank overweegt hieromtrent als volgt.

Volgens vaste rechtspraak (zie bijvoorbeeld ECLI:NL:CBB:2017:309) geldt het boetetoemetingsbeleid van de AFM niet als een beleidsregel als bedoeld in artikel 1:3, vierde lid, van de Awb, nu er op grond van de voorhanden zijnde gegevens vanuit moet worden gegaan dat dit beleid niet bij besluit is vastgesteld, nog los van het feit dat het boetetoemetingsbeleid niet overeenkomstig artikel 3:42 Awb bekend is gemaakt.

Dat neemt echter niet weg dat in het boetetoemetingsbeleid de criteria en uitgangspunten zijn neergelegd die de AFM in haar beschikkingspraktijk - en ook in deze zaak - als vaste gedragslijn heeft toegepast ter bepaling van de hoogte van de op te leggen boete en de wijze waarop rekening gehouden wordt met de financiële positie van de overtreder. Het CBb heeft de inhoud van het boetebeleid van de AFM in het algemeen niet onredelijk geacht.

In het bestreden besluit heeft de AFM echter, anders dan [eiseres] stelt, niet volstaan met een verwijzing naar het boetetoemetingsbeleid, maar slechts opgemerkt dat haar afweging in lijn is met dit beleid. Het eerste argument van [eiseres] faalt derhalve.

5.7.2

Dat volgens het boetetoemetingsbeleid van de AFM (de vaste gedragslijn) uitgangspunt is om terughoudend om te gaan met de mogelijkheid tot verlaging van de boete wegens compliance-gericht gedrag (en/of medewerking aan het onderzoek van de AFM) betekent niet dat de matigingsbevoegdheid van artikel 4, tweede lid, van het Bbbfs een dode letter wordt. Dit blijkt overigens alleen al uit de matiging met 50% in het geval van [eiseres] en de matiging met 80% in het geval van [onderneming 2] en [onderneming 3] .

Daarbij merkt de rechtbank op dat het Bbbfs noch het boetetoemetingsbeleid voorschrijft met welk percentage de boete moet worden verlaagd, als sprake is van compliance-gericht gedrag. Artikel 4, tweede lid, van het Bbbfs bepaalt alleen dat de boete in dat geval met maximaal 100% kan worden verlaagd.

Uit het vorenstaande volgt dat ook het tweede argument faalt.

Motivering bestreden besluit

6.1

[eiseres] betoogt tot slot dat de AFM het bestreden besluit onvoldoende heeft gemotiveerd, nu de AFM op diverse aspecten haar stellingen niet heeft bewezen.

[eiseres] voert hiertoe - kort samengevat - aan dat de AFM geen bewijs heeft voor haar stellingen dat het aannemelijk is dat [eiseres] financieel voordeel heeft behaald door jarenlang geen deugdelijk monitoring- en review proces te hanteren en dat het als zodanig niet valt uit te sluiten dat enige schade is toegebracht aan de werking van de financiële markten of aan de economie in bredere zin. Ook heeft de AFM geen bewijs voor haar stelling dat niet valt uit te sluiten dat met het begaan van de overtreding enige schade is toegebracht aan beleggers, doordat zij bijvoorbeeld zijn misleid.

6.2

De rechtbank volgt [eiseres] niet in haar betoog. De AFM dient bij de keuze voor het opleggen van een boete, anders dan bij het vaststellen van een overtreding, niet met bewijzen te komen, maar zij dient slechts te motiveren waarom zij die keuze maakt.

Daarbij beziet de AFM of sprake is van de in onderdelen b tot en met d van artikel 1b, eerste lid, van het Bbbfs genoemde omstandigheden:

b. het voordeel dat de overtreder door de overtreding heeft verkregen;

c. de verliezen die derden wegens de overtreding hebben geleden en de schade die is toegebracht aan de werking van de markten of aan de economie in bredere zin;

d. de gevolgen van de overtreding voor het financieel stelsel.

Dit zijn in beginsel boete-verhogende omstandigheden.

Uit het bestreden besluit volgt dat de AFM aannemelijk acht dat voordeel is verkregen, niet uitsluit dat enige schade is toegebracht, waarbij zij aangeeft dat onduidelijk is wat de gevolgen zijn voor het financieel stelsel. Daaraan verbindt de AFM de conclusie dat de onderdelen b tot en met d geen reden tot verdergaande matiging geven. De AFM concludeert niet dat er reden is voor verhoging van de boete.

De rechtbank concludeert dat het er feitelijk op neer komt dat deze onderdelen geen rol hebben gespeeld bij het vaststellen van de hoogte van de boete, omdat het voordeel, de schade en de gevolgen niet kunnen worden vastgesteld.

Conclusie

7. De rechtbank onderschrijft de overwegingen van de AFM dat de hoogte van de opgelegde boete evenredig is aan de aard, ernst en duur van de vastgestelde overtreding. Wat [eiseres] anderszins nog heeft aangevoerd, kan niet tot een andere conclusie leiden.

8. Het beroep is ongegrond.

9. De rechtbank ziet geen aanleiding voor het toekennen van een proceskostenvergoeding.

Beslissing

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. E.J. Rutten, voorzitter, en mr. A.J. van Spengen en

mr. A. Douwes, leden, in aanwezigheid van mr. M.J.F.J. van Beek, griffier. De uitspraak is in het openbaar gedaan op 25 november 2021.

de griffier is verhinderd deze uitspraak te ondertekenen

griffier voorzitter

Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.

Bijlage: de (relevante) wetsartikelen

Verordening nr. 236/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 14 maart 2012 betreffende short selling en bepaalde aspecten van kredietverzuimswaps

Artikel 5

Melding van aanmerkelijke netto shortposities in aandelen aan de bevoegde autoriteiten

1. Een natuurlijke of rechtspersoon die een netto shortpositie heeft in het geplaatste kapitaal van een onderneming waarvan de aandelen tot de handel op een handelsplatform zijn toegelaten, stelt de relevante bevoegde autoriteit in overeenstemming met artikel 9 in kennis telkens wanneer de positie een relevante meldingsdrempel als bedoeld in lid 2 van dit artikel bereikt of onderschrijdt.

2. Een relevante meldingsdrempel is een percentage dat gelijk is aan 0,2 % van het geplaatste kapitaal van de betrokken onderneming en elke 0,1 % daarboven.

(…).

Artikel 6

Openbaarmaking van aanmerkelijke netto shortposities in aandelen aan het publiek

1. Een natuurlijke of rechtspersoon die een netto shortpositie heeft in het geplaatste kapitaal van een onderneming waarvan de aandelen tot de handel op een handelsplatform zijn toegelaten, maakt, telkens wanneer de positie een in lid 2 van dit artikel bedoelde relevante openbaarmakingsdrempel bereikt of onderschrijdt, de informatie betreffende die positie aan het publiek openbaar in overeenstemming met artikel 9.

2. Een relevante openbaarmakingsdrempel is een percentage dat gelijk is aan 0,5 % van het geplaatste kapitaal van de betrokken onderneming en elke 0,1 % daarboven.

(…).

Artikel 9

Methode voor melding en openbaarmaking

(…)

2. Het toepasselijke tijdstip voor het berekenen van een netto shortpositie is middernacht aan het eind van de handelsdag waarop de natuurlijke of rechtspersoon de desbetreffende positie houdt. Dat tijdstip is van toepassing op alle transacties, ongeacht hoe zij worden verhandeld, waaronder transacties via manuele of geautomatiseerde handel, en ongeacht of de transacties al dan niet tijdens de normale handelstijden hebben plaatsgevonden. De kennisgeving of openbaarmaking geschiedt uiterlijk de volgende handelsdag om 15.30 uur. De in dit lid genoemde tijdstippen worden berekend volgens de lokale tijd van de lidstaat van de relevante bevoegde autoriteit waaraan de betreffende positie moet worden gemeld.

(…).

Toelichting op short selling

“2.1 Short selling is het verkopen van aandelen die de verkoper niet heeft. De short seller leent aandelen van de gerechtigde tot het aandeel en verkoopt ze in de markt.

De gerechtigde krijgt hiervoor een leenvergoeding. Op een later moment koopt de short seller de verkochte aandelen weer terug in de markt, om ze vervolgens terug te leveren aan de gerechtigde. Deze beleggingstechniek is een manier om in de effectenhandel een short positie in te nemen (short gaan) of een long positie af te dekken (hedgen). Hiermee kan worden gespeculeerd op een neergaande aandelenkoers of economisch risico worden afgedekt om verliezen te beperken.

2.2

Short selling-transacties kunnen een neerwaartse druk op de koers van een aandeel hebben en kunnen in extreme gevallen een hoge volatiliteit van de koers veroorzaken. Marktpartijen die niet short maar long gaan (en daarmee anticiperen op een stijging van de koers) zullen waarschijnlijk, wanneer een koersdaling fors is, ook hun aandelen verkopen en daardoor de neerwaartse druk op de koers versterken. Short sellers worden door sommigen verantwoordelijk gehouden voor de snelle koersdalingen van de aandelen van Bear Stearns en Lehman Brothers in 2007 en 2008, wat ook wel wordt gezien als de start van de financiële crisis in 2008.”

Boetehoogte

Op grond van artikel 1:80, aanhef en onder b, van de Wet op het financieel toezicht (Wft) kan de toezichthouder een bestuurlijke boete opleggen terzake van overtreding van voorschriften met betrekking tot het toezicht op financiële markten of op die markten werkzame personen, gesteld ingevolge een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen verordening als bedoeld in artikel 288 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie.

Op grond van 1:81, eerste lid, van de Wft, voor zover thans van belang, wordt het bedrag van de bestuurlijke boete bepaald bij algemene maatregel van bestuur.

Op grond van het tweede lid van dit artikel bepaalt de algemene maatregel van bestuur, bedoeld in het eerste lid, bij elke daarin omschreven overtreding het maximale bedrag van de deswege op te leggen bestuurlijke boete. De overtredingen worden gerangschikt in categorieën naar zwaarte van de overtreding met de daarbij behorende basisbedragen, minimumbedragen en maximumbedragen. Daarbij geldt voor boetecategorie 2 als basisbedrag € 500 000,-, als minimumbedrag € 0,- en als maximumbedrag € 1.000.000,-.

Op grond van artikel 5, eerste lid, van het Besluit uitvoering EU-verordeningen financiële markten kan de bevoegde autoriteit ter zake van overtreding van voorschriften gesteld ingevolge de in de bijlage 2 genoemde artikelen een bestuurlijke boete opleggen, met toepassing van het basisbedrag, maximumbedrag en, indien van toepassing, het percentage van de netto-omzet van de boetecategorie waarin het voorschrift is gerangschikt.

In bijlage 2 van dit besluit zijn de artikelen 5, eerste en tweede lid, en 6, eerste en tweede lid, van Verordening 236/2012 genoemd. Deze voorschriften zijn in boetecategorie 2 gerangschikt.

Op grond van artikel 5, vierde lid, van dit besluit is paragraaf 1 van het Besluit bestuurlijke boetes financiële sector (Bbbfs) van overeenkomstige toepassing.

Op grond van artikel 1b, eerste lid, van het Bbbfs houdt de toezichthouder, onverminderd de artikelen 3:4 en 5:46 van de Algemene wet bestuursrecht, bij het vaststellen van een bestuurlijke boete in ieder geval rekening met de volgende omstandigheden, voor zover die van toepassing zijn:

a. de ernst en de duur van de overtreding;

b. het voordeel dat de overtreder door de overtreding heeft verkregen;

c. de verliezen die derden wegens de overtreding hebben geleden en de schade die is toegebracht aan de werking van de markten of aan de economie in bredere zin;

d. de gevolgen van de overtreding voor het financieel stelsel;

e. de mate waarin de overtreding aan de overtreder kan worden verweten;

f. eerdere overtredingen van de overtreder;

g. de mate waarin de overtreder meewerkt bij het vaststellen van de overtreding;

h. maatregelen die de overtreder na de overtreding heeft genomen om herhaling van de overtreding te voorkomen.

Op grond van het tweede lid van dit artikel kunnen de omstandigheden genoemd in het eerste lid, onderdelen g en h, slechts tot een verlaging van de bestuurlijke boete leiden.

Op grond van artikel 2, eerste lid, van het Bbbfs stelt de toezichthouder een bestuurlijke boete in de tweede of derde categorie vast op het basisbedrag.

Op grond van het tweede lid van dit artikel verlaagt of verhoogt de toezichthouder het basisbedrag met ten hoogste 50 procent indien de ernst of duur van de overtreding, mede gelet op de omstandigheden genoemd in artikel 1b, onderdelen a tot en met d, een dergelijke verlaging of verhoging rechtvaardigen.

Op grond van het derde lid van dit artikel verlaagt of verhoogt de toezichthouder het basisbedrag met ten hoogste 50 procent indien de verwijtbaarheid, mede gelet op de omstandigheden genoemd in artikel 1b, onderdelen e en f, een dergelijke verlaging of verhoging rechtvaardigen.

Op grond van artikel 4, eerste lid, van het Bbbfs houdt de toezichthouder bij het vaststellen van een bestuurlijke boete rekening met de draagkracht van de overtreder.

Op grond van het tweede lid van dit artikel kan de toezichthouder op basis van het eerste lid of de omstandigheden genoemd in artikel 1b, onderdelen g en h, de op te leggen bestuurlijke boete verlagen met maximaal 100 procent.