Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Bestuursrecht
zaaknummers: ROT 20/3907 en ROT 20/3893
uitspraak van de meervoudige kamer van 21 oktober 2021 in de zaken tussen
1.
Telemedia Costa Blanca SL(Telemedia),
Telemedia Costa Blanca SL(Telemedia),
2.
Cadena XTRA SL(Codena),
Cadena XTRA SL(Codena),
Tezamen ook: eiseressen,
beiden te Alicante (Spanje),
gemachtigde: mr. H.W. Smeltekop,
en
de Autoriteit Consument en Markt (ACM), verweerster,
gemachtigden: mr. W.L.C. Kuks en mr. K.W.J. Osinga.
Procesverloop
Bij besluit van 10 juni 2020 (bestreden besluit 1) heeft de ACM het bezwaar van Telemedia tegen het besluit van 20 december 2019 (invorderingsbesluit 1), waarbij is besloten tot invordering van € 60.000 wegens door Telemedia verbeurde dwangsommen, ongegrond verklaard.
Bij besluit van 10 juni 2020 (bestreden besluit 2) heeft de ACM het bezwaar van Cadena tegen het besluit van 20 december 2019 (invorderingsbesluit 2), waarbij is besloten tot invordering van € 40.000 wegens door Cadena verbeurde dwangsommen, ongegrond verklaard.
Telemedia heeft beroep ingesteld tegen bestreden besluit 1 en Cadena heeft beroep ingesteld tegen bestreden besluit 2.
De ACM heeft verweerschriften ingediend.
Nadien hebben partijen nog enkele stukken ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 24 september 2021. Eiseressen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigde. Voorts is verschenen [Naam], bestuurder van eiseressen. De ACM heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. K.W.J. Osinga, mr. P.J. Schnetzler en mr. C.W. Steketee.
Overwegingen
Voorgeschiedenis en besluitvorming van de ACM
1. Telemedia en Cadena zijn aanbieders van telefonische doorschakeldiensten. Zij hebben een gemeenschappelijke eigenaar/directeur. Na klachten van consumenten heeft de ACM een onderzoek gestart naar de handelwijze van deze aanbieders. Dit onderzoek heeft onder meer uitgemond in twee besluiten van 7 oktober 2019, waarbij de ACM aan eiseressen ieder een last onder dwangsom heeft opgelegd vanwege misleiding van consumenten. Beide aanbieders wekken volgens de ACM in openbare uitingen, zoals advertenties en websites, de indruk dat het nummer waarmee wordt geadverteerd het rechtstreekse nummer is van bijvoorbeeld een klantenservice, terwijl het een doorschakelnummer is waarvoor de beller extra moet betalen. Volgens de ACM bellen consumenten daardoor met een doorschakeldienst, waarvoor zij ook nadat de verbinding tot stand is gebracht extra moeten betalen, zonder dat zij zich daarvan bewust zijn. Consumenten denken niet zelden dat zij direct met het beoogde bedrijf zelf bellen. Volgens de ACM hebben beide aanbieders daarmee gehandeld in strijd met artikel 6:193c, eerste lid, aanhef en onder a en b, van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) en in strijd met artikel 6:193d in verbinding met artikel 6:193e, aanhef en onder b en c, van het BW. Dit vormen overtredingen van artikel 8.8 van de Wet handhaving Consumentenbescherming (Whc). Gelet op artikel 2.9 van de Whc heeft de ACM daarom besloten tot het opleggen van een last onder dwangsom aan beide aanbieders. Met betrekking tot beide lasten heeft de ACM een begunstigingstermijn van drie weken geboden na de dagtekening van de last. In het geval eiseressen op die datum de overtredingen nog niet volledig hebben beëindigd, verbeuren zij een dwangsom van € 20.000 per week of een gedeelte van de week waarin zij nog niet aan de last hebben voldaan, met een maximum van € 500.000.
2. De – met uitzondering van de naam van de overtreder – identieke lasten van 7 oktober 2019 houden het volgende in. Eiseressen dienen hun handelspraktijk dusdanig aan te passen dat in de uitingen die verband houden met de diensten die zij via hun informatienummers aanbiedt, geen sprake meer is van overtreding van artikel 8.8 van de Whc in verbinding artikel 6:193c, eerste lid, aanhef en onder a en b, van het BW en artikel 6:193d in verbinding met artikel 6:193e, aanhef en onder b en c, van het BW door – voor zover thans nog van belang – de volgende maatregelen te treffen:
“a. Zorgen dat in alle openbare uitingen, waarin een telefoonnummer of een belknop van een abonnee-informatiedienst van eiseressen staat, te allen tijde de volgende informatie op begrijpelijke, duidelijke en ondubbelzinnige wijze wordt vermeld: (a) de aard en de voornaamste kenmerken van de dienst, namelijk dat dit het telefoonnummer van een abonnee-informatiedienst/abonnee-informatiedienst betreft, (b) de identiteit van de aanbieder van de dienst (Telemedia of Cadena) en (c) de prijs van de aangeboden dienst, namelijk het tarief per minuut, ook nadat de beller is doorgeschakeld. Deze informatie moet in relatie tot het telefoonnummer of de belknop steeds in één oogopslag duidelijk zichtbaar zijn;
(…)
e. Als op een website waarop een abonnee-informatiedienst van eiseressen wordt aangeboden, de naam staat van een bedrijf of een instelling waarnaar kan worden doorgeschakeld, zorgen dat daarbij geen belknop of het nummer van de abonnee-informatiedienst of nummerinformatiedienst wordt getoond, waarmee de indruk kan worden gewekt dat een beller een rechtstreekse verbinding krijgt met dat bedrijf of die instelling door op de knop te klikken of het telefoonnummer te bellen; en
f. Zorgen dat koppen op een website die wordt gebruikt voor het aanbieden van een abonnee-informatiedienst van Telemedia of Cadena geen verwarring kunnen scheppen over de identiteit van de aanbieder en de aard van de dienst die wordt aangeboden, bijvoorbeeld door daarin de naam van een bedrijf of instelling te noemen waarnaar kan worden doorgeschakeld zonder dat in dezelfde kop de eigen identiteit en de aard van de dienst vermeld wordt en de verhouding tussen eiseressen en de aangeboden dienst daarbij duidelijk is.”
3. Eiseressen hebben ieder berust in de aan hen opgelegde lasten.
4. Na de lastoplegging is gecorrespondeerd over de vraag of eiseressen aan de lasten hebben voldaan. Bij brief van 22 november 2019 heeft de ACM eiseressen gewaarschuwd dat zij niet aan de aan hen opgelegde lasten voldoen en dat zij daardoor dwangsommen verbeuren. Vervolgens is nog per e-mail gecorrespondeerd over de interpretatie van de opgelegde lasten. De ACM heeft desgevraagd aangegeven dat zij geen voorbeeldteksten zal aanleveren, omdat zij niet op de stoel van de ondernemer wil gaan zitten. Wel heeft zij aangeven dat de aangeleverde zoekresultaten niet aan de lasten voldoen.
5. Bij de invorderingsbesluiten 1 en 2 heeft de ACM besloten tot invordering van dwangsommen tot een bedrag van € 60.000 van Telemedia en € 40.000 van Cadena. De reden hiervoor is dat Telemedia volgens de ACM ook na afloop van de begunstigingstermijn van de last, in de weken 48, 49 en 50 van 2019 niet voldeed aan de aan haar opgelegde last en dat Cadena volgens de ACM in de weken 48 en 49 van 2019 niet voldeed aan de aan haar opgelegde last. Hoewel de ACM in beide dossiers heeft vastgesteld dat eiseressen na afloop van de begunstigingstermijn eerder in verzuim waren de lasten na te leven, heeft de ACM ervoor gekozen het niet naleven van de lasten voorafgaande aan de waarschuwing van 22 november 20019 bij de invordering buiten beschouwing te laten.
6. Het invorderingsbesluit 1 berust op de volgende vaststellingen. Het niet naleven van de last door Telemedia ziet op de volgende weergave die bij drie vastleggingen op 1, 6 en 12 december 2019 door een toezichthouder van de ACM verscheen wanneer de HTML code van www.klantenservicetelefoon.nl/overheidsinstellingen-verenigingen-nutsbedrijven/uwv/ in de browser Google geopend werd, en men via de knop ‘Toggle device toolbar’ de mobiele weergave opriep:
Uit deze vastleggingen door de toezichthouder blijkt volgens de ACM dat Telemedia in de weken 48, 49 en 50 van 2019 haar website, ook na de waarschuwing van de ACM van 22 november 2019, niet heeft aangepast. Telemedia heeft weliswaar haar eigen identiteit toegevoegd, maar blijft onduidelijk over het feit dat het tarief blijft gelden nadat de beller is doorgeschakeld. Daarnaast geldt nog steeds dat er gebruik wordt gemaakt van een kop met daarin de naam van het UWV, zonder dat in dezelfde kop de eigen identiteit van Telemedia en de aard van de dienst vermeld worden. Ook moet hierbij de verhouding tussen het UWV en Telemedia duidelijk zijn. Het voorgaande is volgens de ACM in strijd met onderdelen e en f van de aan Telemedia opgelegde last.
7. Het invorderingsbesluit 2 berust op de volgende vaststellingen. Het niet naleven van de last door Cadena ziet op twee vastleggingen op 27 november en 6 december 2019 door een toezichthouder van de HTML code van https://www.klantenservice.tips/telefoon-klantenservice/overheid/duo/, waarin de relevante ‘tags’ het volgende zoekresultaat voordroegen:
Uit deze vastleggingen volgt dat Cadena in de weken 48 en 49 van 2019 niet aan de aan haar opgelegde last voldeed. Dit zoekresultaat voldoet volgens de ACM namelijk niet aan de last. Zoals in de last is aangegeven, moet Cadena in al zijn openbare uitingen duidelijk zijn over de prijs van de aangeboden dienst, namelijk het tarief per minuut, ook nadat de beller is doorgeschakeld (onderdeel a van de last). In het voorgedragen zoekresultaat staat weliswaar het tarief vermeld, maar wordt niét duidelijk dat dit tarief ook blijft gelden nadat de beller is doorgeschakeld.
8. Telemedia heeft bezwaar gemaakt tegen invorderingsbesluit 1 en Cadena heeft bezwaar gemaakt tegen invorderingsbesluit 2. Voorts hebben zij de ACM verzocht de opgelegde lasten onder dwangsom te herzien. Tegelijk met de bestreden besluiten 1 en 2 heeft de ACM bij afzonderlijke besluiten de verzoeken om herziening afgewezen. Tegen die laatste besluiten hebben eiseressen geen rechtsmiddel ingesteld.
Beoordeling
9. De rechtbank stelt bij haar beoordeling voorop dat de besluiten van 10 juni 2020 waarbij de verzoeken van eiseressen om herziening van de aan hen opgelegde lasten onder dwangsom zijn afgewezen, geen voorwerp vormen van de voorliggende beroepen. Deze herzieningsbesluiten zijn geen besluiten tot intrekking of wijziging van de bestreden besluiten 1 en 2, maar een afwijzing van de verzoeken om de besluiten van 7 oktober 2019 te herzien, zodat uit artikel 6:19 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) niet voortvloeit dat het beroep van rechtswege mede gericht is tegen de herzieningsbesluiten (vgl. ECLI:NL:RVS:2013:278 en ECLI:NL:RBROT:2020:9780). Nu eiseressen geen rechtsmiddelen hebben ingesteld tegen de besluiten van 7 oktober 2019 en de zojuist genoemde besluiten waarbij de verzoeken om herziening van de besluiten van 7 oktober 2019 zijn afgewezen, is de lastoplegging aan eiseressen onherroepelijk.
10. Uitgangspunt is dat – zoals de ACM ook heeft overwogen – verbeurde dwangsommen door het bestuursorganen worden ingevorderd en dat slechts in bijzondere omstandigheden geheel of gedeeltelijk van invordering kan worden afgezien en dat het op de weg van de overtreder ligt om dergelijke omstandigheden onder de aandacht van het bestuursorgaan te brengen (Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, blz. 115). Een belanghebbende kan in beginsel niet met succes gronden naar voren brengen die hij tegen de last onder dwangsom naar voren heeft gebracht of had kunnen brengen. Dit kan slechts in uitzonderlijke omstandigheden (vgl. uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State van 27 februari 2019, ECLI:NL:RVS:2019:466). Een uitzonderlijk geval kan bijvoorbeeld worden aangenomen indien evident is dat er geen overtreding is gepleegd en/of betrokkene geen overtreder is (ECLI:NL:RVS:2019:466 en ECLI:NL:CBB:2019:663).
11. De betogen van eiseressen dat de ACM niet heeft aangetoond dat consumenten daadwerkelijk zijn misleid door de gedragingen, dat de ACM handelt in strijd met het gelijkheidsbeginsel door niet tot handhaving over te gaan tegen andere overtreders, dat eiseressen onvoldoende begeleiding hebben gekregen van de ACM, dat zij er daarom op mochten vertrouwen dat van invordering zou worden afgezien en dat invordering zonder dat de ACM voorafgaand aan de last de Leidraad had gepubliceerd in strijd komt met het rechtszekerheidsbeginsel falen. Deze gronden hadden kunnen worden aangevoerd tegen de lastoplegging zelf. Van een uitzonderlijk geval als hiervoor onder punt 10 bedoeld is gelet op het volgende geen sprake.
12. Uit de invorderingsbesluiten 1 en 2 volgt onmiskenbaar dat eiseressen de hen verweten overtredingen hebben laten voortduren na afloop van de begunstigingstermijn. De rechtbank volstaat hier met een verwijzing naar de punten 6 en 7 van deze uitspraak. Interpretatievragen zouden zich voor kunnen doen indien een onherroepelijke last onduidelijk is. Daarvan is geen sprake, want in de besluiten van 7 oktober 2019 is gedetailleerd omschreven waartoe eiseressen gehouden zijn. De omstandigheid dat eiseressen telkens bleven volhouden dat niet duidelijk is wat van hen werd verlangd, maakt dit niet anders. Het beroep op het vertrouwensbeginsel kan reeds niet slagen omdat de ACM eiseressen na afloop van de begunstigingstemrijn meerdere keren onverplicht heeft meegedeeld dat de overtredingen niet ten einde waren, terwijl de ACM verder slechts dwangsommen heeft ingevorderd die verschuldigd waren na de schriftelijke waarschuwing van 22 november 2019. Van de zijde van de ACM is op geen enkele wijze de indruk gewekt dat eiseressen ook nog na 22 november 2019 waren gevrijwaard van het risico van invordering indien zij zouden volharden in de gewraakte handelspraktijken.
13. Het betoog van Telemedia dat zij niet gelijk wordt behandeld omdat de ACM alleen ten aanzien van haar en niet ook ten aanzien van Cadena een dwangsom is ingevorderd over week 50 faalt evenzeer. Zoals de ACM heeft gesteld, is zij op grond van het door Cadena aangeleverde zoekresultaat op 11 december 2019 tot de conclusie gekomen dat haar websites in overeenstemming waren met de last. De ACM had op basis hiervan geen reden om aan te nemen dat Cadena in week 50 in strijd met de last handelde. Ten aanzien van Telemedia is niet een dergelijk zoekresultaat aangeleverd op basis waarvan vastgesteld kon worden dat de websites van Telemedia in week 50 voldeden aan de last. De ACM heeft daarentegen juist geconstateerd dat de websites van Telemedia in week 50 nog niet voldeden aan de last en had zo reden om ten aanzien van deze week tot invordering
van een dwangsom over te gaan. Voor zover eiseressen ongelijk zijn behandeld, omdat ACM in geval van Cadena een vergissing heeft gemaakt, dan kan Telemedia daar niet van profiteren (vgl. ECLI:NL:CBB:2018:491).
14. Het betoog van eiseressen dat de invordering van de verbeurde dwangsommen disproportioneel is slaagt evenmin. Daartoe wordt als volgt overwogen. Vaststaat dat eiseressen de last niet hebben nageleefd in tenminste de door de ACM vastgestelde weken. Eiseressen zijn de verbeurde dwangsommen derhalve verschuldigd. Het geheel of ten dele afzien van invordering doet af aan het hierboven weergegeven uitgangspunt dat het bestuursorganen verbeurde dwangsommen invordert. Verder neemt de rechtbank in aanmerking dat eiseressen de overtredingen hebben begaan in het kader van hun bedrijfsactiviteiten, zij waren gewaarschuwd en eiseressen hebben niet aannemelijk gemaakt dat sprake is van betalingsonmacht. Ter zitting heeft de ACM daarentegen onweersproken aangevoerd dat de verdiensten van eiseressen een veelvoud bedroegen van de verbeurde dwangsommen. De vraag kan dus eerder worden gesteld of de ACM in deze dossiers niet te terughoudend is geweest, dit temeer nu de rechtbank ambtshalve bekend is met een zaak waarin de ACM overging tot intrekking van het informatienummer, wat een zwaardere maatregel vormt (bijv. ECLI:NL:RBROT:2021:7513). De gehandhaafde besluiten tot invordering komen aldus niet in strijd met het in artikel 3:4, tweede lid, van de Awb besloten liggende evenredigheidbeginsel.
15. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart de beroepen ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. T. Boesman, voorzitter, en mr. M.V. van Baaren en
mr. J.G.J. Rinkes, leden, in aanwezigheid van mr. R. Stijnen, griffier. De uitspraak is in het openbaar gedaan op 21 oktober 2021.
De griffier en de voorzitter zijn verhinderd de uitspraak te ondertekenen.
griffier voorzitter
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.