Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Team Bestuursrecht 1
zaaknummers: ROT 17/746 en ROT 17/1653
uitspraak van de meervoudige kamer van 8 maart 2018 in de zaken tussen
Sky Radio Nederland B.V., te Naarden, eiseres,
gemachtigde: mr. Q.R. Kroes,
en
de staatssecretaris van Economische Zaken en Klimaat (Agentschap Telecom), verweerder,
gemachtigden: mr. J.I.M. van der Vange en mr. drs. R.A. Diekema.
Procesverloop
Bij besluit van 21 april 2011 heeft verweerder na toepassing van afdeling 3.4 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) de al eerder aan eiseres verleende FM-vergunning voor kavel A2 verlengd van 1 september 2011 tot 1 september 2017 en haar een vergunning verleend voor digitale radio-omroep onder oplegging van de verplichting tot betaling van een eenmalige bijdrage van € 20.385.000,-.
Bij uitspraak van 14 juni 2012 (ECLI:NL:RBROT:2012:BW8427) heeft de rechtbank het beroep van eiseres ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 8 januari 2015 (ECLI:NL:CBB:2015:2) heeft het College van Beroep voor het bedrijfsleven (het CBb) het hoger beroep van eiseres gegrond verklaard, de uitspraak van de rechtbank vernietigd, het inleidende beroep gegrond verklaard en het besluit van 21 april 2011 vernietigd voor zover dit ziet op de eenmalige bijdrage.
Bij besluit van 21 december 2016 (besluit 1) heeft verweerder het verschuldigde eenmalige bedrag voor de tot 1 september 2017 verlengde FM-vergunning voor kavel A2 met bijbehorende digitale vergunning opnieuw vastgesteld op € 12.720.000,-. Daarbij is uitstel van betaling verleend tot en met 6 januari 2017.
Eiseres heeft tegen besluit 1 beroep ingesteld.
Bij besluit van 24 januari 2017 (besluit 2) heeft verweerder de door eiseres verschuldigde rente over de bij besluit 1 vastgestelde heffing vastgesteld op € 2.004.925,85.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 18 december 2017. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Voorts zijn namens eiseres verschenen drs. R. Hensgens van PricewaterhouseCoopers (PwC) en [naam] van aandeelhouder Telegraaf Media Groep N.V. Namens verweerder zijn verder verschenen dr. J.P. Poort van het Instituut voor Informatierecht (IViR) en dr. B. Tieben van SEO Economisch Onderzoek (SEO).
Overwegingen
Wettelijk kader
1.1.
Artikel 3.3a (oud) van de Telecommunicatiewet (Tw) luidde ten tijde van de verlenging van de FM-vergunning voor kavel A2 (en de bijbehorende verlening van een vergunning voor digitale radio-omroep) als volgt:
“1. Teneinde een optimaal gebruik van frequentieruimte te waarborgen kan, in overeenstemming met Onze Minister van Financiën, en waar het betreft het gebruik van frequentieruimte door commerciële omroepinstellingen mede in overeenstemming met Onze Minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen, met inachtneming van richtlijn nr. 2002/20/EG, bij ministeriële regeling worden bepaald dat de verkrijger of houder van een vergunning, de houder van een vergunning van wie de vergunning wordt of is verlengd hieronder begrepen, anders dan een vergunning als bedoeld in artikel 3.3, tweede lid, voor het gebruik van frequentieruimte voor een op grond van artikel 3.3, vijfde lid, bepaalde bestemming een eenmalig of periodiek bedrag verschuldigd is.
2. De hoogte van het te betalen bedrag is bij:
a. een eenmalig bedrag gelijk aan een bij de in het eerste lid bedoelde ministeriële regeling vast te stellen bedrag gerelateerd aan de in het jaar van vergunningverlening bepaalde contante waarde van de gedurende de looptijd van de vergunning uit de exploitatie van de vergunning te verwachten voordelen, dan wel de gedurende de looptijd van de vergunning uit de exploitatie van de vergunning te verwachten omzet,
(…)
4. De verplichting tot het betalen van een eenmalig of periodiek bedrag bestaat slechts indien de in het eerste lid bedoelde ministeriële regeling in werking is getreden voor het tijdstip dat in de aanvraagprocedure is vastgesteld als het tijdstip waarop de aanvraag voor de vergunning kan worden ingediend, dan wel, indien het een vergunning betreft die wordt verleend op de in artikel 3.3, vierde lid, onder a, bedoelde wijze, in werking is getreden op het moment dat de aanvraag is ingediend.
(…)”
Op 15 maart 2013 is deze bepaling komen te vervallen en is de bevoegdheid om een verplichting tot het betalen van een bedrag op te leggen neergelegd in artikel 3.15 van de Tw. Op grond van artikel 20.2a, derde lid, van de Tw blijven artikel 3.3a (oud) van de Tw, en de daarop berustende bepalingen zoals die luidden voor 15 maart 2013 van toepassing ten aanzien van vergunningen die zijn verleend voor het tijdstip van inwerkingtreding van die wet en voor zover de verlenging van de vergunning niet nadien plaatsheeft.
1.2.
In de Regeling van de Minister van Economische Zaken van 14 december 2016 nr. WJZ 16189540, tot wijziging van de Regeling vaststelling eenmalig bedrag landelijke commerciële radio-omroep 2011 van de Minister van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie van 17 maart 2011, nr. WJZ / 11039880, houdende regels met betrekking tot het eenmalig bedrag verschuldigd door verkrijgers of houders van een vergunning voor het gebruik van frequentieruimte bestemd voor landelijke commerciële radio-omroep (Stcrt. 2016, 70510; de Wijzigingsregeling 2016) is bepaald dat in artikel 2, eerste lid, aanhef en onder b, van de Regeling vaststelling eenmalig bedrag landelijke commerciële radio-omroep 2011 ‘€ 20.385.000’ wordt vervangen door: € 12.720.000 en dat die wijziging terugwerkt tot en met 23 maart 2011. Voorts is daarin bepaald dat een zesde lid aan artikel 3 van Pro die regeling wordt toegevoegd waarin is bepaald dat het tweede tot en met vierde lid niet van toepassing zijn op de betaling van het verschuldigde eenmalig bedrag voor de vergunning voor kavel A2 en een vergunning voor digitale radio-omroep. Dit laatste heeft tot gevolg dat de oorspronkelijke betalingsverplichting in de regeling is komen te vervallen en dat het nieuwe bedrag van € 12.720.000,- is verschuldigd vanaf 1 september 2011.
1.3.
In artikel 4:101 van Pro de Awb is bepaald dat, voor zover het bestuursorgaan uitstel van betaling heeft verleend of de rechter de verplichting tot betaling heeft geschorst, de schuldenaar over de termijn van uitstel of schorsing wettelijke rente is verschuldigd, tenzij bij het uitstel of de schorsing anders is bepaald.
In artikel 4:125, eerste lid, van de Awb is bepaald dat het bezwaar, beroep of hoger beroep tegen de beschikking waarbij de verplichting tot betaling van een geldsom is vastgesteld, mede betrekking heeft op een bijkomende beschikking van hetzelfde bestuursorgaan omtrent verrekening, uitstel van betaling, verlening van een voorschot, vaststelling van de rente of gehele of gedeeltelijke kwijtschelding, voor zover de belanghebbende deze beschikking betwist.
Voorgeschiedenis en besluitvorming verweerder
2.1.
Eiseres zendt op kavel A2 uit onder de naam Radio Veronica. Kavel A2 is een geclausuleerde kavel, dat wil zeggen dat de kavel programmatische beperkingen kent op grond van artikel 5 van Pro de Regeling aanwijzing en gebruik frequentieruimte commerciële radio-omroep 2003. Kort gezegd dient de uitzending op kavel A2 op bepaalde tijden te zijn gericht op ‘gouwe ouwe’ popmuziek. Bij besluit van 21 april 2011 heeft verweerder de al eerder aan eiseres verleende FM-vergunning voor kavel A2 verlengd tot 1 september 2017 en haar een vergunning verleend voor digitale radio-omroep onder oplegging van een eenmalige bijdrage van € 20.385.000,-. De hoogte van de eenmalige bijdrage is vastgelegd in artikel 2, eerste lid, aanhef en onder b, van de Regeling vaststelling eenmalig bedrag landelijke commerciële radio-omroep 2011 (Stcrt. 2011, 5069; de Regeling 2011). Het bedrag is gebaseerd op een waardebepalingsonderzoek, uitgevoerd door SEO, IViR en TNO Informatie- en Communicatietechnologie. De onderzoeksresultaten zijn opgenomen in het rapport Waarde commerciële radiovergunningen van 28 april 2010 met het Addendum van maart 2011.
2.2.
In de onder “Procesverloop” genoemde uitspraak van 8 januari 2015 heeft het CBb overwogen dat de Regeling 2011 algemeen verbindende voorschriften bevat, waartegen op grond van de Awb geen rechtsmiddelen openstaan. De rechtmatigheid van algemeen verbindende voorschriften kan evenwel bij wege van exceptieve toetsing worden beoordeeld in het kader van een (hoger) beroep. Volgens vaste jurisprudentie kan aan een algemeen verbindend voorschrift slechts verbindende kracht worden ontzegd indien de door de betrokken regelgever gemaakte keuzen strijdig moeten worden geacht met een hogere – algemeen verbindende – regeling dan wel indien met inachtneming van de beoordelingsvrijheid van de regelgever, en dus met terughoudendheid toetsend, geoordeeld moet worden dat het voorschrift een toetsing aan de algemene rechtsbeginselen niet kan doorstaan. Het CBb heeft eiseres gevolgd in haar betoog dat het eenmalig bedrag niet is gerelateerd aan de gedurende de looptijd van de vergunning te verwachten voordelen en daarmee in strijd is met artikel 3.3a (oud) van de Tw. In dit verband heeft het CBb – in het citaat wordt eiseres aangeduid als appellante – het volgende overwogen:
“Verweerder heeft niet weerlegd dat het model geen onderscheid kan maken tussen de te verwachten opbrengsten van de kavel en de te verwachten opbrengsten van het station. Over het door appellante gestelde merkeffect en synergie-effect heeft verweerder opgemerkt dat het model uitgaat van een gemiddeld merkeffect en dat het synergie-effect zich ook bij een andere (iedere nieuwe) toetreder kan voordoen. Het College overweegt dat deze opmerkingen zien op het model als geheel, maar niet op het aspect van het model dat de beoordeling van het effect van de clausulering op de verdienmogelijkheden betreft. Bij deze beoordeling zijn immers, zoals verweerder zelf ook heeft aangegeven, de gegevens van Veronica vergeleken met het referentiepunt van de ongeclausuleerde kavels. Verweerder betoogt verder dat het aan appellante is om aan te tonen dat het merkeffect en het synergie-effect zich hebben voorgedaan en dat zij daar niet in is geslaagd. Het College deelt dit standpunt van verweerder niet. Clausulering wordt verondersteld een negatief effect te hebben op de verdiencapaciteit. Het College wijst hiertoe op de toelichting bij de Regeling aanwijzing. Hierin is ingegaan op de effecten van clausulering op de bedrijfsvoering. Opgemerkt wordt dat clausulering betekenis heeft voor de positie op de advertentiemarkt en dat de gerichtheid op bepaalde doelgroepen als consequentie verhoudingsgewijs lagere inkomsten of hogere kosten heeft (p. 4 en 5 van de toelichting). Het College stelt vast dat de Regeling aanwijzing voor wat betreft het gouwe ouweformat tot dusverre niet is gewijzigd, hetgeen voor de hand had gelegen als, zoals verweerder stelt, de markt een grote belangstelling heeft (ontwikkeld) voor uitzending volgens het gouwe ouweformat. Overheidsingrijpen is dan immers niet meer noodzakelijk om uitzending volgens dat format in het kader van de pluriformiteit te waarborgen.
Gelet op de veronderstelde negatieve effecten van clausulering had de regelgever het eenmalig bedrag niet mogen baseren op een berekening die geen effect van clausulering op de verdienmogelijkheden laat zien, terwijl in het model dat aan de berekening ten grondslag ligt de te verwachten opbrengsten van de kavel niet kunnen worden onderscheiden van de te verwachten opbrengsten van het station. Op grond van deze berekening kan immers, in strijd met artikel 3.3a Telecommunicatiewet, niet worden vastgesteld wat de te verwachten voordelen zijn voor een hypothetische toetreder op de kavel.”
2.3.
Verweerder heeft vervolgens door SEO (samen met IViR, hierna gezamenlijk aangeduid als SEO) opnieuw onderzoek laten doen naar de gedurende de looptijd van de vergunning te verwachten voordelen, met inachtneming van de clausulering, zodat het eenmalig verschuldigde bedrag voor de vergunning voor de looptijd van 1 september 2011 tot 1 september 2017 opnieuw kan worden vastgesteld. SEO heeft de eerder gebruikte methodiek op een aantal onderdelen ten aanzien van de clausulering aangepast. De aangepaste methode is tussen 23 mei 2016 en 20 juni 2016 informeel geconsulteerd. Daarbij zijn alle houders van een landelijke commerciële FM-vergunning in de gelegenheid gesteld om hun eerste reactie te geven. Daarnaast is deze herberekening, waaronder dus ook de aangepaste methode, voorgelegd aan RBB Economics (RBB) en Sman Business Value (Sman) voor een second opinion. Vervolgens heeft SEO op 30 november 2016 het rapport ‘Herwaardering kavel A2’ uitgebracht.
2.4.
Verweerder heeft op basis van dit rapport van SEO de Wijzigingsregeling 2016 vastgesteld, zoals hierboven bij het wettelijk kader (onder 1.2) is weergegeven. In de toelichting bij de Wijzigingsregeling 2016 (de toelichting) heeft verweerder overwogen dat uit de uitspraken van het CBb van 8 oktober 2015, waarvan er een – ECLI:NL:CBB:2015:317 – zag op het aan eiseres vergunde ongeclausuleerde kavel A1, volgt dat de door SEO ontwikkelde methodiek voor het bepalen van de verschuldigde bedragen voor de verlenging van de ongeclausuleerde kavels de rechtelijke toets kan doorstaan. Die bedragen zijn inmiddels rechtens onaantastbaar geworden. Bij de herberekening van het bedrag voor de verlenging van het geclausuleerde kavel A2 wordt in de basis dan ook aangesloten bij de methodiek zoals die initieel voor de ongeclausuleerde kavels is toegepast in 2011. Zo wordt een gelijke behandeling en een gelijk speelveld gewaarborgd. Om de methodiek voor het bepalen van het eenmalig bedrag van FM-kavel A2 in lijn te brengen met de uitspraak van het CBb van 8 januari 2015 is die methodiek op een aantal onderdelen ten aanzien van de clausulering aangepast. RBB en Sman hebben de aangepaste methode beoordeeld en geconcludeerd dat die logisch en navolgbaar is en dat daar redelijkerwijs voor kan worden gekozen.
2.5.
Bij de berekeningsmethode heeft verweerder blijkens de toelichting de volgende uitgangspunten gehanteerd. Voor het berekenen van het nieuwe eenmalig bedrag voor kavel A2 worden allereerst, in lijn met de methodiek die in 2011 is toegepast, de zogeheten ‘opportuniteitskosten’ voor de zittende vergunninghouders berekend. Dit zijn de kosten van het in gebruik houden van een vergunning voor de periode van 1 september 2011 tot 1 september 2017. Deze kosten zijn gelijk aan de waarde die een gemiddeld efficiënte toetreder met die vergunning zou kunnen genereren. In een efficiënte markt zou de vergunninghouder precies die prijs kunnen krijgen wanneer hij de vergunning had verkocht aan zo’n gemiddeld efficiënte toetreder. De waarde voor een gemiddeld efficiënte toetreder wordt berekend aan de hand van een kasstroombenadering. Daarbij worden alle opbrengsten, kosten en (des)investeringen bepaald voor de periode van 1 september 2011 tot 1 september 2017. Op basis daarvan worden de vrije kasstromen bepaald die een gemiddeld efficiënte toetreder met de vergunning kan genereren in die periode. Om deze vervolgens contant te maken naar de startdatum van de verlenging wordt een sectorspecifieke discontovoet (Weighted Average Cost of Capital) vastgesteld en toegepast. Vervolgens wordt nog bepaald welk deel van die waarde kan worden toegerekend aan de distributie via de FM en digitaal/DAB+ en welk deel aan verspreiding via andere platformen zoals kabel en internet. Alleen het deel dat kan worden toegerekend aan de distributie via FM en digitaal/DAB+ omvat immers de economische waarde van de onderliggende vergunning en behoort onderwerp te zijn van een eenmalig bedrag. Om de kasstroommodellen op te stellen is SEO uitgegaan van de cijfers zoals die voor de berekening in 2011 bij haar zijn aangeleverd door de verschillende vergunninghouders en van de marktverwachtingen zoals die toen golden. Ook alle overige input-parameters zijn hetzelfde als bij de berekening zoals uitgevoerd in 2011. Op basis daarvan is per jaar de netto vrije kasstroom bepaald, welke contant is gemaakt met de Weighted Average Cost of Capital, en heeft een toerekening van de waarde aan de distributie via FM en DAB+ plaatsgevonden. Een en ander is nodig om het gelijke speelveld tussen de verschillende vergunninghouders te borgen.
2.6.
Blijkens de toelichting moet vervolgens worden bepaald wat de invloed van de clausulering van A2 – ‘gouwe ouwe’ – is op de waarde van de kavel. De clausulering wordt immers geacht een negatief effect te hebben op de verdiencapaciteit van de kavel. Gegeven de uitspraak van het CBb van 8 januari 2015 moet het effect van de clausulering van kavel A2 in de berekening van het eenmalig bedrag tot uiting worden gebracht. In de aanpak die SEO hiervoor heeft ontwikkeld wordt gebruik gemaakt van de waarden die op basis van het kasstroommodel zijn berekend, en de winnende biedingen uit 2003 plus de eenmalige bedragen die indertijd zijn opgelegd. Met gebruikmaking van deze elementen kan worden bepaald wat volgens de markt in 2003 de verwachte invloed was van de clausulering op de inkomstenpotentie van de verschillende geclausuleerde vergunningen. Daarbij wordt uitgegaan van marktverwachtingen zoals die destijds (in 2003) geschetst zijn in de Regeling vaststelling eenmalig bedrag landelijke commerciële radio-omroep 2003. Relevant hier is dat een vergunninghouder tegen de achtergrond van de clausulering zijn financiële bod heeft uitgebracht. Er is geen andere objectieve marktinformatie beschikbaar waaruit blijkt wat het effect van de clausulering is.
Door het SEO-model uit 2011 (gebaseerd op cijfers ontvangen over de jaren 2004-2009) toe te passen met gebruikmaking van de verwachtingen uit 2003 volgen er waarden voor de verschillende FM-kavels over de periode 2003-2011. Deze waarden zijn gelegd naast de bedragen die voor de in 2003 verleende vergunningen zijn betaald. In dit geval is dat de combinatie van een bedrag en het door marktpartijen uitgebrachte financieel bod. Er is gebruik gemaakt van die bedragen omdat ze de meest recente verwachtingen van marktpartijen zelf weerspiegelen en daarmee de meest objectieve maatstaf zijn van het verwachte effect van de clausuleringen op de waarde van de vergunningen. Als gevolg van individuele keuzes die marktpartijen in 2003 hebben gemaakt kunnen er echter afwijkingen zijn tussen de waarden die de uitkomst zijn van de toepassing van het SEO-model (met de marktverwachtingen uit 2003) en de winnende biedingen uit 2003. Dergelijke afwijkingen kunnen bijvoorbeeld voortkomen uit een meer of minder optimistische inschatting door een winnende bieder van de te realiseren kasstromen, of door een meer of minder optimistische inschatting van de marktontwikkeling zoals geschetst in de toelichting bij de Regeling 2003, welke door SEO is gehanteerd. Om hiervoor te corrigeren is door SEO een correctiefactor geijkt, zodanig dat de winnende biedingen voor ongeclausuleerde kavels gemiddeld overeenkomen met de voorspellingen voor diezelfde kavels na toepassing van die correctiefactor. Voor kavel A2 – en overigens alle geclausuleerde kavels – is er echter nog een extra afwijking ten opzichte van deze bedragen die moet worden berekend. Die afwijking is de verwachte invloed die de clausulering volgens marktpartijen in 2003 had op de inkomstenpotentie van dit kavel. Deze ‘clausuleringsfactor’ is door SEO bepaald door voor kavel A2 de verwachte inkomsten met een (in de tijd constante) factor zodanig aan te passen dat het model (inclusief de correctiefactor) als uitkomst het winnende financieel bod (vermeerderd met het eenmalig bedrag) voor dat kavel uit 2003 produceert. Voor de kavel A2 (clausulering ‘gouwe ouwe’) blijkt uit deze analyse dat de markt verwachtte dat de clausulering zou leiden tot een afname in het inkomsten potentieel van ruim 13%. Zo is volgens verweerder geborgd dat het effect van de clausulering tot uitdrukking komt in de verlengingsprijs van kavel A2, in lijn met de uitspraak van het CBb van 8 januari 2015. Hieruit volgt volgens verweerder uiteindelijk het eenmalig bedrag van € 12.720.000.
2.7.
De stelling dat de winnende bieding uit 2003 voor kavel A2 wellicht niet bruikbaar is omdat die winnaar eventueel een sterk merk heeft, wordt door verweerder blijkens de toelichting niet gevolgd. Een verdeling levert de actuele marktwaarde op en daarom is het gebruik van eerder uitgebrachte biedingen geschikt voor de waardebepaling. Een rationele bieder zal bij het bepalen van zijn bod immers ook trachten in te schatten wat andere deelnemers voor de vergunning over hebben en daar vervolgens een fractie boven bieden. Biedingen zijn dus (mede) gebaseerd op de verwachtingen van bieders over de waarde die andere bieders aan een kavel hechten. Indien een bieder van mening is dat het veruit de hoogste waarde aan een kavel toekent, zal hij dus niet zijn maximale bod uitbrengen, maar rekening houden met de waarde die de andere bieders naar verwachting voor een kavel over hebben. Voor zover de hele markt ten tijde van de uitgifte gemiddeld te optimistische verwachtingen zou hebben gehad over de toekomstige ontwikkelingen, heeft SEO in haar methodiek voor deze effecten, voor zover die toch in de biedingen tot uitdrukking zouden zijn gebracht, gecorrigeerd om aan te sluiten bij het conceptuele uitgangspunt van de methodiek om de waarde voor een gemiddeld efficiënte toetreder te berekenen.
2.8.
Volgens de toelichting is het voorts niet aannemelijk dat eventuele synergie-effecten die Radio Veronica heeft kunnen realiseren door deel uit te maken van hetzelfde concern als Sky Radio in de gebruikte bieding van 2003 tot uiting zijn gebracht. In de verdelingssystematiek van 2003 konden bieders enkel een bod uitbrengen op individuele kavels, en niet op combinaties. Dat er synergiën behaald kunnen worden blijkt ook uit het onderzoek van Boer & Croon Corporate Finance. De gevolgde verdelingssystematiek bood echter geen garanties dat een deelnemer de door hem gewenste combinatie kon verwerven waarmee hij in staat zou zijn gesteld die synergiën te realiseren. Het tot uitdrukking brengen van synergiën in biedingen kon er dus toe leiden dat een deelnemer één van de twee door hem gewenste vergunningen zou winnen, maar dan wel voor de prijs die hij slechts bereid zou zijn geweest te betalen wanneer hij beide vergunningen had gewonnen. Dit risico – ook wel bekend als het aggregatierisico – zou een rationele bieder niet nemen. Daarom is het niet aannemelijk dat de gebruikte biedingen uit 2003 een verwacht synergie-effect bevatten. Bovendien konden alle bieders één geclausuleerd en één ongeclausuleerd kavel verwerven. Mochten deelnemers toch in enige mate synergie verdisconteerd hebben in hun bod, dan gold dit aspect voor alle deelnemers en niet specifiek voor de winnaar van kavel A2. Verder zag de aanvraag van de winnaar van kavel A2 op ‘De Gouwe Ouwe Zender’ en niet op de huidige merknaam ‘Veronica’. De overeenkomst over het gebruik van de merknaam Veronica is pas gesloten na de verdeling en nadat eerst zonder resultaat onderhandelingen waren gevoerd over het gebruik van een ander merk (Radio 10). De inzet van het merk Veronica kan dus onmogelijk in het bod tot uitdrukking zijn gebracht.
2.9.
Verweerder heeft vervolgens overeenkomstig de Wijzigingsregeling 2016 besluit 1 vastgesteld.
2.10.
Besluit 2 berust op het uitgangspunt dat voor het uitstel van betaling van het bedrag van € 12.720.000,- op grond van artikel 4:101 van Pro de Awb wettelijke rente is verschuldigd voor de periode vanaf 1 september 2011 tot de dag van betaling op 5 januari 2017.
Beoordeling van het beroep
3. Eiseres heeft drie beroepsgronden aangevoerd, die zijn onderbouwd met nadere argumenten. De eerste twee beroepsgronden zien op besluit 1 en strekken ertoe dat de Wijzigingsregeling 2016 wegens strijd met de wet onverbindend is, zodat besluit 1 daar niet op kan worden gebaseerd. De derde grond ziet op besluit 2. Gelet op artikel 4:125, eerste lid, van de Awb richt het beroep zich ook tegen besluit 2, omdat dit door eiseres wordt bestreden, zodat de rechtbank om die reden voorbij gaat aan het door verweerder ingewilligde verzoek om met betrekking tot het bezwaar tegen besluit 2 toepassing te geven aan artikel 7:1a van de Awb.
4.1.
Eiseres betoogt dat verweerder niet bevoegd was om de Wijzigingsregeling 2016 vast te stellen en besluit 1 te nemen, omdat artikel 3.3a, vierde lid, (oud) van de Tw er aan in de weg staat dat een eenmalig bedrag achteraf wordt vastgesteld. Eiseres heeft in dit verband aangevoerd dat uit dit artikellid en de parlementaire geschiedenis daarvan volgt dat de verplichting tot betaling van een eenmalig (of periodiek) bedrag slechts bestaat als dit voorafgaand aan de verlening of verlenging van de vergunning bij ministeriële regeling is vastgesteld.
4.2.
Dit betoog kan niet worden gevolgd. Weliswaar volgt uit de tekst en strekking van artikel 3.3a, vierde lid, (oud) van de Tw dat de verplichting tot het betalen van een eenmalig of periodiek bedrag slechts bestaat indien de daartoe vastgestelde ministeriële regeling in werking is getreden voor het tijdstip dat kortgezegd een aanvraag kon worden of is ingediend, maar naar het oordeel van de rechtbank is aan die voorwaarde voldaan. In dit verband stelt de rechtbank voorop dat de Regeling 2011 tijdig is vastgesteld.
Het CBb heeft in zijn uitspraak van 8 januari 2015 de Regeling 2011 ten dele onverbindend geacht en heeft die daarom ten dele buiten toepassing gelaten. Dat had tot gevolg dat artikel IV, eerste lid, van het besluit van 21 april 2011, dat strekt tot oplegging van een eenmalige bijdrage aan eiseres van € 20.385.000,-, is vernietigd. Artikel IV, tweede tot en met vierde lid, van het besluit van 21 april 2011, die zien op de wijze van betaling, heeft het CBb daarbij in stand gelaten. De uitspraak van het CBb staat er daarom niet aan in de weg dat verweerder een nieuw bedrag vaststelt, nadat de regelgever de tekortkomingen die ten grondslag lagen aan het in de Regeling 2011 vastgestelde eenmalige bedrag dat is verschuldigd voor kavel A2 heeft weggenomen. Daarbij heeft verweerder in dit verband terecht een zwaarwegend belang toegekend aan het realiseren van een gelijk speelveld, gelet op artikel 13 van Pro de Richtlijn 2002/20 EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 betreffende de machtiging voor elektronische-communicatienetwerken en -diensten (Machtigingsrichtlijn) gelezen in samenhang met artikel 8, tweede lid, aanhef en onder b, van de Richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake een gemeenschappelijke regelgevingskader voor elektronische-communicatienetwerken en -diensten (Kaderrichtlijn). Ook heeft verweerder daarbij terecht een zwaarwegend belang toegekend aan het in 2009 ingezette beleid om bij verlenging van vergunningen voor commerciële radio-omroep daarvoor een (marktconforme) vergoeding te vragen.
Verweerder heeft met de Wijzigingsregeling 2016 het voor kavel A2 verschuldigde bedrag gewijzigd in een bedrag dat lager is dan het oorspronkelijke bedrag. Gelet op wat hiervoor is overwogen is de rechtbank dan ook van oordeel dat aan de wettelijke eis is voldaan dat tevoren een bedrag is vastgesteld en dat de wijziging daarvan – met terugwerkende kracht – op een lager bedrag niet in strijd komt met de rechtszekerheid (vergelijk Rb. Rotterdam 12 januari 2009, ECLI:NL:RBROT:2009:25).
5.1.
Eiseres betoogt dat het eenmalig bedrag dat in de Wijzigingsregeling 2016 is vastgesteld, niet is gerelateerd aan de in het jaar van de verlenging bepaalde contante waarde van de gedurende de looptijd van de vergunning te verwachten voordelen voor een hypothetische gemiddeld efficiënte toetreder, zodat de Wijzigingsregeling 2016 wegens strijd met de wet buiten toepassing dient te blijven en daarom besluit 1 geen stand kan houden. In dit verband heeft eiseres gesteld dat verweerder lijkt te hebben toegerekend naar een bedrag dat ligt op het niveau van de betalingen die eiseres eerder had voldaan aan verweerder en die verweerder met rente heeft terugbetaald. Voorts heeft eiseres aangevoerd dat de contante waarde van de gedurende de looptijd van de vergunning te verwachten voordelen te hoog is inschat. Zij wijst er in dit verband op dat uit het door haar overgelegde rapport van PwC van april 2017 naar voren komt dat de door SEO vastgestelde schaalfactor (hiervoor aangeduid als correctiefactor) leidt tot een overschatting van de waarde van kavel A2 voor de periode september 2011 tot september 2017, dat SEO de clausuleringsfactor ten onrechte enkel heeft gebaseerd op een bod uit 2003, wat eveneens leidt tot een te hoge waarde, en dat SEO het belastingvoordeel van het bod verkeerd in de kasstromen heeft verwerkt.
5.2.
Naar aanleiding van de uitspraak van het CBb van 8 januari 2015 heeft verweerder de vier van de zes betaalde termijnen van het bedrag dat bij het vernietigde besluit van 21 april 2011 bij eiseres in rekening was gebracht met rente terugbetaald aan de Telegraaf Media Groep N.V. aan wie eiseres haar vordering op de Staat der Nederlanden in deze zaak had gecedeerd. Dit bedrag (de vier betaalde termijnen) bedroeg € 13.590.000,- vermeerderd met wettelijke rente ter hoogte van € 1.361.423,61. De met besluit 1 aan eiseres opgelegde eenmalige bijdrage van € 12.720.000,- en de bij haar in rekening gebrachte wettelijke rente van € 2.004.925,85 naderen tezamen het totale bedrag dat aan de Telegraaf Media Groep N.V. is voldaan. Eiseres heeft met haar stelling dat die totaalbedragen elkaar naderen echter geen begin van bewijs geleverd dat verweerder bij de vaststelling van de nu alsnog in rekening gebrachte eenmalige bijdrage (tezamen met de wettelijke rente) heeft toegerekend naar een eenmalige bijdrage zoals die nu door hem is vastgesteld in de Wijzigingsregeling 2016. Verweerder heeft daarentegen uiteengezet dat de nu in rekening gebrachte eenmalige heffing voor kavel A2 voor de periode september 2011 tot september 2017 grotendeels is gebaseerd op de methodiek voor de ongeclausuleerde kavels voor de periode september 2011 tot september 2017. Die methodiek is volgens verweerder akkoord bevonden door het CBb bij de uitspraken van 8 oktober 2015. Daarop is een aantal correcties toegepast, onder meer vanwege de clausulering van kavel A2. In november 2016 heeft SEO het rapport ‘Herwaardering kavel A2’ uitgebracht, nadat RBB en Sman een second opinion hierover hadden uitgebracht, waarin zij aangaven dat de aangepaste methode logisch en navolgbaar is en dat daar redelijkerwijs voor kan worden gekozen. Gelet hierop kan de stelling van eiseres, dat sprake is van toerekenen, ook naar het oordeel van de rechtbank niet worden gevolgd.
5.3.
Verweerder heeft er terecht op gewezen dat het CBb in de uitspraken van 8 oktober 2015 heeft geoordeeld dat uit artikel 8, tweede lid, aanhef en onder b, van de Kaderrichtlijn volgt dat één van de doelstellingen is dat er in de sector elektronische communicatie geen verstoring of beperking is van de concurrentie. Het CBb heeft daarbij verder geoordeeld dat uit de rechtspraak van het Hof van de Europese Unie volgt dat:
- deze doelstelling slechts kan worden gegarandeerd indien wordt gezorgd voor gelijke kansen voor de te onderscheiden marktdeelnemers;
- er sprake is van gelijke kansen als de vergoedingen die worden gevraagd economische gelijkwaardig zijn; en
- de economische waarde afhangt van het moment waarop elk van de betrokken exploitanten tot de markt is toegetreden.
Omdat bij de waardebepaling wordt uitgegaan van de waarde van de kavel voor een gemiddeld efficiënte toetreder op het moment van verlenging geldt als toetredingsjaar in het kader van artikel 3.3a, eerste lid, (oud) van de Tw het jaar 2011. Daarbij dient, zoals verweerder heeft uiteengezet, te worden uitgegaan van de marktverwachtingen die op dat moment – dat wil zeggen 1 september 2011 – golden. De feitelijke marktontwikkelingen van nadien kunnen daarbij geen rol spelen. Het feit dat eiseres zelf te kampen had met tegenvallende resultaten kan geen grond vormen voor het neerwaarts bijstellen van de waardebepaling. De waardemaatstaf is immers de waarde die een gemiddeld efficiënte toetreder met die vergunning zou kunnen genereren.
5.4.
Uit het SEO-rapport dat is opgesteld ten behoeve van de verlenging voor de periode 2017-2022 en het rapport ‘Herwaardering kavel A2’ uit november 2016 blijkt dat is uitgegaan van de volgende systematiek voor de waardebepaling van kavel A2 en de daarop gebaseerde vaststelling van het eenmalig bedrag in de Wijzigingsregeling 2016. In de eerste stap zijn de waarden van de ongeclausuleerde kavels berekend voor de periode 2003-2011 op basis van een kasstroombenadering. In de tweede stap is een schaalfactor toegepast voor de afwijking van deze waarden ten opzichte van de winnende biedingen voor deze kavels in 2003. Daarbij is overwogen dat het verschil tussen de waarden volgens de SEO-modellen en de (winnende) biedingen op de ongeclausuleerde vergunningen kan worden gevangen in een gemiddelde marktafwijking. In de derde stap is een clausuleringsfactor bepaald voor geclausuleerde kavels op basis van de winnende bieding in 2003 (inclusief financieel instrument) in vergelijking met de waarde die voor de betreffende geclausuleerde kavel 2 volgt uit de kasstroombenadering uit stap 1 met verdiscontering van de schaalfactor uit stap 2. Voor de geclausuleerde kavels geldt aldus bovenop de gemiddelde marktafwijking een specifieke ‘handicap’ als gevolg van de clausulering. In de vierde en laatste stap is de verlengingswaarde voor het geclausuleerde kavel A2 voor de periode 2011-2017 bepaald.
5.5.
Bij stap 2 heeft verweerder – anders dan eiseres in navolging van PwC stelt – bij de vaststelling van de schaalfactor rekening gehouden met een gevoeligheidsanalyse. Die analyse is verricht bij de vaststelling van de verlengingsprijzen voor de periode september 2017 tot september 2022. Bij die gevoeligheidsanalyse is onderzocht wat het effect is indien niet alleen de winnende biedingen uit 2003 op de ongeclausuleerde kavels bij de vaststelling van de schaalfactor worden betrokken, maar ook de niet-winnende biedingen die ten minste een gelijkwaardig bedrijfsplan hadden. Uit die bredere dataset zijn vrijwel identieke resultaten naar voren gekomen.
Verweerder heeft verder terecht gewezen op het feit dat het SEO-model, dat eerder door het CBb is geaccordeerd, geen onderscheid maakt tussen kavels die qua frequenties heterogeen of homogeen zijn. Alle ongeclausuleerde kavels hebben in dat model eenzelfde waarde, behoudens verschillen in demografisch bereik en de daaruit voortvloeiende verschillen in inkomsten en kosten, waaronder netwerkkosten. Die verschillen liggen ook ten grondslag aan de voorliggende berekeningen van SEO van november 2016. Voorts behoeft de latere veiling van kavel A7 wegens braakligging, zoals blijkt uit de uitspraken van het CBb van 8 oktober 2015, ECLI:NL:CBB:2015:317, 318 en 319, niet tot correctie van de waarde van de ongeclausuleerde kavels te leiden. Verweerder heeft er daarbij ook op gewezen dat hij, bij gebrek aan andere informatie, zoveel mogelijk relevante marktinformatie uit 2003, dus winnende biedingen van alle ongeclausuleerde kavels, heeft willen betrekken bij de bepaling van de schaalfactor.
Verweerder heeft tevens gewezen op de Belgacom-uitspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 21 maart 2013 (zaak C-375/11, ECLI:EU:C:2013:185). In die zaak heeft het Hof het aanvaardbaar geacht dat bij de bepaling van verlengingsprijzen is uitgegaan van de oorspronkelijke biedingen in een markt waarin maar drie aanbieders actief waren. In het geval van kavel A2 zijn de winnende biedingen van vier kavels in aanmerking genomen, één meer dus dan in de Belgacom-zaak.
Verweerder heeft voorts in zijn verweerschrift uiteengezet dat, als kavel A2 alleen zou moeten worden vergeleken met heterogene kavels, dan slechts een vergelijking opgaat met kavel A7. Dat zou echter leiden tot een hogere waarde van kavel A2, zodat eiseres met haar stelling niets opschiet. Ten slotte heeft verweerder erop gewezen dat de bekendheid van frequenties in dit geval geen rol kan spelen, omdat uit eerdere rechtspraak (CBb 5 december 2007, ECLI:NL:CBB:2007:BB9363) volgt dat de zogenoemde goodwill van een radiostation geen rol speelt bij de waardebepaling van de kavels.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder met wat hiervoor is beschreven op begrijpelijke wijze de voor hem beschikbare marktinformatie gebruikt en, mede gelet op de Belgacom-uitspraak en de hiervoor genoemde uitspraken van het CBb van 8 oktober 2015 en 5 december 2007, de op basis daarvan berekende waarden ten grondslag kunnen leggen aan de berekening van het eenmalige bedrag.
5.6
Om in stap 3 het clausuleringseffect vast te stellen, is verweerder uitgegaan van het in 2003 op kavel A2 uitgebrachte winnende bod. De rechtbank acht deze keuze juist, omdat verweerder niet over meer geschikte gegevens kon beschikken ter zake van de geclausuleerde kavels. Verweerder is daarbij terecht niet, zoals in het rapport van PwC, van bestedingsaandelen van eiseres over de periode 2003-2011 uitgegaan, omdat daarmee geen onderscheid zou worden gemaakt tussen de waarde van de kavel en de waarde van het station dat op de kavel uitzendt.
5.7.
Met betrekking tot stap 4 is naar het oordeel van de rechtbank in het verweerschrift overtuigend uiteengezet dat het belastingvoordeel dat voortvloeit uit het bod van een gemiddeld efficiënte toetreder niet verkeerd in de kasstromen is verwerkt. De wettelijke rente die verschuldigd is bij uitstel van betaling, is lager dan de Weighted Average Cost of Capital, zodat deze betalingsregeling een verhogend effect op de waarde heeft. Verweerder heeft voorgerekend dat het per saldo meenemen van zowel de betalingsregeling als het zogenoemde effect van carry forward van verliezen zou leiden tot een verhoging van de waarde van de door eiseres te betalen vergoeding met ongeveer € 140.000,-. Verweerder heeft om die redenen in redelijkheid ervan af kunnen zien beide effecten mee te nemen in de waardebepaling.
5.8
Gelet op wat hiervoor is overwogen kan het betoog dat de waarde in de Wijzigingsregeling 2016 onjuist is vastgesteld niet slagen.
6.1.
Eiseres heeft ten slotte aangevoerd dat verweerder ten onrechte wettelijke rente in rekening heeft gebracht, omdat eiseres niet in verzuim zou zijn. Eiseres zou niet in verzuim zijn omdat het verschuldigde bedrag pas is vastgesteld bij besluit 1. De rechtbank volgt dit betoog niet. Het eerder vastgestelde eenmalig bedrag van € 20.385.000,- was verschuldigd op 1 september 2011, de datum waarop de verlenging van vergunning voor kavel A2 inging. Eiseres mocht dit bedrag in termijnen voldoen onder de voorwaarde dat daarover de wettelijke rente zou worden voldaan. Ten aanzien van het nu verschuldigde eenmalig bedrag is bepaald dat het op 1 september 2011 wordt betaald onder gelijktijdige vermelding dat uitstel van betaling wordt verleend tot en met 6 januari 2017. Artikel 4:101 van Pro de Awb biedt in dit geval een toereikende wettelijke grondslag voor het in rekening brengen van wettelijke rente bij het uitstel van betaling, te meer omdat het uitstel al was verleend bij artikel V, tweede lid, van het besluit van 21 april 2011.
6.2.
De rechtbank voegt hier het volgende aan toe. Anders dan in het door eiseres genoemde arrest van de Hoge Raad van 4 maart 2016 (ECLI:NL:HR:2016:374) is geen sprake van vaststelling van een gebruiksvergoeding die ingaat met een datum in het verleden, maar is de eenmalige bijdrage vastgesteld voordat vanaf september 2011 wettelijke rente is berekend. De rechtbank is van oordeel dat de voorliggende zaak juist vergelijkbaar is met een geval waarin uitstel is verleend voor de voldoening van een bestuurlijke boete en de bestuursrechter nadien het boetebedrag lager vaststelt. In dat geval gaat de wettelijke rente over het lagere boetebedrag lopen vanaf het tijdstip dat de oorspronkelijke boete had moeten worden betaald indien tegen de boeteoplegging geen rechtsmiddelen zouden zijn ingesteld, zo volgt uit een arrest van de Hoge Raad van 11 juli 2008 (ECLI:NL:HR:2008:BD2778). Dat de hier voorliggende zaak niet ziet op een bestuurlijke boete, maar op een bedrag dat is verbonden aan de vergunningverlenging en dat dit bedrag bij een algemeen verbindend voorschrift wordt vastgesteld, doet naar het oordeel van de rechtbank niet af aan de toepasselijkheid van dit arrest op de hier voorliggende zaak.
7. Het beroep is ongegrond.
8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.H. de Wildt, voorzitter, mr. A. van Gijzen en
mr. C.J. Wolswinkel, leden, en mr. R. Stijnen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 8 maart 2018.
griffier voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.