Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Team Bestuursrecht 2
zaaknummer: ROT 17/937
uitspraak van de meervoudige kamer van 20 februari 2018 in de zaak tussen
BinckBank N.V., gevestigd te Amsterdam, eiseres (BinckBank),
gemachtigden: mr. L.J. Silverentand, mr. F.W.J. van der Eerden en mr. S.M.C. Nuijten,
en
Stichting Autoriteit Financiële Markten, verweerster (AFM),
gemachtigde: mr. J. van Ochten.
Procesverloop
Bij besluit van 1 juli 2016 heeft de AFM BinckBank een bestuurlijke boete van € 750.000,- opgelegd (het boetebesluit) en haar medegedeeld dat zij dit besluit, begeleid door een persbericht en met plaatsing van een bericht daarover op onder meer Twitter, openbaar zal maken door publicatie daarvan (het publicatiebesluit).
Bij besluit van 28 december 2016 (het bestreden besluit) heeft de AFM het daartegen door BinckBank gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Tegen dit besluit heeft BinckBank beroep ingesteld bij de rechtbank.
De AFM heeft een verweerschrift ingediend.
BinckBank heeft gerepliceerd, waarna de AFM heeft gedupliceerd. Daarop is nog een reactie van BinckBank ontvangen.
De zaak is op 28 november 2017 ter zitting van de meervoudige kamer behandeld. Namens BinckBank zijn verschenen haar gemachtigden Nuijten en Van der Eerden, vergezeld door V.J.J. Germyns, bestuursvoorzitter van BinckBank. De AFM is ter zitting vertegenwoordigd door haar gemachtigde, vergezeld door mr. J.J.M. Schrama, werkzaam bij de AFM.
Overwegingen
Onderzoek AFM1.1. BinckBanck beschikt sinds 14 oktober 2006 over een vergunning voor het uitoefenen van het bedrijf van bank, op grond waarvan zij beleggingsdiensten en nevendiensten mag verlenen en beleggingsactiviteiten mag verrichten. Sinds de overname van Alex Vermogensbeheer (Alex) door BinckBank op 31 december 2007 is Alex een handelsnaam van BinckBank. Via de website www.alex.nl verstrekt BinckBank informatie over de beleggingsdiensten die zij handelend onder de naam Alex verleent. Blijkens deze website verleent Alex sinds 2008 de beleggingsdienst ‘het beheren van individueel vermogen’.
1.2.
In mei 2014 is de AFM een onderzoek gestart naar de reclame-uitingen van Alex in de periode van 8 september 2012 tot 26 augustus 2014. Daarbij heeft de AFM beoordeeld in hoeverre de reclame-uitingen in het kader van drie reclamecampagnes voor Alex voldeden aan artikel 4:19, tweede lid, van de Wet op het financieel toezicht (Wft). Daarin is bepaald dat de door een financiële onderneming aan cliënten verstrekte of beschikbaar gestelde informatie, waaronder reclame-uitingen, ter zake van een financieel product, financiële dienst of nevendienst correct, duidelijk en niet misleidend is. Het betrof de reclamecampagnes ‘Achtbaan’ (8 september 2012 - 31 januari 2013), ‘Geld slaapt’ (18 februari 2013 - 22 september 2013) en ‘Time out’ (7 oktober 2013 - 25 augustus 2014), waarin bepaalde rendementen van Alex werden getoond.
1.3.
Uit het onderzoek is de AFM gebleken dat het vermogensbeheer van Alex als volgt is geïndividualiseerd. Een cliënt doorloopt een ‘intake’ met als doel hem een ‘persoonlijk risicogetal’ toe te wijzen. Op basis hiervan wordt de cliënt ingedeeld in een subprofiel binnen een risicoprofiel. Alex hanteert zeven risicoprofielen: Sparen, Vastrentend, Defensief, Behoedzaam, Offensief, Speculatief en Zeer Speculatief. Voor de eerste twee risicoprofielen biedt Alex geen beheer aan. Per risicoprofiel is bepaald in welke onderliggende waarden (obligatietrackers/aandelen) belegd kan worden. Op basis van het subprofiel worden (automatisch, met gebruikmaking van een algoritme) de beleggingsbeslissingen genomen, zoals wanneer welke aandelen of obligaties worden gekocht of verkocht. Welke aandelen daadwerkelijk gekocht of verkocht worden, is sterk afhankelijk van het persoonlijk risicogetal, dat staat voor de maximale volatiliteit van de waarden in de portefeuille. Naast dit persoonlijk risicogetal is de samenstelling van elke portefeuille (en dus het te behalen rendement) ook sterk afhankelijk van de startdatum van de portefeuille, de hoogte van de inleg en de omstandigheid of er al dan niet onttrekkingen en/of bijstortingen zijn geweest.
1.4.
Voor elk risicoprofiel waarvoor beheer wordt aangeboden bestaat een voorbeeldportefeuille. Dit is een door Alex geopende, niet aan enige cliënt toebehorende portefeuille die op 2 januari 2008 met een inleg van € 25.000,- is gestart en waaraan daarna geen onttrekkingen zijn gedaan of vermogen is toegevoegd. Voor het risicoprofiel Behoedzaam is gekozen voor een voorbeeldportefeuille met een persoonlijk risicogetal van 72 en subprofiel IC-70 (de persoonlijke risicogetallen van 61 tot en met 79 vormen de bandbreedte van het risicoprofiel Behoedzaam, dat bestaat uit de twee subprofielen IC-60 en IC-70).
1.5.
De in de onderzochte reclamecampagnes getoonde rendementen betreffen de cumulatieve rendementen van de voorbeeldportefeuille voor het risicoprofiel Behoedzaam. Bij aanvang van de reclamecampagnes ‘Achtbaan’, ‘Geld slaapt’ en ‘Time out’ werden achtereenvolgens de volgende rendementen getoond: +24,8%, met daaronder “jan 2008 tot aug 2012, behoedzaam profiel”, +36,2%, met daaronder “jan 2008 tot 21 feb 2013, behoedzaam profiel” en +58%, met daaronder “over een periode van 5 jaar” en “oktober 2008 tot oktober 2013, behoedzaam profiel”. Tijdens de looptijd van deze campagnes werden het getoonde rendement en de bijbehorende periode maandelijks geactualiseerd. Vanaf 13 mei 2013 werd niet meer het behaalde rendement sinds januari 2008 getoond, maar een cumulatief vijfjarig rendement.
1.6.
Uit een vergelijking van de ontwikkeling van het cumulatieve rendement van de onder 1.4 beschreven voorbeeldportefeuille met de ontwikkeling van het gemiddelde cumulatieve rendement van de op dat moment bestaande portefeuilles van cliënten met het risicoprofiel Behoedzaam in de periode van 1 januari 2008 tot 1 augustus 2012, is de AFM gebleken dat dit laatste rendement gedurende de gehele periode lager is geweest dan het cumulatieve rendement van de voorbeeldportefeuille. Bij de start van de reclamecampagne ‘Achtbaan’ bedroeg het gemiddelde cumulatieve rendement van de 2.983 op dat moment bestaande cliëntportefeuilles met het risicoprofiel Behoedzaam 13,75%. Uit vergelijking van deze ontwikkeling in de periode van 1 januari 2008 tot 21 februari 2013 is de AFM gebleken dat het gemiddelde cumulatieve rendement van de cliëntportefeuilles met het risicoprofiel Behoedzaam ook gedurende deze gehele periode lager is geweest dan het cumulatieve rendement van de voorbeeldportefeuille voor dit profiel. Tevens is daaruit gebleken dat bij de start van de reclamecampagne ‘Geld slaapt’ het gemiddelde cumulatieve rendement van de 4.369 op dat moment bestaande cliëntportefeuilles met het risicoprofiel Behoedzaam 24,52% bedroeg. Voor de periode van 1 oktober 2008 tot 1 oktober 2013 is deze vergelijking ook gemaakt en daaruit is de AFM gebleken dat het gemiddelde cumulatieve rendement van de cliëntportefeuilles met het risicoprofiel Behoedzaam vanaf oktober 2009 lager is geweest dan het cumulatieve rendement van de voorbeeldportefeuille voor dit profiel. Bij de start van de reclamecampagne ‘Time out’ bedroeg het gemiddelde cumulatieve rendement van de 7.207 op dat moment bestaande cliëntportefeuilles met het risicoprofiel Behoedzaam 42,70 %.
1.7.
Voorts is de AFM gebleken dat de behaalde cumulatieve rendementen van de dertig cliëntportefeuilles met het risicoprofiel Behoedzaam die zonder onderbreking van 1 januari 2008 tot en met 31 juli 2012 hebben bestaan een spreiding kennen van 17%. Niet één daarvan heeft over deze periode het in de reclamecampagne ‘Achtbaan’ getoonde rendement van 24,8% behaald (het laagste rendement was 6% en het hoogste rendement was 23%). De behaalde cumulatieve rendementen van de 28 cliëntportefeuilles met het risicoprofiel Behoedzaam die zonder onderbreking van 1 januari 2008 tot 21 februari 2013 hebben bestaan, kennen een spreiding van 21%. 27 daarvan hebben over deze periode het in de reclamecampagne ‘Geld slaapt’ getoonde rendement van 36,2% niet behaald (het laagste rendement was 16% en het hoogste rendement was 37%). De behaalde cumulatieve rendementen van de 29 cliëntportefeuilles met het risicoprofiel Behoedzaam die zonder onderbreking van 1 oktober 2008 tot 1 oktober 2013 hebben bestaan kennen een spreiding van 26%. Niet één daarvan heeft over deze periode het in de reclamecampagne ‘Time out’ getoonde rendement van 58% behaald (het laagste rendement was 31% en het hoogste rendement was 57%). Verder is de AFM gebleken dat ook op jaarbasis sprake is van een spreiding binnen de jaarlijkse rendementen van cliëntportefeuilles met het risicoprofiel Behoedzaam. In de jaren 2008 tot en met 2014 varieert deze tussen 11,00% en 25,00%.
1.8.
De AFM heeft op grond van haar onderzoek de volgende conclusies getrokken:
1) De in de reclame-uitingen getoonde informatie is niet duidelijk, omdat het getoonde percentage het cumulatieve rendement is van slechts één portefeuille binnen het risicoprofiel Behoedzaam, met eigen specifieke kenmerken, terwijl dit niet uit de reclame-uitingen bleek.
2) De getoonde informatie geeft een misleidend beeld, omdat de getoonde cumulatieve rendementen structureel hoger waren dan de gemiddelde cumulatieve rendementen van de cliëntportefeuilles en de spreiding van de behaalde rendementen van de cliëntportefeuilles groot was.
3) De getoonde informatie is misleidend, omdat in de reclame-uitingen ten onrechte een verband wordt gesuggereerd tussen het getoonde rendementspercentage enerzijds en de werkwijze van Alex en het getoonde profiel anderzijds.
Op basis van deze conclusies is de AFM tot het oordeel gekomen dat BinckBank in de periode van 8 september 2012 tot 26 augustus 2014 reclame-uitingen ter zake van haar financiële diensten heeft gedaan die onduidelijk en misleidend zijn en dat zij in die periode dus artikel 4:19, tweede lid, van de Wft heeft overtreden.
2. Na bij brief van 29 oktober 2015 een voornemen tot boeteoplegging aan BinckBank kenbaar te hebben gemaakt en kennis te hebben genomen van de zienswijze van BinckBank daarop, heeft De AFM BinckBank bij het boetebesluit wegens voormelde overtreding een bestuurlijke boete van € 750.000,- opgelegd. Bij het bestreden besluit heeft de AFM het boetebesluit gehandhaafd.
Overtreding artikel 4:19, tweede lid, van de Wft
3. BinckBank betoogt op grond van diverse argumenten dat zij artikel 4:19, tweede lid, van de Wft niet heeft overtreden.
3.1.
De rechtbank stelt voorop dat niet de vraag voorligt welke informatie in de desbetreffende reclame-uitingen had moeten worden getoond of weggelaten om overtreding van artikel 4:19, tweede lid, van de Wft te voorkomen. Uitsluitend ligt de vraag voor of de AFM buiten redelijke twijfel heeft aangetoond dat de in de reclame-uitingen getoonde informatie onduidelijk en misleidend is. Anders dan BinckBank doet voorkomen, heeft de AFM zich alleen over deze laatste vraag uitgelaten. Alles wat BinckBank over de eerste vraag aanvoert, laat de rechtbank dan ook buiten beschouwing.
3.2.
Zoals volgt uit de rechtspraak over artikel 4:19, tweede lid, van de Wft, moet de in een reclame-uiting getoonde informatie zelfstandig aan de eis voldoen dat deze correct, duidelijk en niet misleidend is, mede omdat de keuze voor het aangaan van een overeenkomst inzake een financiële dienst volgens de wetgever bij een substantieel deel van de consumenten in belangrijke mate wordt bepaald door de indruk die een reclame-uiting nalaat. De rechtbank wijst in dit verband op de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) van 2 december 2014 (ECLI:NL:CBB:2014:456) en op haar uitspraak van 23 december 2015 (ECLI:NL:RBROT:2015:9454). Dit betekent dat de overige informatie die aan (potentiële) cliënten van Alex wordt verstrekt niet relevant is voor het antwoord op de vraag of artikel 4:19, tweede lid, van de Wft is overtreden. Ook alles wat BinckBank aanvoert over de informatieverstrekking bij het klantacceptatieproces van Alex laat de rechtbank dus buiten beschouwing.
3.3.
Niet in geschil is dat bij de vraag of de in een reclame-uiting getoonde informatie onduidelijk en misleidend is de gemiddelde cliënt als uitgangspunt moet worden genomen en dat van deze cliënt mag worden verwacht dat hij zich verdiept in deze informatie. Dat de AFM in het bestreden besluit daarover een afwijkend standpunt heeft ingenomen waarvan zij in haar verweerschrift is teruggekomen, vormt, anders dan BinckBank meent, geen grond voor vernietiging van dit besluit. Dit afwijkende standpunt laat immers onverlet dat de AFM in het bestreden besluit ook, zij het subsidiair en summier, een oordeel heeft gegeven over de in een reclame-uiting getoonde informatie waarbij de gemiddelde cliënt als uitgangspunt is genomen. Bij dit oordeel, dat dus niet eerst in het verweerschrift is gegeven, heeft de AFM terecht de informatieverstrekking bij het klantacceptatieproces van Alex buiten beschouwing gelaten. Dat van de gemiddelde cliënt mag worden verwacht dat hij zich verdiept in de in een reclame-uiting getoonde informatie, betekent anders dan Binckbank kennelijk meent niet dat van deze cliënt mag worden verwacht dat hij zich tevens gaat verdiepen in overige informatie over de financiële dienst die in deze reclame-uiting wordt aangeprezen. Het kennelijke betoog van BinckBank dat van een gemiddelde potentiële belegger mag worden verwacht zich ook in andere informatie dan een reclame‑uiting verdiept voordat hij beslist of hij wil beleggen bij Alex leidt niet tot het daarmee beoogde doel, omdat dit gelet op 3.2 niet bepalend is voor het antwoord op de vraag of BinckBank artikel 4:19, tweede lid, van de Wft heeft overtreden.
3.4.
Anders dan BinckBank meent, is voor de vraag of de in een reclame-uiting getoonde informatie misleidend is evenmin van belang of de financiële onderneming (potentiële) cliënten met deze informatie bewust op zodanige wijze informeert dat zij een verkeerd beeld kunnen krijgen over de financiële dienst die wordt verleend. De kwalificatie ‘misleidend’ in artikel 4:19, tweede lid, van de Wft ziet op de informatie zelf en niet op de financiële onderneming die deze informatie verstrekt. Is informatie misleidend, dan behoort de financiële onderneming deze informatie niet te tonen in een reclame-uiting. Onderkent de onderneming het misleidende karakter van de informatie niet en toont zij deze in een reclame-uiting, dan is net zo zeer sprake van overtreding van artikel 4:19, tweede lid, van de Wft als wanneer zij dit misleidende karakter wel onderkent.
3.5.
Gezien het voorgaande ligt uitsluitend de vraag voor of de in de desbetreffende reclame-uitingen getoonde informatie onduidelijk en misleidend is. Daarbij gaat het alleen om die informatie en moet de gemiddelde cliënt als uitgangspunt worden genomen. Niet is van belang of BinckBank (potentiële) cliënten met deze informatie bewust op zodanige wijze heeft geïnformeerd dat zij een verkeerd beeld kunnen krijgen over de financiële dienst die door Alex wordt verleend en in het bijzonder over de rendementen die daarmee voor cliënten van Alex in het verleden zijn behaald.
3.6.
Met de AFM is de rechtbank van oordeel dat de vraag of de in de desbetreffende reclame-uitingen getoonde informatie onduidelijk en misleidend is, bevestigend moet worden beantwoord. Zoals de AFM terecht opmerkt, gaat van de in de reclame-uitingen getoonde informatie de suggestie uit dat cliënten van Alex met het Risicoprofiel Behoedzaam in de desbetreffende periodes in de regel het daarbij getoonde cumulatieve rendement hebben behaald en dat dit rendement het gevolg is van de werkwijze van Alex, gezien de daarbij gebruikte teksten als: “Elke dag kiezen wij de juiste beleggingen voor u. En als de beurs tegenzit, dan beleggen wij even niet. Met als gevolg een rendement om trots op te zijn.” Wat de potentiële cliënten op basis van de reclame-uitingen niet kunnen weten, is dat dit getoonde rendement is behaald met de voorbeeldportefeuille voor het risicoprofiel Behoedzaam en dat de werkwijze van Alex ook inhoudt dat iedere cliënt binnen dat profiel een unieke portefeuille heeft waarvan de samenstelling en dus het te behalen rendement sterk afhankelijk is van het persoonlijk risicogetal, de startdatum van de portefeuille, de hoogte van de inleg en de omstandigheid of er al dan niet onttrekkingen en/of bijstortingen zijn geweest. Zoals blijkt uit de hiervoor in 1.7 genoemde percentages, heeft deze werkwijze geleid tot een grote spreiding van de cumulatieve rendementen die met deze cliëntportefeuilles over de desbetreffende periodes zijn behaald. Ook blijkt daaruit dat nagenoeg al deze cliëntportefeuilles over de desbetreffende periodes een lager rendement hebben behaald dan het rendement waarmee werd geadverteerd. Zoals blijkt uit wat hiervoor in 1.6 is vermeld, lag ook het gemiddelde cumulatieve rendement van de cliëntportefeuilles in de desbetreffende periodes structureel lager dan het cumulatieve rendement van de voorbeeldportefeuille in diezelfde periodes. Naar het oordeel van de rechtbank kan dan ook niet anders worden geconcludeerd dan dat potentiële cliënten op basis van de desbetreffende reclame-uitingen een verkeerd beeld konden krijgen over de financiële dienst die door Alex wordt verleend en in het bijzonder over de rendementen die daarmee in het verleden voor de cliënten van Alex zijn behaald.
3.7.
In de argumenten van BinckBank die niet reeds afstuiten op 3.1 tot en met 3.4 ziet de rechtbank geen grond voor een ander oordeel. Dat in de reclame-uitingen is vermeld dat in het verleden behaalde resultaten geen garantie voor de toekomst bieden, kan BinckBank niet baten. Weliswaar is daarmee, zoals BinckBank terecht opmerkt, voor de potentiële cliënt duidelijk dat het door hem in de toekomst te behalen rendement kan afwijken van het in de reclame-uitingen getoonde rendement, maar uit deze algemene waarschuwing blijkt niet dat de in het verleden voor vrijwel alle cliënten van Alex behaalde rendementen in negatieve zin afwijken van de in de reclame-uitingen getoonde rendementen. Dat voor deze negatieve afwijking vanuit de werkwijze van Alex diverse verklaringen mogelijk zijn, dat de getoonde rendementen van de voorbeeldportefeuille volgens BinckBank op zichzelf bezien correct waren en dat een potentiële cliënt niet zal verwachten dat in een reclame-uiting het slechtste feitelijk behaalde rendement wordt getoond, kan BinckBank evenmin baten. Dit alles laat onverlet dat van de - tezamen met het profiel en de periodeaanduiding - getoonde cumulatieve rendementen onmiskenbaar de suggestie uitging dat cliënten van Alex met het risicoprofiel Behoedzaam in de desbetreffende periodes in de regel het daarbij getoonde cumulatieve rendement hebben behaald, wat niet juist is. Of de getoonde cumulatieve rendementen ten opzichte van de marktgemiddelden al dan niet als hoog waren te kwalificeren, is niet relevant. Het gaat om het verkeerde beeld dat kon ontstaan over de voor de cliënten van Alex in het verleden behaalde cumulatieve rendementen, ten opzichte waarvan de getoonde cumulatieve rendementen, oplopend tot een verschil van maar liefst 27%, zonder meer als hoog zijn te kwalificeren. Evenmin is relevant dat de verschillen kleiner zijn als over de jaren 2008 tot en met 2014 een vergelijking wordt gemaakt tussen de gemiddelde jaarrendementen van de cliëntportefeuilles met het risicoprofiel Behoedzaam en de jaarrendementen van de voorbeeldportefeuille voor dit profiel. In de reclame-uitingen werd immers geadverteerd met de cumulatieve rendementen en niet met de jaarrendementen van deze voorbeeldportefeuille. Dat deze voorbeeldportefeuille via precies dezelfde algoritmes automatisch wordt beheerd als de cliëntportefeuilles betekent voorts niet dat het verband dat in de reclame-uitingen wordt gesuggereerd tussen de daarin vermelde werkwijze van Alex en het getoonde rendement niet misleidend is. Dit automatische beheer laat onverlet dat de werkwijze van Alex ook inhoudt dat iedere cliënt binnen het risicoprofiel Behoedzaam een unieke portefeuille heeft waarvan de samenstelling sterk afhankelijk is van allerlei individuele omstandigheden, met als gevolg een grote spreiding van de cumulatieve rendementen die met de cliëntportefeuilles zijn behaald. Dat die spreiding als groot kan worden aangemerkt, behoeft gezien de hiervoor in 1.7 genoemde percentages, anders dan BinckBank meent, geen nadere motivering.
3.8.
Gezien het voorgaande faalt het betoog van BinckBank dat zij artikel 4:19, tweede lid, van de Wft niet heeft overtreden.
Zorgvuldigheid besluitvorming
4. In wat BinckBank heeft aangevoerd ziet de rechtbank geen grond voor het oordeel dat sprake is van onzorgvuldige besluitvorming. De stelling van BinckBank dat sprake is van een beoordeling van de in het verleden gedane reclame-uitingen met wijsheid achteraf (‘hindsight bias’) is, zoals de AFM terecht heeft opgemerkt, onbegrijpelijk. Anders dan BinckBank lijkt te willen suggereren, heeft die beoordeling niet plaatsgevonden op grond van de na deze reclame-uitingen voor cliënten in 2014 behaalde (tegenvallende) rendementen, maar op grond van objectieve, door BinckBank zelf overgelegde gegevens over de in het verleden voor de cliënten van Alex behaalde rendementen in de periodes zoals vermeld in de reclame-uitingen. Dat de AFM alleen ‘desktop onderzoek’ en één onderzoek ter plaatse heeft uitgevoerd, betekent niet dat aan de vaststelling van de overtreding geen zorgvuldig onderzoek ten grondslag ligt. Met de AFM is de rechtbank van oordeel dat, nu reeds op basis van dit onderzoek vast is komen te staan dat BinckBank de desbetreffende overtreding heeft begaan, nader onderzoek niet nodig was. Ook het feit dat de AFM niet van alle gesprekken met BinckBank verslagen heeft gemaakt, biedt geen grond voor het oordeel dat sprake is van een onvoldoende zorgvuldige voorbereiding van de besluiten van de AFM. Zoals de AFM terecht heeft opgemerkt, is zij niet gehouden van alle gesprekken verslagen op te maken en heeft zij haar bevindingen niet gebaseerd op gesprekken waarvan geen verslagen zijn opgemaakt.
Handhavingsbeleid
5. Op grond van artikel 1:80, eerste lid, aanhef en onder a van de Wft, in samenhang bezien met de daarin genoemde bijlage, is de AFM bevoegd BinckBank een bestuurlijke boete op te leggen ter zake van de door BinckBank begane overtreding. Het betoog van BinckBank dat de AFM bij haar keuze om gebruik te maken van deze bevoegdheid in strijd met artikel 3:4 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) en haar Handhavingsbeleid voorbij is gegaan aan het feit dat geen sprake is van recidive, dat klagende cliënten van Alex goed zijn behandeld en dat BinckBank alle medewerking aan het onderzoek heeft verleend, onderschrijft de rechtbank niet. Uit het boetebesluit (blz. 92-93) en het bestreden besluit (blz. 22) blijkt dat de AFM een afweging heeft gemaakt van de rechtstreeks bij de boete betrokken belangen, dat zij daarbij de door BinckBank in dit verband gestelde omstandigheden heeft betrokken en dat zij niet automatisch is overgegaan tot het opleggen van een boete. In zoverre is van handelen in strijd met artikel 3:4 van de Awb dan wel het Handhavingsbeleid van de AFM geen sprake. Voor zover BinckBank betoogt dat de door haar gestelde omstandigheden de AFM ertoe hadden moeten leiden af te zien van het opleggen van een boete, onderschrijft de rechtbank dit evenmin. De AFM heeft zich in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat een boete, gezien de ernst en duur van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid van BinckBank, passend is.
Boetehoogte
6. BinckBank betoogt dat zij in haar verdedigingsbelang is geschaad, nu de AFM haar alvorens de boete op te leggen ten onrechte niet in de gelegenheid heeft gesteld haar zienswijze te geven over de hoogte van de voorgenomen boete, alsmede de daarvoor relevante aspecten als de ernst en duur van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid.
6.1.
Op grond van artikel 5:53 van de Awb is de AFM in een geval als het onderhavige gehouden van de overtreding een rapport op te maken en de overtreder in de gelegenheid te stellen over het voornemen tot het opleggen van een bestuurlijke boete zijn zienswijze naar voren te brengen. Op grond van artikel 5:50, eerste lid, aanhef en onder a, van de Awb wordt reeds bij de uitnodiging daartoe aan de overtreder het rapport toegezonden of uitgereikt. Op grond van artikel 5:48, tweede lid, van de Awb is het rapport gedagtekend, vermeldt het de naam van de overtreder, de overtreding alsmede het overtreden voorschrift, en zo nodig een aanduiding van de plaats waar en het tijdstip waarop de overtreding is geconstateerd.
6.2.
Zoals ook volgt uit de uitspraak van het CBb van 7 maart 2016 (ECLI:NL:CBB:2016:54) vloeit uit artikel 5:50 van de Awb niet voort dat de AFM reeds bij het voornemen tot boeteoplegging gehouden is het (voorgenomen) boetebedrag te vermelden. Mede gelet op het bepaalde in artikel 5:48, tweede lid, van de Awb ziet de rechtbank geen grond voor het oordeel dat de AFM wel gehouden zou zijn zich in het voornemen reeds uit te laten over voor de boetehoogte relevante aspecten als de ernst en duur van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid van de overtreder. In het feit dat het boetebesluit in een geval als het onderhavige in beginsel nadat vijf werkdagen na de dag van bekendmaking daarvan zijn verstreken wordt gepubliceerd, ziet de rechtbank geen aanleiding anders te oordelen over de verplichtingen van de AFM in deze fase van de procedure tot boeteoplegging. De overtreder kan om deze publicatie te voorkomen om een voorlopige voorziening verzoeken, waarna niet tot publicatie wordt overgegaan totdat de voorzieningenrechter uitspraak heeft gedaan of het verzoek is ingetrokken. In het kader van dit verzoek is de overtreder in de gelegenheid zich uit te laten over de vastgestelde boetehoogte en het standpunt van de toezichthouder over de ernst en duur van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid. In die procedure kan de verzoeker aanvoeren dat hij onvoldoende heeft kunnen reageren op de motivering van de boetehoogte, wat in bijzondere situaties (zoals de door BinckBank vermelde uitspraak van 7 maart 2014 van de voorzieningenrechter van deze rechtbank, ECLI:NL:RBROT:2014:1636, waarin de overtreder naar het oordeel van de voorzieningenrechter onvoldoende in de gelegenheid was gesteld te reageren op de voordeelberekening die de AFM mede ten grondslag had gelegd aan de boetehoogte) aanleiding kan geven een publicatiebesluit (gedeeltelijk) te schorsen. De onderhavige situatie is hiermee naar het oordeel van de rechtbank niet vergelijkbaar, reeds nu BinckBank heeft afgezien van het indienen van een verzoek om voorlopige voorziening en zij inmiddels meer dan voldoende gelegenheid heeft gehad om zich uit te laten over de boetehoogte en de motivering daarvan. De rechtbank ziet onder deze omstandigheden geen grond voor het oordeel dat BinckBank in haar verdedigingsbelang is geschaad omdat zij niet in de gelegenheid is gesteld zich reeds in haar zienswijze uit te laten over de (voorgenomen) boetehoogte. Het betoog van BinckBank faalt dan ook.
7. BinckBank betoogt op grond van diverse argumenten dat de opgelegde boete te hoog is.
7.1.
Op grond van artikel 10, eerste lid, van het Besluit bestuurlijke boetes financiële sector (Bbbfs) valt overtreding van artikel 4:19, tweede lid van de Wft in boetecategorie 2. Voor deze categorie geldt op grond van artikel 1:81, tweede lid, van de Wft het basisbedrag van € 500.000,-.
Op grond van artikel 2, eerste lid, van het Bbbfs stelt de toezichthouder een bestuurlijke boete in de tweede of derde categorie vast op het basisbedrag.
Op grond van het tweede lid van dit artikel, zoals dit luidde ten tijde van belang, verlaagt of verhoogt de toezichthouder het basisbedrag met ten hoogste 50 procent indien de ernst of duur van de overtreding een dergelijke verlaging of verhoging rechtvaardigt.
Op grond van het derde lid van dit artikel, zoals dit luidde ten tijde van belang, verlaagt of verhoogt de toezichthouder het basisbedrag met ten hoogste 50 procent indien de mate van verwijtbaarheid van de overtreder een dergelijke verlaging of verhoging rechtvaardigt.
7.2.
De AFM heeft aanleiding gezien de boete vanwege de ernst en duur van de overtreding te verhogen met € 125.000,- (25 procent van het basisbedrag), aangezien BinckBank gedurende een periode van bijna twee jaar onduidelijke en misleidende reclames heeft uitgezonden, die - mede gezien de omvang van de reclamecampagnes - hebben bijgedragen aan een forse toename van het aantal cliënten en het beheerd vermogen, ten koste van concurrerende instellingen waar het geld van de cliënten niet is belegd. Ook heeft de AFM voor deze verhoging van belang geacht dat het vertrouwen in de markt is geschonden, gezien de onrust die is veroorzaakt bij cliënten, van wie meerderen zich hebben beklaagd bij BinckBank, het Klachteninstituut Financiële Dienstverlening en de Vereniging van Effectenbezitters (VEB).
De AFM heeft aanleiding gezien de boete vanwege de mate van verwijtbaarheid van de overtreding aan BinckBank nogmaals met 25 procent van het basisbedrag te verhogen. De AFM wijst erop dat BinckBank voorafgaand aan de reclame-uitingen door PricewaterhouseCoopers Advisory N.V. (PwC) onderzoek heeft laten doen naar de (rendementen van de) voorbeeldportefeuilles en dat BinckBank op basis van het op 17 november 2011 door PwC opgeleverde onderzoeksrapport wist dat onder meer het cumulatieve rendement van de voorbeeldportefeuille voor het risicoprofiel Behoedzaam in de periode van 1 januari 2008 tot en met 31 december 2010 aanmerkelijk hoger lag dan het gemiddelde cumulatieve rendement van de portefeuilles van cliënten met dit risicoprofiel in diezelfde periode. Ook wist BinckBank op basis dit onderzoeksrapport dat sprake was van een grote spreiding van de cumulatieve rendementen die met deze cliëntportefeuilles over deze periode zijn behaald. Het feit dat BinckBank ondanks deze kennis, zonder kenbaar zicht te houden op de ontwikkeling van het gemiddelde cumulatieve rendement van de cliëntportefeuilles met het risicoprofiel Behoedzaam ten opzichte van het cumulatieve rendement van de voorbeeldportefeuille voor dit profiel, in de reclamecampagnes heeft geadverteerd met dit laatst genoemde rendement, leidt volgens de AFM tot een verhoogde verwijtbaarheid.
Op grond van het voorgaande heeft de AFM de boete vastgesteld op € 750.000,-.
7.3.
Met de AFM is de rechtbank van oordeel dat de ernst en duur van de overtreding een verhoging van de boete met 25 procent van het basisbedrag rechtvaardigt. Anders dan BinckBank stelt, staat allerminst buiten twijfel dat de positieve invloed van haar marketingactiviteiten op de instroom van het aantal cliënten en het beheerd vermogen even groot was geweest als de cumulatieve rendementen van de voorbeeldportefeuille voor het risicoprofiel Behoedzaam niet in de reclame-uitingen waren getoond. Weliswaar kan niet worden uitgesloten dat een toename van de naamsbekendheid van Alex door de marketingactiviteiten en stijgende beurskoersen een bijdrage hebben geleverd aan de toename van het aantal cliënten en het beheerd vermogen, maar aannemelijk is dat de in de reclame-uitingen getoonde rendementen daarbij ook een belangrijke rol hebben gespeeld, te meer nu deze rendementen in de reclame-uitingen nog eens extra onder de aandacht werden gebracht met bewoordingen als “een rendement om trots op te zijn” en “een vermogensgroei om trots op te zijn”. Voorts spreekt het voor zich dat het gedurende bijna twee jaar achtereen adverteren met deze rendementen meer cliënten en vermogen aantrekt dan wanneer de reclame-uitingen over slechts een beperkte periode van bijvoorbeeld een aantal weken worden gedaan. Dat de AFM de lange duur van de overtreding heeft laten meewegen bij haar beslissing de boete te verhogen, behoeft, anders dan BinckBank meent, dan ook geen nadere motivering. De stelling van BinckBank dat het aantal klagende cliënten absoluut gezien wellicht groot is, maar dat het om slechts 1% van de betrokken cliënten gaat, kan nog daargelaten of BinckBank terecht stelt dat 1% klagende cliënten weinig is - tot slot niet afdoen aan de vaststelling van de AFM dat onrust is ontstaan onder de cliënten en dat het vertrouwen in de markt is geschonden. Dat niet altijd sprake is geweest van verlies in de portefeuilles is in dit verband niet relevant. Het gaat immers om de verwachtingen die BinckBank met de in de reclame-uitingen getoonde rendementen heeft gewekt bij de (potentiele) cliënten, van wie bij een substantieel deel de keuze voor het aangaan van een overeenkomst inzake een financiële dienst volgens de wetgever in belangrijke mate wordt bepaald door de indruk die een reclame-uiting maakt.
7.4.
Ook is de rechtbank met de AFM van oordeel dat de mate van verwijtbaarheid van de overtreding aan BinckBank verhoging van de boete met 25 procent van het basisbedrag rechtvaardigt. Het door BinckBank daartegen ingebrachte argument dat de in het onderzoeksrapport van PwC geconstateerde verschillen tussen de rendementen van de cliëntportefeuilles en het rendement van de voorbeeldportefeuille, alsmede de spreiding van de rendementen van de cliëntportefeuilles, vanuit de werkwijze van Alex logisch en verklaarbaar zijn, heeft zij ook naar voren heeft gebracht tegen de vaststelling van de overtreding van artikel 4:19, tweede lid, van de Wft. Gelet op wat de rechtbank daarover in 3.7 heeft overwogen, kan dit argument BinckBank evenmin baten waar het de verwijtbaarheid van de overtreding betreft.
7.5.
In de door BinckBank na de reclamecampagnes genomen maatregelen heeft de AFM geen aanleiding hoeven zien de boete te matigen. Zoals de AFM terecht heeft opgemerkt, doet het feit dat sinds januari 2015 op de website en in de brochure de werkwijze van Alex uit de doeken wordt gedaan en dat daarbij wordt opgemerkt dat als gevolg van die werkwijze de rendementen van persoonlijke portefeuilles kunnen afwijken van de rendementen van de voorbeeldportefeuilles niets af aan de ernst van de overtreding. Dat BinckBank naar gesteld daarnaast veel tijd en energie heeft gestoken in het behandelen van de klachten die zij heeft ontvangen en dat zij in januari 2017 een schikking heeft getroffen met de VEB en de Vermogensmonitor over de afhandeling van die klachten, kan BinckBank evenmin baten. Met de AFM acht de rechtbank het niet meer dan vanzelfsprekend dat BinckBank op een serieuze wijze omgaat met klachten.
7.6.
Grond voor matiging van de boete heeft de AFM evenmin hoeven vinden in de door BinckBank, onder verwijzing naar de informatieverstrekking bij het klantacceptatieproces van Alex, genoemde tussenuitspraak van deze rechtbank van 17 januari 2013 (ECLI:NL:RBROT:2013:BY9417), waarin is overwogen dat de omstandigheid dat de desbetreffende beleggingsonderneming in haar prospectus in niet mis te verstane bewoordingen de aan het financiële instrument klevende risico’s heeft genoemd en ook op haar website evenwichtige informatie heeft opgenomen, afbreuk doet aan de ernst van de overtreding van artikel 4:19, tweede lid, van de Wft. Deze uitspraak heeft het CBb bij zijn in 3.2 genoemde uitspraak van 2 december 2014 vernietigd. Het CBb heeft overwogen dat deze omstandigheid niet betekent dat sprake is van verminderde ernst van de overtreding van artikel 4:19, tweede lid, van de Wft, waarbij geldt dat de in een reclame-uiting getoonde informatie zelfstandig aan de eis moet voldoen dat deze correct, duidelijk en niet misleidend is.
7.7.
Ook in de overschrijding van de in artikel 5:51, eerste lid, van de Awb opgenomen beslistermijn heeft de AFM geen aanleiding hoeven zien de boete te matigen. De stelling van BinckBank dat deze overschrijding bijdraagt aan de onzorgvuldigheid van de procedure, leidt reeds bij gebrek aan enige nadere toelichting niet tot een ander oordeel. Over de duur van de verdere procedure heeft BinckBank niet geklaagd.
7.8.
De verwijzing door BinckBank naar twee gevallen waarin wegens overtreding van artikel 4:19, tweede lid, van de Wft aanmerkelijk lagere boetes zijn opgelegd, leidt niet tot een gegrond beroep op het gelijkheidsbeginsel en biedt dan ook evenmin grond voor matiging van de aan BinckBank opgelegde boete. In het ene geval was de boete door de AFM vastgesteld op € 625.000,- en door haar vervolgens gematigd tot € 62.500,- vanwege de beperkte draagkracht van de overtreder. In het andere geval was de boete door de AFM vastgesteld op € 500.000,- en vervolgens door de rechtbank gematigd tot € 50.000,-, omdat de overtredingen steeds van korte duur waren en er volgens haar aanleiding was de overtredingen minder ernstig te achten. Van met de onderhavige zaak vergelijkbare gevallen is dus geen sprake.
7.9.
Dat de AFM in haar verweerschrift te kennen heeft gegeven dat zij in het bestreden besluit ten onrechte heeft opgemerkt dat BinckBank in haar reclame-uitingen niet mag uitgaan van de gemiddelde cliënt en dat potentiële cliënten het in de reclame-uitingen getoonde rendementspercentage ook zouden kunnen opvatten als een jaarlijks rendementspercentage behaald in de vermelde periode, biedt tot slot ook geen grond voor matiging van de boete. Deze punten zijn van ondergeschikt belang en laten de rechtmatigheid van de boeteoplegging onverlet, nu de AFM wat betreft het eerste punt in het bestreden besluit ook een subsidiair standpunt heeft ingenomen en dat standpunt juist is. Voor zover BinckBank stelt door de publicatie van het bestreden besluit met deze onjuistheden in haar belangen te zijn geschaad, heeft zij dit niet aannemelijk gemaakt, zodat ook daarin geen grond voor matiging van de boete is gelegen. Ditzelfde geldt voor het feit dat de AFM per abuis (gelijktijdig) drie in plaats van één bericht op Twitter heeft geplaatst over de beboeting van BinckBank. Overigens achtte BinckBank deze gestelde gebreken in de besluitvorming dan wel de uitvoering daarvan kennelijk onvoldoende ernstig om zich in beroep tot de voorzieningenrechter te wenden.
7.10.
Het betoog van BinckBank over de hoogte van de boete faalt.
Openbaarmaking
8. BinckBank betoogt dat zij in haar verdedigingsbelang is geschaad, nu de AFM haar alvorens de boete op te leggen ten onrechte niet in de gelegenheid heeft gesteld haar zienswijze te geven over de concrete wijze van openbaarmaking van het boetbesluit, dat wil zeggen over de tekst van het te publiceren (geschoonde) boetebesluit, van het persbericht en van het bericht op Twitter.
8.1.
Uit de Wft noch de Awb volgt dat de AFM reeds bij het voornemen tot boeteoplegging gehouden is de wijze van openbaarmaking van het boetebesluit concreet te vermelden, in die zin dat zij daarbij inzicht geeft in de voorgenomen tekst van het te publiceren (geschoonde) boetebesluit, van het persbericht en van het bericht op Twitter. In het feit dat het boetebesluit in een geval als het onderhavige in beginsel nadat vijf werkdagen na de dag van bekendmaking daarvan zijn verstreken openbaar wordt gemaakt, ziet de rechtbank geen aanleiding om anders te oordelen over de verplichtingen van de AFM in deze fase van de procedure tot boeteoplegging. De overtreder kan om deze openbaarmaking te voorkomen om een voorlopige voorziening verzoeken, waarna niet tot openbaarmaking wordt overgegaan totdat de voorzieningenrechter uitspraak heeft gedaan of het verzoek is ingetrokken. In het kader van dit verzoek is de overtreder in de gelegenheid zich uit te laten over de tekst van het te publiceren (geschoonde) boetebesluit, van het persbericht en van het bericht op Twitter. Van deze mogelijkheid heeft BinckBank geen gebruik gemaakt. De rechtbank ziet onder deze omstandigheden geen grond voor het oordeel dat BinckBank in haar verdedigingsbelang is geschaad omdat zij niet in de gelegenheid is gesteld zich daarover reeds in haar zienswijze uit te laten. Het betoog van BinckBank faalt dan ook.
9. Voorts betoogt BinckBank dat sprake is van herhaalde openbaarmaking, nu de AFM naast de publicatie van het boetebesluit op haar website een persbericht heeft uitgebracht en een bericht op Twitter heeft geplaatst. Volgens BinckBank is dit niet toegestaan, aangezien de Wft geen grondslag biedt voor herhaalde openbaarmaking.
9.1.
Indien gewenst kan de AFM in aanvulling op de openbaarmaking van het besluit zelf ook andere uitlatingen doen over de inhoud van het besluit. Dit kan bijvoorbeeld door middel van een persbericht, een nieuwsbericht op de website of een bericht op sociale media (zie de onder 6.2 vermelde uitspraak van de voorzieningenrechter en TK 2015-2016, 34 455, nr. 3, blz. 33). De publicatie van het boetbesluit op de website van de AFM onder begeleiding van een persbericht en met (nagenoeg gelijktijdige) plaatsing van een bericht daarover op Twitter kan niet worden aangemerkt als een herhaalde openbaarmaking. Dat de AFM bij de uitvoering van het publicatiebesluit een vergissing heeft begaan door drie berichten op Twitter te plaatsen, laat de rechtmatigheid van haar besluitvorming als zodanig onverlet. Het betoog van BinckBank kan dan ook niet leiden tot gegrondverklaring van het beroep.
10. Tot slot betoogt BinckBank dat de openbaarmaking van het boetebesluit niet meer tot waarschuwing van het publiek kon leiden, omdat zij de reclame-uitingen heeft gestaakt en het onaannemelijk is dat deze reclame-uitingen nog konden leiden tot nieuwe overeenkomsten. Volgens BinckBank kon de openbaarmaking van het boetebesluit dan ook niet het doel dienen waarvoor deze bevoegdheid is gegeven, waardoor de openbaarmaking in strijd komt met artikel 3:3 van de Awb.
10.1.
Bij het beantwoorden van de vraag of openbaarmaking van een boetebesluit rechtmatig is, is gelet op het wettelijke publicatieregime niet van belang of het publiek (nog) wordt gewaarschuwd door deze openbaarmaking. Wel zou dit een rol kunnen spelen bij het beantwoorden van de vraag of de openbaarmaking van het besluit in zodanige vorm moet geschieden dat het besluit niet herleidbaar is tot de overtreder, omdat deze bij volledige openbaarmaking in onevenredige mate schade zou worden berokkend. Dit laatste is door BinckBank niet gesteld en volgt ook niet uit haar betoog. Het betoog van BinckBank faalt.
Conclusie
11. Het beroep is ongegrond. Wat BinckBank verder heeft aangevoerd leidt niet tot een andere conclusie.
12. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. B. van Velzen, voorzitter, en mr. P. Vrolijk en mr. J.C.A.T. Frima, leden, in aanwezigheid van mr. M.J.F.J. van Beek, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 20 februari 2018.
griffier voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.