Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team Handel
zaaknummer / rolnummer: C/10/517291 / KG ZA 16-1484
Vonnis in kort geding van 7 februari 2017
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
IVORY & IVORY OUDERENMONDZORG B.V.,
gevestigd te Nieuwegein,
eiseres in de hoofdzaak in conventie,
tevens verweerster in de hoofdzaak in reconventie,
verweerster in het incident,
advocaat mr. L.S. van Dis te Utrecht,
tegen
1.[gedaagde] ,
wonende te [woonplaats] ,
gedaagde sub 1 in de hoofdzaak in conventie,
tevens eiseres in de hoofdzaak in reconventie,
advocaat mr. K. Weijers te Rotterdam,
en
2.[gedaagde 2] ,
wonende te [woonplaats gedaagde 2] ,
3.
[gedaagde 3],
[gedaagde 3],
wonende te [woonplaats gedaagde 3] ,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
FRESH UNIEKE MONDZORG B.V.,
gevestigd te Alphen aan den Rijn,
gedaagden sub 2, 3 en 4 in de hoofdzaak in conventie,
eisers in het incident,
advocaat mr. M.J. Sturm te Rotterdam.
Partijen zullen hierna afzonderlijk Ivory, [gedaagde] , [gedaagde 2] , [gedaagde 3] respectievelijk Fresh genoemd worden. [gedaagde 2] , [gedaagde 3] en Fresh zullen gezamenlijk worden aangeduid als Fresh c.s.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de exploten van dagvaarding van 23 december 2016, met 42 producties;
- de conclusie van antwoord tevens houdende reconventionele vordering ex artikel 843a Rv van [gedaagde] , met 9 producties;
- de conclusie van antwoord tevens houdende incidentele vordering ex artikel 843a Rv van [gedaagde 2] , [gedaagde 3] en Fresh, met 11 producties;
- de aanvullende producties 43 tot en met 46 van Ivory;
- de mondelinge behandeling;
- de pleitnotities van Ivory;
- de pleitnotities van [gedaagde] ;
- de pleitnotities van [gedaagde 2] , [gedaagde 3] en Fresh, met een incidentele vordering ex artikel 843a Rv.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
Ivory is een onderdeel van een groep van vennootschappen die zich bezighoudt met tandheelkundige zorg (hierna: “de Groep”). Als zodanig richt Ivory zich op de tandheelkundige zorg voor ouderen binnen onder meer verzorgingsinstellingen.
2.2.
Fresh is een vennootschap die op 24 november 2016 is opgericht. Blijkens het handelsregister heeft Fresh als activiteit de voorbereidingen tot het verrichten van activiteiten en het verlenen van (mobiele) diensten op het gebied van de tandheelkunde en mondzorg voor specifieke doelgroepen (zoals bijvoorbeeld bewoners van woonzorgcentra, GGZ-instellingen, TBS-klinieken en verslavingsinstellingen).
2.3.
[gedaagde 2] en [gedaagde 3] zijn de middellijke bestuurders van Fresh.
2.4.
[gedaagde] is op 1 november 2011 in dienst getreden bij Ivory. Laatstelijk bekleedde zij de functie van manager. Artikel 17 van de arbeidsovereenkomst bevat een geheimhoudingsbeding dat als volgt luidt:
“1. Het is de werknemer verboden zowel gedurende als na afloop van het dienstverband op enigerlei wijze aan derden mededeling te doen omtrent alle bijzonderheden betreffende of verband houdende met het bedrijf van werkgever of daarmee verband houdende inclusief diens relaties, ongeacht de wijze waarop de bijzonderheid omtrent het bedrijf van werkgever of diens relaties hem ter ore is gekomen.
2. Per overtreding van artikel 17 lid 1 van deze overeenkomst verbeurt werknemer ten gunste van werkgever een onmiddellijk opeisbare boete van € 250,= per overtreding en per dag waarop de overtreding voort duurt. Deze boete wordt opeisbaar zodra de overtreding plaats vindt en duurt voort zonder dat voorafgaande ingebrekestelling noodzakelijk is. Werkgever is gerechtigd bij overtreding van artikel 17 lid 1 met directe ingang de arbeidsovereenkomst te beëindigen.”
2.5.
Op 28 september 2016 is [gedaagde] door Ivory op de hoogte gesteld van lopende onderhandelingen over de overname van de Groep door Dental Clinics. Omtrent deze onderhandelingen heeft [gedaagde] op die dag een aparte geheimhoudingsverklaring ondertekend.
2.6.
Op 21 november 2016 heeft [gedaagde] de arbeidsovereenkomst tussen partijen opgezegd.
2.7.
Vanwege vermoedens dat [gedaagde] gedurende haar dienstverband concurrerende activiteiten ontplooit en daarbij inbreuk maakt op het duurzaam bedrijfsdebiet van Ivory, heeft Ivory een nader onderzoek ingesteld en is [gedaagde] , hangende het onderzoek, op
1 december 2016 op non-actief gesteld. Bij brief van 16 december 2016 is [gedaagde] door Ivory op staande voet ontslagen.
2.8.
Met ingang van januari 2017 is [gedaagde] in dienst getreden bij Fresh.
3.Het geschil in de hoofdzaak
in conventie
3.1.
Ivory vordert – samengevat en na eiswijziging ter zitting – bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
A. gedaagden te verbieden zakelijke betrekkingen aan te gaan of te onderhouden, al dan niet voor zichzelf dan wel in dienst van, ten behoeve van of op welke wijze van samenwerking dan ook, met klanten en prospects van Ivory, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom;
B. te verbieden dat [gedaagde] een zakelijke relatie, waaronder begrepen maar niet beperkt tot een arbeidsovereenkomst, een overeenkomst van opdracht of een (personen)vennootschap, aangaat of onderhoudt met een van de overige gedaagden, dan wel met enige vennootschap of onderneming die aan hen gelieerd is, waaronder dient te worden begrepen het (middellijk) bezit van geplaatst aandelenkapitaal of (middellijk) bestuurderschap, of daarmee samenwerkt, gedurende één jaar na de datum van het te wijzen vonnis, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom;
C. gedaagden te verbieden om een zakelijke relatie, waaronder begrepen maar niet beperkt tot een arbeidsovereenkomst, een overeenkomst van opdracht of een (personen)vennootschap, al dan niet middellijk, aan te gaan of te onderhouden met een persoon die minder dan een jaar geleden, te meten vanaf de datum van het te wijzen vonnis, nog in dienst was bij Ivory, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom;
D. gedaagden te veroordelen alle informatie met betrekking tot de onderneming van Ivory, welke zij onder zich hebben, te kopiëren en te retourneren aan Ivory, en deze informatie te vernietigen op een zodanige wijze dat zij deze in de toekomst niet meer kunnen raadplegen, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom;
E. gedaagden te veroordelen de volgende informatie te verstrekken:
- alle communicatie tussen [gedaagde] enerzijds en Fresh, [gedaagde 2] en/of [gedaagde 3] anderzijds in de periode van 1 juni 2016 tot en met heden;
- alle communicatie van [gedaagde] , Fresh, [gedaagde 3] en/of [gedaagde 2] met klanten en/of prospects van Ivory, waaronder in ieder geval: Leger des Heils, Huis ter Leede, Zorggroep Almere, Vecht en IJssel, Woonzorgcentra Haaglanden en Bartholemeus, dan wel medewerkers of anderszins vertegenwoordigers van deze partijen in de periode van 1 juni 2016 tot en met heden;
- alle communicatie van [gedaagde] , Fresh, [gedaagde 3] en [gedaagde 2] handelend over de hiervoor genoemde klanten en/of prospects, alsmede over Ivory in de periode van 1 juni 2016 tot en met heden;
zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom;
F. [gedaagde] te veroordelen tot betaling van een voorschot op de door haar verbeurde boetes ter zake het door haar geschonden geheimhoudingsbeding ad € 50.000,-;
G. gedaagden hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten, inclusief de nakosten.
3.2.
Aan de vorderingen heeft Ivory het volgende ten grondslag gelegd.
Door tijdens het dienstverband, met behulp van vertrouwelijke gegevens en know-how van Ivory, een concurrerende onderneming (Fresh) op te zetten en klanten, prospects en medewerkers van Ivory te bewegen om met haar over te stappen naar Fresh, heeft [gedaagde] op onrechtmatige wijze Ivory beconcurreerd. Daarbij heeft [gedaagde] in strijd met de op haar rustende geheimhoudingsverplichting volledig inzicht gegeven in de operationele en financiële bedrijfsvoering van Ivory aan Fresh, waardoor zij op grond van artikel 17 lid 2 van de arbeidsovereenkomst een boete heeft verbeurd. Ook Fresh c.s. hebben onrechtmatig jegens Ivory gehandeld, doordat zij willens en wetens hebben geprofiteerd van de onrechtmatige daad van [gedaagde] in de wetenschap dat Ivory hierdoor schade zou lijden. Ter onderbouwing van haar stellingen heeft Ivory verwezen naar de door haar overgelegde whatsapp-gesprekken en e-mail correspondentie die zij op de telefoon, zakelijke mail en hotmail van [gedaagde] heeft achterhaald. Teneinde haar duurzaam bedrijfsdebiet te beschermen tegen verdere onrechtmatige concurrentie door gedaagden, heeft Ivory een spoedeisend belang bij haar vorderingen.
3.3.
[gedaagde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen de vorderingen en geconcludeerd tot afwijzing daarvan. Zij heeft betwist dat zij onrechtmatig heeft gehandeld jegens Ivory en dat zij het geheimhoudingsbeding heeft overtreden. Verzocht wordt de door Ivory overgelegde whatsapp-correspondentie en hotmail-correspondentie buiten beschouwing te laten, nu deze vanwege de zeer ernstige schending van de privacy van [gedaagde] door Ivory – middels het hacken van de account van [gedaagde] bij Facebook, Gmail en hotmail – op onrechtmatige wijze zijn verkregen.
3.4.
Fresh c.s. hebben gemotiveerd verweer gevoerd tegen de vorderingen en geconcludeerd tot niet-ontvankelijk verklaring dan wel ontzegging van Ivory in haar vorderingen, met veroordeling – uitvoerbaar bij voorraad – van Ivory in de kosten van het geding, te vermeerderen met nakosten en rente. Aangezien er geen sprake is van onrechtmatige concurrentie door [gedaagde] , kunnen Fresh c.s. niet onrechtmatig hebben gehandeld jegens Ivory.
in reconventie
3.5.
[gedaagde] vordert – samengevat – bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Ivory te veroordelen om binnen 48 uur na dit vonnis:
1. [gedaagde] , al dan niet door afgifte van digitale kopieën (op een USB stick), vrijelijk inzage te verschaffen in:
de volledige e-mailcorrespondentie die [gedaagde] vanuit haar zakelijke e-mailadres bij Ivory heeft gewisseld met [persoon 1] , [persoon 2] en [persoon 3] van Dental Clinics in de periode tussen 28 september 2016 en 1 december 2016;
de volledige e-mailcorrespondentie die [gedaagde] vanuit haar zakelijke e-mailadres bij Ivory heeft gewisseld met [persoon 4] en [persoon 5] van Ivory in de periode tussen 28 september 2016 en 1 december 2016;
de volledige e-mailcorrespondentie die [gedaagde] vanuit haar zakelijke e-mailadres bij Ivory heeft gewisseld met [persoon 6] van [bedrijf 1] management consulting in de periode tussen 28 september 2016 en 1 december 2016;
alle volledige whatsapp-gesprekken zoals die op 1 december 2016 op haar mobiele telefoon waren opgeslagen;
2. [gedaagde] in het bezit te stellen van de door Ivory gewijzigde wachtwoorden van haar Facebook en Gmail account opdat deze weer voor haar toegankelijk worden;
een en ander op verbeurte van een dwangsom van € 5.000,- per dag voor iedere dag dat Ivory in gebreke blijft aan dit vonnis te voldoen, met een maximum van € 250.000,-.
3.6.
[gedaagde] heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat zij de gevraagde stukken nodig heeft om zich in de redelijkerwijs te verwachten bodemprocedure op deugdelijke wijze te kunnen verweren tegen alle aantijging van Ivory. In het bijzonder wenst zij met de stukken onder 1a. t/m c. aan te tonen dat haar toekomst en die van het product mobiele ouderenzorg uiterst onzeker waren geworden bij Ivory.
3.7.
Ivory heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen de vorderingen en geconcludeerd tot afwijzing daarvan. [gedaagde] heeft geen enkel rechtmatig belang bij de verlangde informatie en verkeert ook niet in bewijsnood.
in conventie en in reconventie
3.8.
Op de nadere stellingen van partijen zal, voor zover van belang, hierna worden ingegaan.
4.Het geschil in het incident
4.1.
Fresh c.s. vorderen – samengevat – bij provisioneel vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Ivory te veroordelen om aan Fresh c.s. een afschrift te verstrekken van:
de volledige e-mailcorrespondentie die [gedaagde] vanuit haar zakelijke e-mailadres bij Ivory heeft gewisseld met [persoon 1] , [persoon 2] en [persoon 3] van Dental Clinics in de periode tussen 28 september 2016 en 1 december 2016;
de volledige e-mailcorrespondentie die [gedaagde] vanuit haar zakelijke e-mailadres bij Ivory heeft gewisseld met [persoon 4] en [persoon 5] van Ivory in de periode tussen 28 september 2016 en 1 december 2016;
de volledige e-mailcorrespondentie die [gedaagde] vanuit haar zakelijke e-mailadres bij Ivory heeft gewisseld met [persoon 6] van [bedrijf 1] management consulting in de periode tussen 28 september 2016 en 1 december 2016;
e transactiedocumentatie met betrekking tot de overname door Dental Clinics, alle correspondentie die in het kader van deze transactie tussen Ivory is gewisseld waarbij gesproken is over de ouderenzorg en het due diligence rapport voor zover dit ziet op de ouderenmondzorg;
een en ander met veroordeling van Ivory in de kosten van het incident.
4.2.
Fresh c.s. hebben aan hun vordering ten grondslag gelegd dat zij de gevraagde stukken nodig hebben om het ongelijke speelveld ten aanzien van de bewijsmogelijkheden recht te trekken. Het verzoek houdt verband met het standpunt dat Dental Clinics niet de intentie heeft om de ouderenmondzorg voort te zetten.
4.3.
Ivory heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen de vorderingen en geconcludeerd tot afwijzing daarvan. Fresh c.s. hebben geen enkel rechtmatig belang bij de verlangde informatie en verkeren ook niet in bewijsnood. Bovendien zijn zij geen partij (geweest) bij de rechtsbetrekking waarop de gevraagde stukken betrekking hebben en hebben zij geen recht op afgifte van de verlangde stukken.
4.4.
Op de nadere stellingen van partijen zal, voor zover van belang, hierna worden ingegaan.
5.De beoordeling in de hoofdzaak
In conventie
5.1.
De spoedeisendheid vloeit voort uit de aard van de zaak.
5.2.
In het kader van het geschil over de vraag of [gedaagde] zich schuldig maakt dan wel heeft gemaakt aan onrechtmatige concurrentie jegens Ivory, heeft [gedaagde] allereerst aangevoerd dat de door Ivory overgelegde whatsapp-correspondentie en hotmail-correspondentie als onrechtmatig verkregen bewijs buiten beschouwing dienen te worden gelaten.
5.3.
De vraag naar de rechtmatigheid van het bewijs is een voorvraag die moet worden beantwoord alvorens een antwoord kan worden gegeven op de vraag of het bewijs wel of niet tot de procedure kan worden toegelaten. Uit de rechtspraak volgt dat een inbreuk op het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer in beginsel een onrechtmatige daad oplevert, maar dat de aanwezigheid van een rechtvaardigingsgrond aan een inbreuk het onrechtmatige karakter kan ontnemen. Of zulk een rechtvaardigingsgrond zich voordoet, kan slechts worden beoordeeld in het licht van de omstandigheden van het geval door tegen elkaar af te wegen enerzijds de ernst van de inbreuk op het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer en anderzijds de belangen die met de inbreuk makende handelingen redelijkerwijs kunnen worden gediend (HR 31 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD9609).
Uit de stukken komt naar voren dat bij Ivory voor het eerst het vermoeden rees dat [gedaagde] mogelijk concurrerend bezig was toen Ivory erachter kwam dat [gedaagde] een sollicitant die bij Ivory ‘on hold’ was gezet, had doorverwezen naar Fresh. Naar aanleiding daarvan heeft Ivory de zakelijke e-mail van [gedaagde] ingezien, waaruit onder meer bleek dat [gedaagde] op 4 oktober 2016 een aanzienlijke hoeveelheid documenten van Ivory naar haar hotmail-adres had gestuurd. Daarop is [gedaagde] op 1 december 2016 op non-actief gesteld en is haar zakelijke laptop en telefoon, die zij ook privé gebruikte, ingenomen door Ivory. Aangenomen wordt dat Ivory vervolgens via de ingenomen telefoon toegang heeft verkregen tot de thans overgelegde whatsapp- en hotmailcorrespondentie van [gedaagde] .
Nu whatsapp en hotmail tot de privé-domein van [gedaagde] behoren, heeft Ivory door zich daarin toegang te verschaffen zonder instemming van [gedaagde] zonder meer inbreuk gemaakt op haar recht op privacy (artikel 8 EVRM). Deze inbreuk is dermate ernstig, te meer nu [gedaagde] als gevolg daarvan zelf geen toegang meer had tot haar whatsapp en hotmail, dat het belang van Ivory bij de inbreuk, namelijk het achterhalen hoe ver de concurrerende activiteiten van [gedaagde] reiken, onvoldoende is om de ernst van de inbreuk te rechtvaardigen. Er is dan ook sprake van onrechtmatig verkregen bewijs.
5.4.
Vervolgens komt aan de orde de vraag of het bewijs al dan niet wordt toegelaten. Daarbij heeft te gelden dat, gelet op de vrije bewijsleer zoals neergelegd in artikel 152 Rv, ook in het geval van onrechtmatig verkregen bewijs niet als algemene regel geldt dat de rechter daarop geen acht mag slaan. In beginsel wegen het algemene maatschappelijke belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt, alsmede het belang dat partijen erbij hebben hun stellingen in rechte aannemelijk te kunnen maken, zwaarder dan het belang van uitsluiting van bewijs. Slechts indien sprake is van bijkomende omstandigheden, is uitsluiting van dat bewijs gerechtvaardigd (HR 18 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:942).
Het enkele feit dat Ivory inbreuk heeft gemaakt op de privacy van [gedaagde] , hoe ernstig ook, is onvoldoende om het overgelegde bewijs uit te sluiten. Daarvoor zijn bijkomende omstandigheden vereist. Die zijn gesteld noch gebleken. Dat leidt ertoe dat het onrechtmatig verkregen bewijs in de procedure wordt toegelaten als bewijsmiddel.
5.5.
Voor de beoordeling of sprake is van onrechtmatige concurrentie, neemt de voorzieningenrechter tot uitgangspunt dat het een ex-werknemer, die in zijn handelen niet beperkt wordt door een relatie- of concurrentiebeding, zoals in casu het geval, in beginsel vrijstaat zijn voormalige werkgever te beconcurreren. Volgens vaste rechtspraak (sinds het arrest van HR 9 december 1955, NJ 1956, 157, Boogaard/Vesta) is van ongeoorloofde concurrentie in beginsel dan ook eerst sprake wanneer voldaan is aan drie vereisten, te weten a) het stelselmatig en substantieel afbreken van b) het duurzame bedrijfsdebiet van de voormalige werkgever, dat de voormalige werknemer in het kader van de arbeidsovereenkomst mee heeft helpen opbouwen c) met de hulpmiddelen die hij daartoe vertrouwelijk van zijn voormalige werkgever ter beschikking kreeg. In het algemeen wordt dus de concurrentie van een voormalige werknemer jegens zijn voormalige werkgever pas dan als onrechtmatig, in de zin van strijdig met de in het maatschappelijke verkeer betamende zorgvuldigheid, beoordeeld, indien is voldaan aan deze drie vereisten.
5.6.
Ten aanzien van het overgelegde bewijs wordt het volgende overwogen.
In verschillende whatsapp-gespreksgroepen heeft [gedaagde] een gedeelte van het personeel van Ivory benaderd om met haar mee te gaan en hebben zij onderling overleg gehad over praktische zaken, waaronder zelfs de naam van de dan nog op te richten Fresh. Verwezen wordt nog naar een e-mail van [gedaagde] van 10 november 2016 aan [persoon 7] , waarin zij hem vraagt om ook mee te gaan en waarin zij meldt dat er dan al zeven personen bereid zijn de overstap te wagen. Uitgaande van het personeelsoverzicht van Ivory, betreft dat ongeveer 1/3 van het personeel, derhalve een substantieel aantal.
Voorts heeft [gedaagde] contact gezocht met diverse klanten of prospects van Ivory om hen de diensten van Fresh aan te bieden. Verwezen wordt naar de mail van [gedaagde] aan
[persoon 8] van het Leger des Heils (klant) op 29 november 2016, het whattsapp contact tussen [gedaagde] en [persoon 9] van het Leger des Heils (prospect) in oktober en november 2016 en de mail van [gedaagde] aan Huis ter Leede (prospect) op 29 november 2016. Daarnaast blijkt uit whatsapp-contact tussen [gedaagde] en [persoon 10] van Woonzorggroep Haaglanden in november 2016 dat Woonzorggroep Haaglanden, die een prospect was van Ivory, voornemens was om over te stappen naar Fresh. In een mail van
3 november 2016 aan [gedaagde 2] en [gedaagde 3] bevestigt [gedaagde] deze overstap en deelt zij mee dat Huis ter Leede en het Leger des Heils ook met haar mee willen. Uitgaande van het gegeven dat Ivory eind 2016 vier klanten (Zorggroep Almere, Bartholomeus Gasthuis, Vecht en IJssel en het Leger des Heils) en drie prospects (Huis ter Leede, Woonzorggroep Haaglanden en het Leger des Heils) had, heeft [gedaagde] in ieder geval een substantieel deel van het bedrijfsdebiet van Ivory benaderd. Dat de gehanteerde contracten met twee maanden opzegbaar zijn, betekent overigens niet dat het niet zou gaan om duurzaam bedrijfsdebiet.
Ten slotte is duidelijk dat de overstap van klanten en prospects onder meer is bereikt met behulp van bedrijfsmiddelen van en de kennis die [gedaagde] bij Ivory heeft opgebouwd. Gedurende haar dienstverband heeft [gedaagde] immers haar netwerk kunnen opbouwen en met behulp daarvan heeft zij contact weten te leggen met de prospects. Voor het binnenhalen van de prospects voor Fresh heeft [gedaagde] vervolgens gebruik gemaakt van uitgewerkte concept-contracten die al klaar lagen bij Ivory. Dat blijkt uit e-mailcontact tussen [gedaagde] en [gedaagde 2] op 1 en 2 november 2016, waarin [gedaagde] het concept contract voor WZH locatie Prinsenhof mailt en [gedaagde 2] daarop bericht dat in het concept contract nog wel de naam van Ivory is vermeld. Ook heeft [gedaagde] op 11 november 2016 het concept-contract en andere stukken inzake het Leger des Heils gemaild aan [gedaagde 2] en [gedaagde 3] .
5.7.
Derhalve is voldoende aannemelijk geworden dat [gedaagde] met gebruikmaking van de contacten en de kennis en goodwill die zij tijdens haar eigen dienstverband bij Ivory heeft opgebouwd, stelselmatig gepoogd heeft om een substantieel gedeelte van het personeel en de klanten/prospects te bewegen met haar mee te gaan ten koste van Ivory. Indien zij dat had gedaan, nadat haar arbeidsovereenkomst was afgelopen, zou er bij gebrek aan een concurrentie- of relatiebeding geen sprake zijn geweest van onrechtmatig handelen.
De bijkomende omstandigheden dat de handelwijze van [gedaagde] heeft plaatsgevonden terwijl zij nog in dienst was bij Ivory én dat zij gebruik heeft gemaakt van vertrouwelijke stukken van Ivory bij het ronselen van klanten, maken echter dat [gedaagde] onzorgvuldig jegens Ivory heeft gehandeld en dat haar handelwijze is aan te merken als onrechtmatig.
De stelling van [gedaagde] dat Ivory niet door wilde gaan met mobiele ouderenzorg, zodat het meenemen van die klanten voor Ivory niets zou uitmaken, maakt dat niet anders. Nog daargelaten dat die stelling niet vast is komen te staan, omdat dit uitdrukkelijk door Ivory is betwist en uit de overgelegde producties vooralsnog niet valt af te leiden dat Ivory definitief had besloten om daarin niet verder te gaan, neemt dat niet weg dat [gedaagde] tijdens haar dienstverband uitsluitend in het belang van Ivory dient te handelen. Daarin past niet dat zij tegelijkertijd werkzaamheden – welke dan ook – verricht ten behoeve van nota bene een concurrerend bedrijf en die nadelige gevolgen hebben voor Ivory.
Naar het voorlopige oordeel van de voorzieningenrechter is er dan ook sprake van onrechtmatige concurrentie aan de zijde van [gedaagde] .
5.8.
Ten aanzien van de vraag of Fresh c.s. onrechtmatig jegens Ivory hebben gehandeld, geldt het volgende juridische kader. Volgens de Hoge Raad (vgl. HR 28 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:740 en HR 17 mei 1985, ECLI:NL:HR:1985:AG5024) is de enkele betrokkenheid van een derde bij wanprestatie in beginsel niet onrechtmatig. Voor onrechtmatigheid is, naast wetenschap van de wanprestatie, ook vereist dat bijzondere omstandigheden aanwezig zijn.
5.9.
Zoals eerder vastgesteld, heeft [gedaagde] begin november 2016 concept-contracten en andere stukken inzake Woonzorggroep Haaglanden en het Leger des Heils gemaild aan [gedaagde 2] en [gedaagde 3] met de bedoeling om deze prospects van Ivory binnen te halen voor de nog op te richten vennootschap Fresh. Nu het hier gaat om vertrouwelijke stukken van Ivory terwijl [gedaagde] nog in dienst was van Ivory, wisten [gedaagde 2] en [gedaagde 3] – althans hadden zij moeten weten – dat [gedaagde] met die handelwijze zich schuldig maakte aan wanprestatie (namelijk in strijd met het geheimhoudingsbeding) en/of onrechtmatige concurrentie. Desondanks hebben zij willens en wetens geprofiteerd van het onrechtmatig handelen van [gedaagde] en hebben zij haar daarin gefaciliteerd. Met de informatie en de aangeleverde plannen van [gedaagde] zijn [gedaagde 2] en [gedaagde 3] immers overgegaan tot het oprichten van Fresh, met als doel de nieuwe klanten en het nieuw verworven personeel bij Fresh onder te brengen. Onder deze bijzondere omstandigheid heeft niet alleen Fresh, maar hebben ook [gedaagde 2] en [gedaagde 3] in persoon onrechtmatig gehandeld jegens Ivory.
De stelling van Fresh c.s. dat zij Ivory niet hebben benadeeld, doordat Ivory in oktober 2016 de prospects ‘on hold’ had gezet en de prospects toch wel naar een andere aanbieder zouden zijn gegaan, kan hen niet baten. Zo al zou komen vast te staan dat Ivory definitief had besloten om te stoppen met de mobiele ouderenzorg, hetgeen met de voorliggende stukken overigens niet kan worden vastgesteld, dan nog is niet uit te sluiten dat de prospects, gelet op de mogelijkheid om mondzorg aan te bieden vanuit een vaste kamer binnen een instelling, alsnog bij Ivory waren gebleven. Omdat gedaagden de prospects voortijdig hadden benaderd, heeft Ivory simpelweg geen kans gehad om die mogelijkheid met de prospects te bespreken.
5.10.
Uit het voorgaande vloeit voort dat het aannemelijk te achten is dat in een eventuele bodemprocedure zal worden geoordeeld dat gedaagden onrechtmatig hebben gehandeld en/of handelen jegens Ivory. Gelet daarop acht de voorzieningenrechter het op zijn plaats om de gevraagde voorziening onder A. toe te wijzen, in die zin dat het gedaagden wordt verboden om in de periode vanaf 14 dagen na de betekening van dit vonnis tot
1 augustus 2017 zakelijke betrekkingen aan te gaan of te onderhouden met de klanten en prospects die Ivory eind 2016 had, te weten Zorggroep Almere, Bartholomeus Gasthuis, Vecht en IJssel, het Leger des Heils, Huis ter Leede en Woonzorggroep Haaglanden. Gedaagden wordt een termijn van 14 dagen gegund om de eventueel reeds gesloten overeenkomsten met deze instellingen te beëindigen. Zulks onder verbeurte van de gevorderde dwangsom.
5.11.
De vorderingen onder B. en C. zien kort gezegd op een verbod voor gedaagden om met elkaar en met (ex-)werknemers van Ivory een zakelijke relatie aan te gaan of te onderhouden. Deze vorderingen zullen worden afgewezen. Met de gedeeltelijke toewijzing van het gevorderde sub A. is het belang van Ivory om zichzelf te beschermen tegen onrechtmatige concurrentie voldoende gedekt. Gelet op de strikte maatstaf van de Hoge Raad inzake onrechtmatige concurrentie in het geval geen concurrentiebeding is overeengekomen, voert het te ver om gedaagden daarnaast nog te beperken in het aannemen van (ex-)personeel van Ivory of om met elkaar een samenwerking aan te gaan.
5.12.
De vordering onder D. is te ruim geformuleerd om integraal toe te wijzen.
Onweersproken staat vast dat [gedaagde] op 4 oktober 2016 een aanzienlijke hoeveelheid documenten van Ivory vanuit haar zakelijke mailadres aan haar hotmail heeft verzonden. Daarnaast heeft [persoon 11] op 1 november 2016 vanuit haar zakelijke e-mailadres een bestand met de naam ‘omzet uren huizen.xlsx’ verzonden aan de hotmail van [gedaagde] .
In hoeverre [gedaagde] deze stukken heeft doorgestuurd aan Fresh c.s., kan niet worden vastgesteld. Wel blijkt uit overgelegde producties dat [gedaagde] bepaalde vertrouwelijke informatie aan Fresh c.s. heeft verzonden, waaronder financiële informatie en klantgegevens. De specifieke e-mails waarin voormelde documenten zijn verzonden, zijn door Ivory overgelegd als producties 15, 23, 25, 26, 36, 37 en 41 bij de dagvaarding.
Deze documenten behoren in beginsel toe aan Ivory en mogen niet door gedaagden worden gebruikt. Gedaagden zijn daarom gehouden deze documenten, met uitzondering van de stukken die vrij op het internet beschikbaar zijn, te vernietigen op een zodanige wijze dat zij deze in de toekomst niet meer kunnen raadplegen. De vordering van Ivory om alle stukken eerst te kopiëren en te retourneren aan haar als controlemiddel, wordt afgewezen. Verondersteld mag worden dat Ivory bekend is met deze documenten en deze nog in haar bezit heeft, te meer nu zij toegang heeft tot het zakelijke mailadres van [gedaagde] en
[persoon 11] . De dwangsom wordt toegewezen zoals gevorderd.
5.13.
De vordering tot verstrekking van alle communicatie tussen gedaagden onderling en tussen gedaagden en klanten/prospects van Ivory vanaf juni 2016 zal worden afgewezen. Onder de omstandigheid dat Ivory reeds toegang heeft (gehad) tot de hotmail én de whatsapp van [gedaagde] , is de vordering te ruim geformuleerd en voldoet deze niet aan de in artikel 843a Rv ter voorkoming van ‘fishing expeditions’ gestelde voorwaarde dat slechts inzage, afschrift of een uittreksel kan worden gevorderd van bepaalde bescheiden. Bovendien is met het toe te wijzen verbod van gedaagden om gedurende een bepaalde periode zakelijke betrekkingen te hebben met klanten en prospects van Ivory de behoorlijke rechtsbedeling in de zin van artikel 843a lid 4 Rv al gewaarborgd.
5.14.
De vordering sub F. ziet op een voorschot op de door [gedaagde] verbeurde boetes. Ingevolge vaste jurisprudentie is ten aanzien van een geldvordering in kort geding terughoudendheid geboden en moeten dienaangaande naar behoren feiten en/of omstandigheden worden aangewezen die meebrengen dat een zodanige voorziening uit hoofde van onverwijlde spoed is geboden (HR 14 april 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5519). Ivory heeft geen omstandigheden aangedragen waaruit het vereiste spoedeisende belang bij toewijzing van de vordering kan worden afgeleid. Reeds om die reden kan het door haar gevorderde voorschotbedrag niet worden toegewezen. Daar komt bij dat, hoewel voldoende aannemelijk is geworden dat [gedaagde] haar geheimhoudingsplicht heeft geschonden, niet duidelijk is hoe ver deze schending reikt en dus ook niet in welke mate boetes zijn verbeurd. Daarvoor zou een nader feitenonderzoek moeten plaatsvinden, in het kader waarvan dit kort geding zich niet leent.
In reconventie
5.15.
[gedaagde] heeft afgifte/inzage in bepaalde e-mailcorrespondentie gevorderd om aan te tonen dat Ivory niet van plan was om met mobiele ouderenzorg verder te gaan. Zoals reeds geoordeeld is de vraag wat Ivory van plan was met de ouderenzorg niet van belang voor het oordeel over de onrechtmatigheid van de handelwijze van gedaagden. [gedaagde] heeft daarom geen rechtmatig belang bij afgifte van de gevraagde e-mailcorrespondentie.
5.16.
De whatsapp-gesprekken zoals die op 1 december 2016 op de zakelijke mobiele telefoon van [gedaagde] waren opgeslagen, zijn afkomstig van [gedaagde] zelf, zodat er sprake is van een rechtmatig belang om daarvan een digitale kopie te vorderen. Dit gedeelte van de vordering wordt toegewezen zoals hierna vermeld, op straffe van verbeurte van een dwangsom.
5.17.
De vordering om de wachtwoorden van Facebook en Gmail te verschaffen, wordt bij gebrek aan een rechtmatig belang afgewezen. Nog daargelaten dat Ivory heeft betwist dat zij die wachtwoorden heeft, is ter zitting gebleken dat [gedaagde] reeds een procedure in werking heeft gesteld bij de betreffende bedrijven, waardoor zij binnenkort nieuwe inloggegevens zal ontvangen van Facebook en Gmail zelf.
In het incident
5.18.
Net als [gedaagde] hebben Fresh c.s. evenmin een rechtmatig belang bij afgifte van de gevraagde stukken. Bovendien zien die stukken op een rechtsbetrekking waarin Fresh c.s. geen partij bij zijn (geweest). Ook om die reden mist artikel 843a Rv toepassing. Dit leidt tot afwijzing van de vordering.
Zowel in de hoofdzaak als in het incident
5.19.
Nu partijen over en weer in het ongelijk zijn gesteld, ziet de voorzieningenrechter aanleiding om de proceskosten te compenseren, in die zin dat ieder der partijen de eigen kosten draagt.
6.De beslissing
De voorzieningenrechter:
in het incident
6.1.
wijst de vordering af;
6.2.
compenseert de proceskosten, in die zin dat ieder der partijen de eigen kosten draagt;
in conventie
6.3.
verbiedt gedaagden om in de periode vanaf 14 dagen na de betekening van dit vonnis tot 1 augustus 2017 zakelijke betrekkingen aan te gaan of te onderhouden, al dan niet voor zichzelf dan wel in dienst van, ten behoeve van of op welke wijze van samenwerking dan ook, met de klanten en prospects die Ivory eind 2016 had, te weten Zorggroep Almere, Bartholomeus Gasthuis, Vecht en IJssel, het Leger des Heils, Huis ter Leede en Woonzorggroep Haaglanden, zulks onder verbeurte van een boete van € 50.000,- voor iedere overtreding van dit verbod en een boete van € 5.000,- voor iedere dag dat deze overtreding voortduurt, zulks met een maximum van € 250.000,- voor ieder der gedaagden die dit verbod schendt;
6.4.
veroordeelt gedaagden om de in r.o. 5.12. nader omschreven documenten te vernietigen op een zodanige wijze dat gedaagden deze in de toekomst niet meer kunnen raadplegen, zulks onder verbeurte van een boete van € 50.000,- voor iedere overtreding van dit verbod en een boete van € 5.000,- voor iedere dag dat deze overtreding voortduurt, zulks met een maximum van € 250.000,- voor ieder der gedaagden die dit verbod schendt;
in reconventie
6.5.
veroordeelt Ivory om binnen 3 dagen na de betekening van dit vonnis een digitale kopie van de whatsapp-gesprekken zoals die op 1 december 2016 op de zakelijke mobiele
telefoon van [gedaagde] waren opgeslagen, af te geven aan [gedaagde] , zulks onder verbeurte van een dwangsom van € 5.000,- voor iedere dag dat Ivory in gebreke blijft daaraan te voldoen, met een maximum van € 250.000,-;
zowel in conventie als in reconventie
6.6.
compenseert de proceskosten, in die zin dat ieder der partijen de eigen kosten draagt;
6.7.
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
6.8.
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.F.L. Geerdes en in het openbaar uitgesproken op 7 februari 2017.
2091 / 676