ECLI:NL:RBROT:2017:7034

Uitspraak

Rechtbank Rotterdam

Team Bestuursrecht 1

zaaknummers: ROT 16/6493 en ROT 16/6496

uitspraak van de meervoudige kamer van 14 september 2017 in de zaken tussen

1. Innogy Benelux Holding B.V.voorheen RWE Benelux Holding B.V.), te

's-Hertogenbosch,

gemachtigden: mr. W. Knibbeler en mr. A. Pliego Selie,

2. N.V. Nuon Energyte Amsterdam,

gemachtigde: mr. drs. B.B. de Bruijne,

eiseressen,

de Autoriteit Consument en Markt (ACM), verweerster,

gemachtigden: mr. ir. M.J. Konert en mr. J.A.H. Koomen.

Aan het geding heeft als derde-partij deelgenomen:

Alliander N.V., te Arnhem, gemachtigde mr. J.E. Janssen.

Procesverloop

Bij besluit van 22 april 2016 (het bestreden besluit) heeft ACM het handhavingsverzoek van eiseres 1 jegens Alliander N.V. (Alliander) afgewezen, voor zover dit zich richt op de activiteiten van HOOM B.V. (HOOM) en Energy Exchange Enablers B.V. (EXE). Voor zover het handhavingsverzoek van eiseres 1 zich richt tegen de activiteiten van MPARE B.V. (MPARE) neemt ACM daarop geen besluit, nu eiseres 1 in zoverre geen belanghebbende is als bedoeld in artikel 1:2 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb).

Eiseres 1 heeft tegen dit besluit bezwaar gemaakt. Eiseres 2 heeft bij brief van 3 juni 2016 verzocht ‘om als derde-belanghebbende te worden toegelaten tot een mogelijke bezwaarprocedure naar aanleiding van het handhavingsbesluit inzake Alliander dat op
9 mei 2016 is gepubliceerd’. Vervolgens heeft eiseres 2 gronden van bezwaar ingediend. Eiseressen hebben ACM verzocht in te stemmen met rechtstreeks beroep. ACM heeft met deze verzoeken ingestemd en de door eiseressen ingediende stukken doorgezonden aan de rechtbank.

ACM heeft een verweerschrift ingediend.

Bij brief van 30 november 2016 heeft ACM de op de zaak betrekking hebbende stukken aan de rechtbank toegezonden. ACM heeft ten aanzien van (gedeelten van) stukken op grond van artikel 8:29, eerste lid, van de Awb de bestuursrechter medegedeeld dat uitsluitend hij daarvan kennis zal mogen nemen en verzocht met toepassing van artikel 8:29, derde lid, van de Awb te beslissen dat de beperkte kennisneming gerechtvaardigd is.

Bij beslissing van 10 april 2017 heeft de rechter-commissaris ten aanzien van de stukken waarvoor ACM heeft verzocht om toepassing van artikel 8:29 van de Awb, de beperking van de kennisneming gerechtvaardigd geacht.

Eiseressen en Alliander hebben schriftelijk toestemming als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb gegeven.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 9 juni 2017. Eiseres 1 heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden. Eiseres 2 heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, bijgestaan door [naam] . ACM heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden, bijgestaan door [naam] .
Alliander heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, bijgestaan door

Overwegingen

De ontvankelijkheid van het beroep van eiseres 2

1.1.

Alliander stelt zich op het standpunt dat het beroep van eiseres 2 niet-ontvankelijk is omdat zij niet tijdig bezwaar heeft gemaakt tegen het bestreden besluit.

1.2.

Bij brief van 3 juni 2016 heeft eiseres 2 een reactie gestuurd op het bestreden besluit. Bovenaan de brief is vermeld: "Betreft: Bezwaar handhavingsbesluit Alliander (…)". In de brief verzoekt eiseres 2 het volgende:

"(…) verzoek ik om als derde-belanghebbende te worden toegelaten tot een mogelijke bezwaarprocedure naar aanleiding van het handhavingsbesluit inzake Alliander dat op 9 mei 2016 is gepubliceerd (…)".

Als bijlage bij de brief heeft eiseres 2 het bestreden besluit meegezonden.

1.3.

Ter zitting is door ACM medegedeeld dat twijfel bestond over de vraag of eiseres 2 met de brief van 3 juni 2016 bezwaar wilde maken tegen het bestreden besluit. ACM heeft daarom telefonisch contact opgenomen met eiseres 2 om een en ander na te vragen. Tijdens dit telefonisch contact is namens eiseres 2 aan ACM verzekerd dat het de bedoeling was om een bezwaarschrift in te dienen tegen het bestreden besluit. Van de zijde van ACM is daarna aan eiseres 2 medegedeeld dat de brief dan als bezwaarschrift zal worden opgevat, waarna ACM bij eiseres de bezwaargronden heeft opgevraagd. Gelet op deze, door Alliander niet betwiste, gang van zaken moet de brief van 3 juni 2016 als bezwaarschift worden aangemerkt. Weliswaar staat in die brief niet met zoveel woorden dat bezwaar wordt gemaakt tegen het bestreden besluit, maar eiseres 2 mocht er op basis van het telefonisch contact met ACM wel op vertrouwen dat de brief als bezwaarschrift zou worden aangemerkt en dat het niet nodig was binnen de bezwaartermijn uitdrukkelijk schriftelijk bezwaar te maken tegen het bestreden besluit. Het door Alliander gestelde geeft daarom geen grond om het beroep van eiseres 2 niet-ontvankelijk te verklaren.

Allego

2.1.

Eiseres 2 heeft onder meer gronden aangevoerd die betrekking hebben op Allego B.V. (Allego). Zij voert aan dat zij belang heeft bij een appellabel besluit over Allego.

2.2.

Het handhavingsverzoek is gedaan door eiseres 1. Bij het bestreden besluit is niet beslist op dat verzoek voor zover dat betrekking heeft op Allego, maar is slechts vermeld dat ACM eiseres 1 bij brief van 9 februari 2016 heeft geïnformeerd over de uitkomsten van het onderzoek naar de activiteiten van Allego. Daarbij heeft ACM aan eiseres 1 meegedeeld dat ACM haar niet belanghebbend acht bij haar klachten over Allego. Eiseres 1 heeft hiertegen geen rechtsmiddelen aangewend.

Voor zover het bestreden besluit in het licht van het voorgaande al kan worden aangemerkt als het weigeren of het nalaten om inhoudelijk op het handhavingsverzoek van eiseres 1 ten aanzien van Allego te beslissen, valt niet in te zien dat eiseres 2 - niet zijnde diegene die om handhaving heeft verzocht - daardoor rechtstreeks in haar belang wordt geraakt. Het beroep van eiseres 2 voor zover gericht tegen het weigeren of het nalaten om inhoudelijk op het handhavingsverzoek van eiseres 1 ten aanzien van Allego te beslissen is daarom niet-ontvankelijk.

Zijn eiseressen belanghebbenden ten aanzien van MPARE?

3.1.

In het bestreden besluit heeft ACM vermeld dat zij eiseres 1 voor zover zij klaagt over de activiteiten van MPARE, geen belanghebbende als bedoeld in artikel 1:2 van de Awb acht. Gelet daarop stelt ACM zich op het standpunt dat het handhavingsverzoek van eiseres 1 niet als een besluitaanvraag is aan te merken, voor zover zij daarin klaagt over de activiteiten van MPARE. Om die reden is in het dictum van het bestreden besluit bepaald dat voor zover het handhavingsverzoek van eiseres 1 zich richt tegen de activiteiten van MPARE, ACM daarop geen besluit neemt, nu eiseres 1 in zoverre geen belanghebbende is als bedoeld in artikel 1:2 van de Awb.

3.2.

Ter beoordeling staat of de mededeling in het bestreden besluit dat geen besluit wordt genomen op het handhavingsverzoek van eiseres 1 ten aanzien van MPARE kwalificeert als besluit in de zin van artikel 1:3 van de Awb waartegen beroep bij de bestuursrechter open staat. Daarbij is van belang dat een verzoek van een niet-belanghebbende geen aanvraag in de zin van artikel 1:2 Awb is en dat de beslissing op een dergelijk verzoek geen besluit in de zin van artikel 1:3 van de Awb is.

3.3.

Eiseres 1 betoogt dat verweerder haar ten onrechte niet als belanghebbende bij haar handhavingsverzoek ten aanzien van MPARE heeft aangemerkt. Zij stelt dat zij voor wat betreft het gehele handhavingsverzoek belanghebbende is omdat Alliander voor een deel van de activiteiten die het handhavingsverzoek betreft met haar in concurrentie treedt. Verder stelt zij dat zij in elk geval ook belanghebbende is, omdat zij een gebonden afnemer is van de netwerkdiensten van de netbeheerder van Alliander. Voorts stelt eiseres 1 dat ACM ten onrechte concludeert dat zij geen activiteiten zou ontplooien die concurreren met MPARE. ACM stelt dat MPARE zich anders dan de pilot van eiseres 1, project Smartess, niet richt op afnemers van energie, maar op bedrijven die applicaties ten behoeve van afnemers van energie willen ontwikkelen. Vanuit concurrentieperspectief is dit geen doorslaggevend verschil, aldus eiseres 1. Ook is eiseres 1 van mening dat MPARE zich wel degelijk richt tot afnemers van energie, nu HelloData zich volgens de website richt op de consument.

3.4.

De rechtbank overweegt dat het handhavingsverzoek is gericht tegen vier afzonderlijke vennootschappen binnen de groep van Alliander. Ten aanzien van elk van deze vennootschappen diende verweerder afzonderlijk te beoordelen of sprake was van een overtreding. Gelet daarop gaat het in feite om vier handhavingsverzoeken in één brief. Verweerder heeft daarom terecht ten aanzien van elk van de handhavingsverzoeken afzonderlijk beoordeeld of eiseres 1 belanghebbende is. Daarmee onderscheidt dit geval zich van het geval dat aan de orde was in de door eiseres 1 aangehaalde uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) van 11 mei 2017, ECLI:NL:CBB:2017:139, waarin het CBb bij zijn beoordeling uitging van één (ondeelbaar) besluit en niet van een aantal deelbesluiten. De feiten van beide zaken zijn niet vergelijkbaar.

Met het feit dat eiseres 1 een gebonden afnemer is van de netwerkdiensten van de netbeheerder van Alliander, onderscheidt zij zich niet in rechtens relevante mate van andere producenten, handelaren en/of leveranciers in Nederland. Ook treedt eiseres 1 niet in concurrentie met MPARE, nu eiseres 1 niet actief is op dezelfde markt of het voornemen heeft actief te worden op die markt. Uit de stukken blijkt namelijk dat Essent B.V., een dochteronderneming van eiseres 1, zich, in tegenstelling tot MPARE, op eindgebruikers van energie richt. MPARE richt zich op bedrijven die op basis van data die MPARE via het HelloData-platform beschikbaar stelt, applicaties ten behoeve van eindgebruikers van energie willen ontwikkelen. De conclusie is dat verweerder eiseres 1 voor zover haar handhavingsverzoek betrekking heeft op MPARE terecht niet als belanghebbende heeft aangemerkt. Het verzoek van eiseres 1 is daarom geen aanvraag en de beslissing daarop is geen besluit.

3.5.

Ten aanzien van de gevolgen hiervan voor de beoordeling van de ontvankelijkheid van het beroep overweegt de rechtbank dat op grond van artikel 6:2, aanhef en onder a, van de Awb de afwijzing van verweerder om een besluit te nemen op het handhavingsverzoek ten aanzien van MPARE, voor de toepassing van de wettelijke voorschriften over bezwaar en beroep, met een besluit moet worden gelijkgesteld. De wetsgeschiedenis stelt buiten twijfel dat dit artikelonderdeel mede betrekking heeft op de schriftelijke afwijzing van een verzoek van een niet-belanghebbende om een besluit te nemen (PG Awb II, pagina 383-384). De rechtbank verwijst in dit verband naar een uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 21 maart 2013 (ECLI:NL:CRVB:2013:BZ5123). Dit betekent dat de rechtbank bevoegd is om in zoverre op het beroep te beslissen. Nu eiseres 1 echter geen belanghebbende is voor zover haar handhavingsverzoek betrekking heeft op MPARE staat voor haar gelet op artikel 8:1 van de Awb geen beroep open tegen dit onderdeel van het bestreden besluit. Het beroep van eiseres 1 moet daarom in zoverre niet-ontvankelijk worden verklaard.

3.6.

Verder valt niet in te zien dat eiseres 2 rechtstreeks in haar belang wordt geraakt doordat geen besluit is genomen op het handhavingsverzoek van eiseres 1 ten aanzien van MPARE. Het beroep van eiseres 2 voor zover gericht tegen het weigeren of het nalaten om inhoudelijk op het handhavingsverzoek van eiseres 1 ten aanzien van MPARE te beslissen is daarom niet-ontvankelijk.

3.7.

In het licht van het voorgaande behoeft de stelling van Alliander dat eiseressen geen procesbelang hebben ten aanzien van MPARE, geen bespreking.

Is eiseres 2 belanghebbende ten aanzien van EXE en HOOM?

4.1.

Alliander betoogt dat eiseres 2 geen belanghebbende is ten aanzien van EXE en HOOM omdat zij niet heeft aangetoond op dezelfde markt te opereren.

4.2.

Dat betoog slaagt niet. Eiseres 2 heeft wat betreft HOOM in een aanvullend stuk van 24 mei 2017 en ter zitting toegelicht dat zij particulieren en zakelijke klanten adviseert over energiebesparende maatregelen en advisering over en de installatie van zonnepanelen. Voor wat betreft EXE heeft eiseres 2 toegelicht dat zij een partnerschap is aangegaan met Senfal B.V. om een softwaredienst aan haar klanten aan te kunnen bieden waarmee het inschakelen van apparaten en daarmee het gebruik van elektriciteit kan worden afgestemd op de marktprijzen voor elektriciteit. Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat eiseres 2 activiteiten ontplooit die concurreren met HOOM en EXE. Dat betekent dat zij belanghebbende is ten aanzien van HOOM en EXE, zodat haar beroep in zoverre ontvankelijk is.

Procesbelang ten aanzien van HOOM

5.1.

Ter zitting is door Alliander medegedeeld dat HOOM per 1 januari 2017 door haar is afgestoten. Gelet daarop is de vraag of er nog procesbelang bij eiseressen is voor zover het besluit betrekking heeft op HOOM.

5.2.

Volgens vaste jurisprudentie van het CBb kan een belanghebbende belang hebben bij een inhoudelijke oordeel indien hij tot op zekere hoogte aannemelijk heeft gemaakt dat hij schade heeft geleden ten gevolge van de aangevochten bestuurlijke besluitvorming (zie onder meer de uitspraak van 24 juli 2013, ECLI:NL:CBB:2013:85).

5.3.

Eiseressen hebben ter zitting gesteld dat hun procesbelang is gelegen in schade die zij hebben geleden als gevolg van het nemen van het bestreden besluit. Alliander heeft dat niet betwist. Gelet op het feit dat eiseressen concurrenten zijn (geweest) van HOOM, is tot op zekere hoogte aannemelijk dat het bestreden besluit tot schade voor eiseressen heeft geleid. Daarmee is er procesbelang.

Achtergronden van en aanloop tot het geschil

6. Alliander vormt een groep in de zin van artikel 2:24b van het Burgerlijk Wetboek. Tot de groep van Alliander behoort netbeheerder Liander N.V. (Liander), maar onder meer ook HOOM, MPARE en EXE. Die vennootschappen, die tot dezelfde groep als de netbeheerder behoren, zijn zogeheten netwerkbedrijven.

7.1.

In geschil is het besluit van verweerder op een verzoek van eiseres 1 om handhavend op te treden tegen Alliander en de tot haar groep behorende vennootschappen HOOM, MPARE en EXE, wegens overtreding van:

- het groepsverbod, zoals neergelegd in de artikelen 10b, eerste tot en met derde lid, van de Elektriciteitswet 1998 (Elektriciteitswet) en artikel 2c, eerste tot en met derde lid, van de Gaswet; en/of

- het verbod op nevenactiviteiten, zoals neergelegd in de artikelen 17, tweede en derde lid, van de Elektriciteitswet en 10b, tweede en derde lid, van de Gaswet.

7.2.

Het groepsverbod verbiedt de netbeheerder om deel uit te maken van een groep waartoe ook een rechtspersoon of vennootschap behoort die in Nederland elektriciteit of gas produceert of levert of daarin handelt. Uit de parlementaire geschiedenis (Kamerstukken TK 2005-2006, 30 212, nr. 6, blz. 67 en 68) volgt dat de doelstelling van het wetsvoorstel is dat na splitsing een onafhankelijke netbeheerder zal ontstaan die daadwerkelijk in staat is, op een zo efficiënt en transparant mogelijke manier zijn wettelijke taken uit te voeren. Via splitsing wordt de onafhankelijkheid van de netbeheerder ten opzichte van leveranciers, handelaars en producenten van energie structureel geborgd.

7.3.

De Elektriciteitswet en de Gaswet bieden voor netwerkbedrijven ruimte om commerciële activiteiten te verrichten. Die ruimte is niet onbeperkt. Netwerkbedrijven mogen geen handelingen of activiteiten verrichten die strijdig zijn met het belang van het beheer van het desbetreffende net. Dat zijn in ieder geval handelingen of activiteiten die niet op enigerlei wijze betrekking hebben op of verband houden met infrastructurele voorzieningen of aanverwante activiteiten.

8.1.

HOOM geeft advies over maatregelen om energie te besparen, helpt bij de keuze van de dienstverlener die de energiebesparende maatregelen uitvoert, contracteert namens de woningeigenaar deze dienstverlener, begeleidt de uitvoering van de energiebesparende maatregelen en voert na realisatie twee kwaliteitscontroles uit. HOOM is daarmee betrokken in de advies- en de uitvoeringsfase van deze energiebesparende maatregelen. De energiebesparende maatregelen die in het kader van HOOM op de website van Alliander worden genoemd, hebben vooral betrekking op woningisolatie.

8.2.

EXE beoogt leveranciers van elektriciteit in staat te stellen om decentrale productie en verbruik op elkaar af te stemmen, door rechtstreekse uitwisseling van energie. EXE biedt daartoe drie door haar beheerde softwarediensten aan: REX, Enwire en EOS. De ontwikkeling van de applicatie voor EOS is volgens Alliander nog niet gestart. De genoemde diensten kunnen onafhankelijk van elkaar worden afgenomen. Voor alle diensten geldt dat deze op het moment van het nemen van het bestreden besluit nog geen betaalde klanten hadden. Met de diensten Enwire en REX voert EXE met een beperkt aantal potentiële klanten pilotprojecten uit. REX is een softwaredienst die klanten in staat stelt om de inschakeling van elektriciteitsverbruikende apparaten af te stemmen op marktprijzen voor elektriciteit. Enwire is een softwaredienst die energieleveranciers in staat stelt om onderlinge energietransacties tussen producenten en door hem beleverde consumenten administratief te verwerken. EOS wordt een softwareplatform waarop energieleveranciers die een energiemarkt willen opzetten, energietransacties van decentrale producenten (verkoop) en verbruikers (inkoop) kunnen verwerken.

8.3

MPARE biedt een platform (het "HelloData-platform") waarop energiedata met instemming van individuele afnemers worden verzameld. Via dit platform worden deze data doorgegeven aan de software van klanten van MPARE die op basis van deze data diensten verlenen aan afnemers die met die dienstverlening hebben ingestemd. Gedurende het onderzoek is MPARE gestopt met de verkoop van hardware (de Energy Data Box) die bij afnemers op de P1-poort van de slimme meter geïnstalleerd kon worden om energiedata aan het platform te verzenden.

Wettelijk kader

9.1.

In artikel 5a van de Elektriciteitswet is bepaald dat ACM een bindende gedragslijn kan opleggen in verband met de naleving van het bepaalde bij of krachtens deze wet, verordening 714/2009, verordening 713/2009 en verordening 1227/2011.

In artikel 10b, eerste lid, van de Elektriciteitswet is bepaald dat een netbeheerder geen deel uitmaakt van een groep als bedoeld in artikel 24b van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek waartoe ook een rechtspersoon of vennootschap behoort die in Nederland elektriciteit produceert of levert of daarin handelt.

In artikel 17, tweede lid, van de Elektriciteitswet is bepaald dat indien een netbeheerder, niet zijnde de netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet, deel uitmaakt van een groep als bedoeld in artikel 24b van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, het deze groep niet is toegestaan om handelingen of activiteiten te verrichten die strijdig kunnen zijn met het belang van het beheer van het desbetreffende net.

In het derde lid, van dit artikel is bepaald dat onder handelingen en activiteiten als bedoeld in het tweede lid in ieder geval worden verstaan:

a. handelingen en activiteiten die niet op enigerlei wijze betrekking hebben op of verband houden met infrastructurele voorzieningen of aanverwante activiteiten,

b. het door de netbeheerder verstrekken van zekerheden ten behoeve van de financiering van activiteiten van tot de groep behorende rechtspersonen of vennootschappen en

c. het zich aansprakelijk stellen door de netbeheerder voor schulden van tot de groep behorende rechtspersonen of vennootschappen,

tenzij het verstrekken van zekerheden of het zich aansprakelijk stellen voor schulden door de netbeheerder:

1o geschiedt ten behoeve van handelingen of activiteiten die de netbeheerder zelf zou mogen verrichten,

2o anderszins verband houdt met het netbeheer of

3o geschiedt om te voldoen aan voorwaarden in verband met de toepassing van wettelijke bepalingen.

9.2.

Artikel 1b van de Gaswet is gelijkluidend aan artikel 5a van de Elektriciteitswet, maar dan voor wat betreft gas.

Artikel 2c, eerste lid, van de Gaswet is gelijkluidend aan artikel 10b, eerste lid, van de Elektriciteitswet, maar dan voor wat betreft.

Artikel 10b, tweede lid, van de Gaswet is gelijkluidend aan artikel 17, tweede lid, van de Elektriciteitswet, maar dan voor wat betreft het landelijk gastransportnet.

Het door ACM gehanteerde beoordelingskader

10.1.

ACM heeft de activiteiten van HOOM, MPARE en EXE beoordeeld aan de hand van wat in de betreffende artikelen in de Elektriciteitswet en de Gaswet, in de parlementaire geschiedenis en de Visie Netwerkbedrijven Elektriciteit en Gas van juli 2008 van de Minister van Economische Zaken is vermeld.

10.2.

ACM wijst er op dat uit de parlementaire geschiedenis (Kamerstukken TK 2005-2006, 30212, nr. 29, p 3, NvW III) volgt dat de wetgever het niet gewenst vindt dat een netwerkbedrijf onbeperkt allerlei soorten activiteiten kan verrichten. In een dergelijke groep behoren geen wezensvreemde activiteiten te worden verricht, zoals bijvoorbeeld het aanbieden van recreatieve voorzieningen. Aan de andere kant is het niet de bedoeling dat een inperking van de activiteiten leidt tot onnodig synergieverlies. Het is uitermate nuttig dat in een dergelijke groep ook andere activiteiten dan het beheer van elektriciteits- en gasnetten plaatsvinden. Kennis en kunde op dat gebied kan ook benut worden in vergelijkbare sectoren als water, riolering, telecommunicatie en dergelijke en vice versa. Het zogenaamde multi-utility concept blijft dan ook mogelijk. Voorts is in de parlementaire geschiedenis ten aanzien van het derde lid van zowel artikel 17 Elektriciteitswet als artikel 10 Gaswet vermeld dat naast werkzaamheden die betrekking hebben op of verband houden met infrastructurele voorzieningen (bijvoorbeeld het zogenaamde infrabedrijf) ook aanverwante activiteiten zijn toegestaan. Hierbij kan onder meer worden gedacht aan activiteiten die bijdragen aan een betrouwbare, duurzame, energiehuishouding (bijvoorbeeld het geven van advies op het gebied van energie-milieuprestatienormen). Ten aanzien van het begrip "aanverwante activiteiten" is verder nog vermeld dat deze omschrijving is gekozen om niet reeds op voorhand teveel belemmeringen op te werpen die zouden voortvloeien uit een striktere omschrijving en dat een en ander in de praktijk zijn weg moet vinden (Kamerstukken I 2006/07, 30 212, D, p 22).

10.3.

ACM heeft bij zijn beoordeling ook het oordeel van de Hoge Raad in zijn arresten van 26 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1727, 1728 en 1729 (de Splitsingsarresten) betrokken. In de Splitsingsarresten is de Hoge Raad uitgebreid ingegaan op de wijze waarop de wetgever heeft beoogd het netbeheer structureel en volledig onafhankelijk te maken van commerciële energieactiviteiten en welke gevolgtrekkingen daaraan voor onder meer netwerkbedrijven moeten worden verbonden. In deze arresten heeft de Hoge Raad in rechtsoverweging 3.22.3 het volgende overwogen:

"Het voorgaande wordt niet anders door de omstandigheid dat een netbeheerder, na splitsing, nog wel deel mag uitmaken van een groep waarin commerciële activiteiten worden uitgevoerd, mits deze energievreemd zijn.

Blijkens de wetsgeschiedenis heeft de wetgever vooral beoogd de onafhankelijkheid van het netbeheer ten opzichte van commerciële energieactiviteiten tot stand te brengen. Gelet daarop oordeelde de wetgever dat een algemeen verbod voor groepsmaatschappijen van de netbeheerder om commerciële activiteiten te verrichten, verder zou gaan dan gelet op het beoogde doel noodzakelijk was, terwijl dat bovendien om bedrijfseconomische redenen onwenselijk was. Daarom is bij het verbod op nevenactiviteiten de (noodzakelijk maar ook afdoende geachte) beperking aangebracht dat groepsmaatschappijen van de netbeheerder geen handelingen of activiteiten mogen verrichten die strijdig zijn met het belang van het beheer van het desbetreffende net (art. 17 lid 2 Elektriciteitswet 1998 en art. 10b lid 2 Gaswet, zoals telkens nader uitgewerkt in de leden 3 en 4 van die artikelen).
Zie hiervoor onder meer Kamerstukken II 2005-2006, 30212, nr. 17, p. 39-40 en 41-42; Kamerstukken I 2006-2007, 30 212, D, p. 22. Aldus is naar het oordeel van de wetgever voldoende verzekerd dat de "focus" van de netbeheerder en van de groep waartoe hij behoort, is gericht op het netbeheer en daaraan verwante activiteiten."

11.1.

Eiseres 1 betoogt onder verwijzing naar de Splitsingsarresten dat ACM het verbod op nevenactiviteiten had moeten toetsen aan dezelfde doelstellingen als het groepsverbod, te weten: het voorkomen van kruissubsidiëring, bescherming van de afnemers, het garanderen van de leveringszekerheid en het belang dat netbeheerders zich niet bezighouden met activiteiten die de uitvoering van de publieke taak in gevaar kunnen brengen en de concurrentie op normale markten kunnen verstoren. Naar de mening van eiseressen moet het verbod op nevenactiviteiten restrictief worden uitgelegd, zodanig dat alleen strikt infrastructureel gerelateerde activiteiten daaronder vallen.

11.2.

In wat de Hoge Raad in de Splitsingsarresten heeft overwogen is geen aanknopingspunt te vinden voor het standpunt dat het verbod op nevenactiviteiten moet worden getoetst aan dezelfde doelstellingen als het groepsverbod. In rechtsoverweging 3.17.2. (ECLI:NL:HR:2015:1727) overweegt de Hoge Raad:

"De Staat beoogt door het voorkomen van kruissubsidiëring (in ruime zin) de transparantie op de energiemarkt en het gelijke speelveld tussen de marktpartijen te waarborgen. Daartoe dient het groepsverbod, dat voorkomt dat een distributienetbeheerder tot dezelfde groep als bedoeld in art. 2:24b BW behoort als (kort gezegd) een commercieel gas- of elektriciteitsbedrijf. […]

Anders dan het hof in de tweede helft van rov. 5.4 oordeelde, staat dit niet op gespannen voet met het feit dat een distributienetbeheerder na splitsing wel deel mag uitmaken van een groep waarin commerciële activiteiten worden uitgeoefend, mits deze energievreemd zijn, en dat in die situatie kruissubsidiëring niet uitgesloten is. De Won en het daarvan deel uitmakende groepsverbod beogen immers – naast het garanderen van de leveringszekerheid en het beschermen van de belangen van de afnemers, waaronder consumenten – de transparantie en het gelijke speelveld op de energiemarkt te waarborgen. Daaraan wordt niet afgedaan doordat de Staat niet voor deze hoge mate van bescherming tegen kruissubsidiëring heeft gekozen met betrekking tot commerciële bedrijven die weliswaar in groepsverband met een netbeheerder staan, maar die actief zijn op energievreemde markten. Voor deze bedrijven heeft de Staat de maatregelen die ingevolge de I&I-wet reeds voor de invoering van de Won bestonden, tezamen met het door de Won ingevoerde en specifiek voor deze bedrijven geldende verbod op nevenactiviteiten, voldoende geoordeeld om het risico van kruissubsidiëring tegen te gaan."

Gelet hierop is het groepsverbod gericht op het voorkomen van kruissubsidiëring en daarmee het waarborgen van een gelijk speelveld tussen de marktpartijen. Het verbod op nevenactiviteiten is gericht op het beschermen van het belang van een goed netbeheer.
De rechtbank is met ACM van oordeel dat uit de Splitsingsarresten van de Hoge Raad niet kan worden afgeleid dat de Hoge Raad met energievreemde activiteiten zou hebben bedoeld dat de activiteiten van het netwerkbedrijf geen raakvlak met energie-infrastructuur mogen hebben. Een dergelijke uitleg zou bovendien op gespannen voet staan met de tekst van de Elektriciteits- en de Gaswet en met de hiervoor weergegeven bedoeling van de wetgever met het verbod op nevenactiviteiten. Daarin is immers uitdrukkelijk ruimte geboden voor commerciële activiteiten van bedrijven die tot de groep van de netbeheerder behoren mits die gericht zijn op of aanverwant zijn aan energie-infrastructuur. Voor een restrictieve uitleg van het verbod op nevenactiviteiten ziet de rechtbank geen aanknopingspunten in de Splitsingsarresten en evenmin in de parlementaire geschiedenis. Er worden daarentegen in de parlementaire geschiedenis voorbeelden genoemd van toelaatbare activiteiten die buiten het door eiseressen beoogde restrictieve kader vallen zoals ‘activiteiten die bijdragen aan een betrouwbare, duurzame, energiehuishouding (bijvoorbeeld het geven van advies op het gebied van energie-milieuprestatienormen)’. Hieruit en ook uit andere opmerkingen in de parlementaire geschiedenis blijkt dat geen sprake is van een uitputtende lijst van verboden dan wel toegestane activiteiten voor netwerkbedrijven en dat de wetgever geen restrictieve en/of uitputtende opsomming heeft beoogd.

11.3.

Anders dan eiseres 2 betoogt heeft ACM de herziening van de Elektriciteitswet en de Gaswet, het wetsvoorstel STROOM en het wetsvoorstel Voortgang Energietransitie (VET) terecht buiten beschouwing gelaten. ACM kan niet vooruit lopen op wetgeving waarvan niet zeker is dat deze tot stand zal komen.

Zijn de activiteiten van EXE in strijd met het groepsverbod?

12.1.

Eiseres 1 betoogt dat Alliander zich met EXE, in strijd met het groepsverbod, op het gebied van handel en levering van energie begeeft. Zij heeft aangevoerd dat EXE de volledige programma-verantwoordelijkheid wil dragen voor aansluitingen van de klanten. Daartoe zal EXE overeenkomsten moeten aangaan waarin onvermijdelijk afspraken zijn vermeld over de koop en verkoop van energie.

12.2.

In de stukken ziet de rechtbank geen aanknopingspunt voor de juistheid van de stelling van eiseres 1. ACM heeft in het bestreden besluit uitdrukkelijk aandacht besteed aan de vraag hoe de volledige erkenning als programma verantwoordelijke ten behoeve van EOS zich verhoudt tot het groepsverbod. Daarbij is van belang dat EOS ten tijde van het nemen van het bestreden besluit nog niet operationeel was, zodat de beoordeling door ACM is gebaseerd op de plannen van EXE. EXE heeft te kennen gegeven dat zij niet voor eigen rekening en risico energie zal kopen of verkopen. Zij zal onbalanskosten van individuele programma’s doorrekenen aan de afnemers van wie die programma’s afkomstig zijn en zij zal geen winst behalen door bundeling van individuele programma’s. Ook zal EXE niet deelnemen aan de onbalanssystematiek door regel- of reservevermogen aan TenneT aan te bieden. Gelet hierop heeft ACM terecht geconcludeerd dat er op voorhand geen grond bestaat om de voorgenomen activiteiten van EXE in strijd met het groepsverbod te achten.

Zijn de activiteiten van HOOM en EXE in strijd met het verbod op nevenactiviteiten?

13.1.

Eiseressen betogen dat de activiteiten van HOOM en EXE verboden nevenactiviteiten zijn. Volgens hen zijn het commerciële energie gerelateerde activiteiten die geen betrekking hebben op infrastructurele activiteiten. De mogelijkheid dat energiebesparingsadvies leidt tot reductie van netbelasting is in de ogen van eiseres 1 een gezocht, abstract en in elk geval een te indirect verband om deze activiteiten te kunnen rechtvaardigen. Daarnaast is de bijdrage van HOOM aan reductie van netbelasting in feitelijke zin niet overtuigend. Eiseres 1 voegt daaraan nog toe dat niet alle producten van HOOM per definitie bijdragen aan een lagere netbelasting. Producten als zonnepanelen en warmtepompen kunnen namelijk ook juist een hogere netbelasting met zich meebrengen, omdat zij invoeden op het net, aldus eiseres 1. Ook de activiteiten van EXE zijn onvoldoende aanverwant aan infrastructurele activiteiten. De analyse van mogelijke effecten in termen van netbelasting zijn flinterdun en gespeend van enige kwantificering.

13.2.

ACM stelt zich op het standpunt dat de activiteiten van HOOM en EXE zijn aan te merken als aanverwante activiteiten in de zin van artikel 17, derde lid, Elektriciteitswet en artikel 10b, derde lid, Gaswet. De activiteiten van HOOM en EXE kunnen leiden tot vermindering van de netbelasting. Daarmee kunnen in potentie investeringen in de capaciteit van de netten worden verminderd. De activiteiten van HOOM en EXE kunnen op die manier synergie opleveren voor het netbeheer. In de parlementaire geschiedenis zijn "activiteiten die bijdragen aan een betrouwbare, duurzame, energiehuishouding (bijvoorbeeld het geven van advies op het gebied van energie-milieuprestatienormen)", genoemd als voorbeeld van toegestane nevenactiviteiten. De activiteiten van HOOM behoren hiertoe. De activiteiten van EXE zijn erop gericht de piekbelasting van het net te verminderen. Verder beoogt Alliander met de door EXE aangeboden diensten decentrale productie van energie in het net op te vangen op een voor het net zo min mogelijk belastende wijze waardoor netverzwaringen beperkt kunnen worden. Gelet op het verband tussen de activiteiten van HOOM en EXE en de belasting van de netten, kan volgens ACM niet worden gesproken van activiteiten die wezensvreemd/branchevreemd zijn voor een netwerkbedrijf. Daarbij acht ACM van belang dat HOOM adviseert over de energiebesparende maatregelen en deze niet zelf uitvoert. ACM stelt zich op het standpunt dat er op het moment van het nemen van het bestreden besluit geen aanwijzingen zijn dat de activiteiten van HOOM en EXE strijdig zijn met het netbeheer.

13.3.

Ter beoordeling staat of ACM zich terecht op het standpunt stelt dat de activiteiten van HOOM en EXE aanverwante activiteiten zijn in de zin van de Elektriciteits- en de Gaswet. Gelet op de tekst van die wetten, de parlementaire geschiedenis van de totstandkoming daarvan en de Splitsingsarresten, hanteert de rechtbank daarbij het volgende kader:

- aanverwante activiteiten zijn activiteiten die niet wezensvreemd zijn.

- activiteiten zijn wezensvreemd als zij geen betrekking hebben op kabels en leidingen en daaraan verbonden technische voorzieningen en/of geen betrekking hebben op daaraan verwante dienstverlening.

- als sprake is van synergie dan kunnen de activiteiten als aanverwante activiteiten worden aangemerkt.

- als geen sprake is van synergie, kan nog wel sprake zijn van aanverwante activiteiten, namelijk als deze bijdragen aan een duurzame energiehuishouding.

- tenslotte mag geen sprake zijn van strijd met het belang van het beheer van het net.

De activiteiten van HOOM en EXE zijn naar het oordeel van de rechtbank niet wezensvreemd, want hebben betrekking op aan het netbeheer verwante dienstverlening.
De wetgever heeft overwogen dat activiteiten die bijdragen aan een betrouwbare, duurzame energiehuishouding toelaatbare aanverwante activiteiten zijn. De activiteiten van HOOM zijn gericht op energiebesparing en daarmee op een duurzame energiehuishouding. Verder heeft ACM aannemelijk kunnen achten dat energiebesparing, in ieder geval waar het isolerende maatregelen betreft, leidt tot een lagere belasting van het net zodat minder investeringen vereist zijn in het net. EXE is erop gericht om decentrale energieproductie en verbruik op elkaar af te stemmen zodat lokaal opgewekte energie zoveel mogelijk lokaal kan worden verbruikt. Verder is EXE erop gericht piekbelasting van het net te verminderen waardoor minder investeringen in het net vereist zijn. Gelet hierop heeft ACM aannemelijk mogen achten dat de activiteiten van EXE bijdragen aan een betrouwbare, duurzame energiehuishouding en bovendien de belasting van het net kan verminderen. Dat de resultaten van de activiteiten van EXE niet door Alliander gekwantificeerd zijn betekent niet dat ACM niet aannemelijk heeft mogen achten dat die resultaten naar verwachting positief zullen zijn. Daarbij is van belang dat ten tijde van het nemen van het bestreden besluit REX en Enwire nog in de pilotfase verkeerden en EOS nog niet operationeel was. ACM heeft daarom uitdrukkelijk overwogen dat een beoordeling van de activiteiten van EXE na verdere ontwikkeling of daadwerkelijke uitvoering daarvan tot een andere conclusie zou kunnen leiden. Tenslotte is niet gebleken van strijd met het belang van het netbeheer. Gelet daarop is ACM naar het oordeel van de rechtbank terecht tot de conclusie gekomen dat de activiteiten van HOOM en EXE moeten worden aangemerkt als toelaatbare aanverwante activiteiten.

Bindende gedragslijn

14.1.

Eiseres 1 heeft in haar handhavingsverzoek subsidiair ACM verzocht om een bindende aanwijzing aan Alliander op te leggen. Eiseressen stellen dat, zelfs al zou ACM terecht onvoldoende ruimte hebben gezien voor handhaving middels een bestuurlijke sanctie omdat geen sprake zou zijn van een overtreding, ACM wel een bindende gedragslijn aan Alliander had moeten opleggen om de ruime norm van "toegestane nevenactiviteiten" te verduidelijken. Eiseres 1 voert daarbij aan dat de Elektriciteitswet en de Gaswet de bevoegdheid aan ACM hebben verleend om norm-concretiserende maatregelen op te leggen in geval geen overtreding kan worden geconstateerd, maar ingrijpen ten gunste van het goed functioneren van de betrokken markten wel van belang is.

14.2.

De rechtbank overweegt dat een bindende gedragslijn ten doel heeft om nadere uitleg te geven aan wettelijke voorschriften en om te bepalen welk gedrag op basis daarvan al dan niet is toegestaan. Met het bestreden besluit heeft ACM dat doel ten dele ook bereikt. ACM heeft in dit geval besloten niet een gedragslijn uit te vaardigen. Daarbij heeft ACM van belang geacht dat het niet aan ACM is om uitleg te geven over interpretatie van het begrip "toegestane nevenactiviteiten" nu er een wetsvoorstel is dat verduidelijking hiervan beoogt en dat nog niet tot een definitieve wetswijziging heeft geleid. Gelet op het bovenstaande concludeert de rechtbank dat ACM in redelijkheid tot haar besluit heeft kunnen komen om geen bindende gedragslijn op te leggen.

Eindconclusie

15. Gelet op het bovenstaande komt de rechtbank tot de conclusie dat het beroep van eiseres 2, voor zover gericht tegen het weigeren of het nalaten om inhoudelijk op het handhavingsverzoek van eiseres 1 ten aanzien van Allego te beslissen, niet-ontvankelijk moet worden verklaard. Het beroep van eiseressen, voor zover gericht tegen de beslissing van ACM in het bestreden besluit om niet handhavend op te treden tegen MPARE, dient eveneens niet-ontvankelijk te worden verklaard. Voor het overige dienen de beroepen van eiseressen ongegrond te worden verklaard.

16. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De rechtbank:

verklaart het beroep van eiseres 2 voor zover gericht tegen het weigeren of het nalaten om inhoudelijk op het handhavingsverzoek van eiseres 1 ten aanzien van Allego te beslissen niet-ontvankelijk;
verklaart de beroepen van eiseressen tegen het weigeren of het nalaten om inhoudelijk op het handhavingsverzoek van eiseres 1 ten aanzien van MPARE te beslissen
verklaart de beroepen voor het overige ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. A. van Gijzen, voorzitter, en mr. A.C. Rop en
mr. S.A. de Vries, leden, in aanwezigheid van mr. I. Geerink-van Loon, griffier.

De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 14 september 2017.

griffier voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.