ECLI:NL:HR:2015:1727

Uitspraak

26 juni 2015

Eerste Kamer

nr. 10/03851

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

DE STAAT DER NEDERLANDEN,

zetelende te ’s-Gravenhage,

EISER tot cassatie,

advocaat: mr. J.W.H. van Wijk,

t e g e n

1. ESSENT N.V.,

2. ESSENT NEDERLAND B.V.,

beide gevestigd te Arnhem,

VERWEERSTERS in cassatie,

advocaten: aanvankelijk mr. R.S. Meijer en mr. B.T.M. van der Wiel, thans mr. A.M. van Aerde en mr. B.T.M. van der Wiel.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de Staat en (gezamenlijk in enkelvoud) Essent.

1.Het verloop van het geding

Voor het verloop van het geding tot dusver verwijst de Hoge Raad naar:

a. zijn tussenarrest in deze zaak van 24 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BQ9210, NJ 2012/141 (hierna: het tussenarrest);

b. het arrest in de zaken C-105/12 tot en met C-107/12 van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJEU) van 22 oktober 2013.

Deze arresten zijn aan dit arrest gehecht.

2.Het verdere verloop van het geding in cassatie

De zaak is voor partijen nader toegelicht door hun advocaten en voor de Staat mede door mr. B.J. Drijber.

De nadere conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot bekrachtiging van het vonnis van de rechtbank ’s-Gravenhage van 11 maart 2009.

De advocaten van partijen hebben bij afzonderlijke brieven van 17 oktober 2014 op die conclusie gereageerd.

3. Verdere beoordeling van het middel

3.1

De Hoge Raad verwijst voor de feiten waarvan in cassatie kan worden uitgegaan, naar rov. 3.2 van zijn tussenarrest. Kort gezegd gaat het in cassatie om de vraag of het groepsverbod en het verbod op nevenactiviteiten, die ingevolge de Wet onafhankelijk netbeheer (hierna: Won) zijn opgenomen in de Elektriciteitswet 1998 en in de Gaswet (zie voor een en ander rov. 3.2 onder (iv)(b) en (iv)(c) van het tussenarrest), in strijd zijn met het in art. 63 VWEU neergelegde verbod op beperking van het kapitaalverkeer en op die grond onverbindend zijn. Essent vordert een daartoe strekkende verklaring voor recht, die door het hof is toegewezen; daartegen komt de Staat in cassatie op.

Onderdeel 3: betekenis van het privatiseringsverbod

3.2.1

De Staat heeft zich tegen de vordering primair verweerd met een beroep op het zogenoemde privatiseringsverbod, dat is neergelegd in art. 93 lid 2 Elektriciteitswet 1998 en art. 85 lid 2 Gaswet, in verbinding met het Besluit aandelen netbeheerders (zie hieromtrent rov. 3.2 onder (iv)(d) van het tussenarrest). Volgens de Staat is het privatiseringsverbod een Unierechtelijk toegestane regeling van het eigendomsrecht als bedoeld in art. 345 VWEU, hetgeen tot gevolg heeft dat de regels met betrekking tot vrij kapitaalverkeer en vrije vestiging niet op het groepsverbod en het verbod op nevenactiviteiten van toepassing zijn, althans dat niet wordt toegekomen aan toetsing van het groepsverbod en het verbod op nevenactiviteiten aan die regels. Dit verweer is door het hof verworpen. Daartegen is onderdeel 3 van het middel gericht.

3.2.2

De Hoge Raad heeft in zijn tussenarrest (rov. 3.8 – 3.15) de onderdelen 3.2 – 3.7 gegrond geoordeeld, hetgeen tot de conclusie leidde dat het hof het primaire verweer van de Staat op ondeugdelijke gronden heeft verworpen (rov. 3.18). Daarbij overwoog de Hoge Raad dat de vraag of de gegrondbevinding van de onderdelen 3.2 – 3.7 tot cassatie moet leiden, afhangt van de betekenis die art. 345 VWEU heeft in het geval van een absoluut privatiseringsverbod zoals in deze zaak aan de orde is, en aan de daaraan te verbinden gevolgen. De Hoge Raad heeft daarom aan het HvJEU als prejudiciële vragen voorgelegd, kort gezegd, (I) of het onderhavige privatiseringsverbod kan worden aangemerkt als een regeling van het eigendomsrecht zoals bedoeld in art. 345 VWEU, en zo ja, (II) of dat meebrengt dat de regels met betrekking tot het vrij verkeer van kapitaal niet op het groepsverbod en het verbod op nevenactiviteiten van toepassing zijn, althans dat aan toetsing van deze verboden aan de regels met betrekking tot het vrij verkeer van kapitaal niet wordt toegekomen.

3.3

Het HvJEU heeft deze vragen bij arrest van 22 oktober 2013, C-105/12 t/m C-107/12, ECLI:EU:C:2013:677, NJ 2014/21 (hierna: het prejudiciële arrest), als volgt beantwoord:

“Artikel 345 VWEU moet aldus worden uitgelegd dat daaronder een regeling houdende een privatiseringsverbod zoals aan de orde in het hoofdgeding valt, die inhoudt dat de aandelen in een op het Nederlandse grondgebied actieve beheerder van elektriciteits- of gasdistributienetten, direct of indirect door de in de nationale regelgeving omschreven overheidsentiteiten moeten worden gehouden. Deze uitlegging leidt echter niet tot onttrekking aan de toepassing van artikel 63 VWEU van nationale bepalingen, zoals die aan de orde in het hoofdgeding, die de privatisering van beheerders van elektriciteits- of gasdistributienetten verbieden of verbieden dat er eigendoms- of zeggenschapsverhoudingen zijn tussen vennootschappen van een groep waartoe een beheerder van elektriciteits- of gasdistributienetten behoort, enerzijds, en vennootschappen van een groep waartoe een onderneming behoort die op het Nederlandse grondgebied elektriciteit of gas produceert, levert of daarin handelt, anderzijds, alsook verbieden dat een dergelijke beheerder en de groep waartoe hij behoort handelingen of activiteiten verrichten die strijdig kunnen zijn met het beheer van het net in kwestie.”

3.4.1

Uit deze beantwoording volgt dat het in Nederland geldende absolute privatiseringsverbod weliswaar onder art. 345 VWEU valt, maar dat dit niet meebrengt dat het groepsverbod en het verbod op nevenactiviteiten zijn onttrokken aan de toepassing van art. 63 VWEU.
Blijkens het prejudiciële arrest vormen zowel het privatiseringsverbod zelf (punten 43, 47 en 48) als het groepsverbod en het verbod op nevenactiviteiten (punten 44-48) beperkingen van het vrije kapitaalverkeer als bedoeld in art. 63 VWEU, en moet beoordeeld worden of deze beperkingen gerechtvaardigd worden door een van de in art. 65 VWEU genoemde redenen of door dwingende redenen van algemeen belang (punt 50).

Een en ander geldt eveneens voor zover het HvJEU, blijkens punt 35 van het prejudiciële arrest, onder het privatiseringsverbod tevens begrijpt het groepsverbod voor zover inhoudende (kort gezegd) dat buitenlandse vennootschappen ingevolge art. 10b lid 2 Elektriciteitswet 1998 en art. 2c lid 2 Gaswet geen aandelen in een Nederlandse netbeheerder mogen verwerven. Ook voor zover het groepsverbod samenvalt met het privatiseringsverbod, vormt het immers – op gelijke voet met het privatiseringsverbod zelf – een beperking van het vrije kapitaalverkeer (zie punten 43, 47 en 48), die slechts toelaatbaar is indien zij gerechtvaardigd wordt door dwingende redenen van algemeen belang (zie punten 53-55 en het dictum onder 2).

3.4.2

Het voorgaande brengt mee dat het hof het hiervoor in 3.2.1 weergegeven primaire verweer van de Staat, zij het op ondeugdelijke gronden, terecht heeft verworpen. Dat betekent dat de gegrondbevinding van de (tegen de motivering van die verwerping gerichte) onderdelen 3.2 – 3.7 niet tot cassatie kan leiden.

3.5

Gelet op het voorgaande is het hof, nu de vordering van Essent niet gericht is tegen het privatiseringsverbod als zodanig, terecht ertoe overgegaan te onderzoeken of het groepsverbod en het verbod op nevenactiviteiten in strijd zijn met art. 63 VWEU op de grond dat zij belemmeringen van het vrije kapitaalverkeer vormen die niet worden gerechtvaardigd door dwingende redenen van algemeen belang.

Onderdeel 4: belemmeringen van het vrije kapitaalverkeer?

3.6

Onderdeel 4.2 (onderdeel 4.1 heeft geen zelfstandige betekenis) bestrijdt met name het oordeel van het hof in rov. 4.2 dat, anders dan de Staat heeft betoogd, een overheidsonderneming zich tegenover de eigen overheid – dat wil zeggen: tegenover de eigen lidstaat – op de regels van het vrije kapitaalverkeer kan beroepen.

Het onderdeel faalt, omdat genoemd oordeel juist is. De omstandigheid dat de onderneming van Essent wordt gedreven door een vennootschap waarvan alle aandelen in handen van gemeenten en provincies zijn, belet haar niet zich tegenover de Staat te beroepen op de in het VWEU gewaarborgde vrijheid van kapitaalverkeer (waarbij opmerking verdient dat in cassatie niet bestreden is dat art. 63 VWEU in het onderhavige geval van toepassing is).

De overige klachten van onderdeel 4.2 kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gelet op art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

3.7

Onderdeel 4 is voor het overige gericht tegen het oordeel van het hof in de rov. 4.1 – 4.6 dat het groepsverbod en het verbod op nevenactiviteiten belemmeringen vormen van het vrije kapitaalverkeer.
De Hoge Raad zal de tegen dat oordeel gerichte klachten onbehandeld laten, nu deze kwestie gelet op hetgeen hierna wordt overwogen niet van belang is voor de verdere beoordeling. Dat betekent dat de Hoge Raad bij de verdere beoordeling tot uitgangspunt neemt dat het groepsverbod en het verbod op nevenactiviteiten een belemmering vormen van het vrije kapitaalverkeer. Dat stemt overigens overeen met het standpunt van de regering bij de totstandkoming van de Won (zie onder meer Kamerstukken II 2004-2005, 30 212, nr. 3, p. 43, en Kamerstukken I 2006-2007, 30 212, D, p. 49), alsmede met het prejudiciële arrest, punten 44-47, waarin eveneens is geoordeeld dat deze verboden beperkingen vormen van het vrije kapitaalverkeer.

Onderdeel 5: worden de belemmeringen gerechtvaardigd door dwingende redenen van algemeen belang?

3.8

Het hof heeft in rov. 5.1 vastgesteld dat de Staat zich ter rechtvaardiging van het
groepsverbodop de volgende belangen heeft beroepen:

(a) het voorkomen van kruissubsidiëring: door kruissubsidiëring wordt de transparantie op de energiemarkt en het gelijke speelveld tussen marktpartijen ondermijnd;

(b) bescherming van de afnemers (waaronder de consument) van netbeheerdiensten door meer transparantie, een grotere keuzemogelijkheid en de verwachte introductie van nieuwe en innovatieve diensten;

(c) het garanderen van de leveringszekerheid en de daarmee samenhangende openbare orde en veiligheid met een werkelijk onafhankelijk netbeheer.

Voorts heeft de Staat zich ter rechtvaardiging van het
verbod op nevenactiviteiten(mede) beroepen op:

(d) het belang dat netbeheerders, die een publieke taak verrichten, zich op die zaak concentreren en zich niet bezighouden met activiteiten die de uitvoering van de publieke taak in gevaar kunnen brengen en de concurrentie op normale markten kunnen verstoren.

3.9

Het hof heeft met betrekking tot de aldus aangevoerde rechtvaardigingsgronden, kort samengevat, als volgt geoordeeld.

(ad a) Met het voorkomen van concurrentieverstoring door het weren van kruissubsidies wordt een louter economisch belang nagestreefd. Dat belang mag geen rechtvaardiging vormen voor een inbreuk op de fundamentele vrijheden. Daar komt bij dat de Staat onvoldoende heeft gesteld om vast te kunnen stellen dat in de praktijk kruissubsidiëring plaatsvindt of dat daarvoor een voldoende concrete dreiging bestaat. (rov. 5.3) Bovendien was kruissubsidiëring reeds op grond van de vóór de Won bestaande regelgeving verboden en heeft de DTe [Hoge Raad: later de Energiekamer, thans de Autoriteit Consument en Markt (ACM)] uitgebreide bevoegdheden om daartegen op te treden. Meer regelgeving en zwaarder toezicht vallen te prefereren boven een inbreuk op het vrij verkeer van kapitaal, tenzij dat niet effectief of onevenredig kostbaar of bezwarend zou zijn; dat dit laatste het geval is, heeft de Staat echter niet voldoende gemotiveerd aangevoerd. Het voorschrijven van splitsing gaat dus verder dan voor het tegengaan van kruissubsidiëring noodzakelijk is. (rov. 5.4)

(ad b) Ook transparantie als beoogd gevolg van het elimineren van kruissubsidies levert geen dwingende reden van algemeen belang op die een inbreuk op de fundamentele vrijheden kan rechtvaardigen. De enkele omstandigheid dat het opheffen van oneerlijke concurrentievoorwaarden op de desbetreffende markt ook gunstige effecten kan hebben voor de afnemers van energie, betekent niet dat het om iets anders gaat dan een louter economisch belang.
(rov. 5.5) Het beroep van de Staat op het belang van de bescherming van de consument faalt eveneens, nu de (maximum)tarieven voor de aansluit- en transporttarieven door de DTe [thans: ACM] worden vastgesteld. Waarom uit een oogpunt van consumentenbescherming daarnaast het groepsverbod en het verbod op nevenactiviteiten noodzakelijk zouden zijn, is onvoldoende duidelijk gemaakt. (rov. 5.6)

(ad c) De openbare orde en veiligheid kunnen worden aangemerkt als dwingende redenen van algemeen belang die een afwijking van het vrij verkeer van kapitaal kunnen rechtvaardigen (rov. 5.7). De noodzaak de energievoorziening te verzekeren kan onder bepaalde voorwaarden beperkingen van de fundamentele vrijheden rechtvaardigen. Maar het voorkomen van relatief korte, niet frequente storingen in de levering van energie zal in het algemeen niet een dwingende reden van algemeen belang opleveren, omdat de bedreiging van de leveringszekerheid een zekere ernst moet hebben. (rov. 5.8) Onduidelijk is echter wat het groepsverbod, naast de reeds bestaande voorzieningen in de I&I-wet (zie rov. 3.2 onder (iii) van het tussenarrest) en naast het invoeren door de Won van een ‘vette netbeheerder’ die de werkzaamheden ter uitvoering van zijn wettelijke taak in eigen beheer moet uitvoeren, toevoegt aan het waarborgen van de leveringszekerheid (rov. 5.9 – 5.11). Dat de directie van de netbeheerder zich zonder splitsing niet voldoende zou kunnen focussen op het beheer en onderhoud van de distributienetten, is onbegrijpelijk nu een netbeheerder een eigen raad van commissarissen moet hebben, terwijl zijn bestuurders en de meerderheid van de commissarissen geen binding mogen hebben met een producent, handelaar of leverancier van energie of met een aandeelhouder van een netbeheerder. Bovendien staat het groepsverbod niet eraan in de weg dat een netbeheerder na splitsing deel uitmaakt van een groep waarin commerciële (energievreemde) activiteiten worden uitgevoerd. (rov. 5.12) Voorts is niet inzichtelijk gemaakt welk niveau van leveringszekerheid met de splitsing wordt nagestreefd, zodat het hof niet kan vaststellen dat het risico op storing zonder de bestreden bepalingen in de Won zo groot is dat dit een dwingende reden van algemeen belang oplevert (rov. 5.13). Het belang van de leveringszekerheid vormt derhalve geen rechtvaardiging voor de inbreuk op het vrij verkeer van kapitaal (rov. 5.14)

(ad d) Hetgeen is overwogen met betrekking tot het belang van de leveringszekerheid, geldt ook voor het door de Staat aangevoerde belang dat netbeheerders, die een publieke taak verrichten, zich op die taak kunnen concentreren. Onduidelijk is waarom het enkele feit dat ergens in de groep waartoe een netbeheerder behoort ook branchevreemde activiteiten plaatsvinden, de leveringszekerheid in gevaar zou brengen en waarom dat gevaar niet kan worden ondervangen door bestaande of eventueel nadere voorschriften. (rov. 5.15)

3.1

Onderdeel 5 is gericht tegen de zojuist weergegeven rov. 5.1 – 5.15. Onderdeel 5.1 heeft een algemene strekking en wordt hierna in 4.1 e.v. behandeld.

3.11

De Staat heeft naar aanleiding van het prejudiciële arrest van het HvJEU betoogd dat voor de toetsing van het groepsverbod aan het evenredigheidsbeginsel onderscheid gemaakt moet worden tussen enerzijds het groepsverbod voor zover inhoudende dat buitenlandse vennootschappen ingevolge art. 10b lid 2 Elektriciteitswet 1998 en art. 2c lid 2 Gaswet geen aandelen in een Nederlandse netbeheerder mogen verwerven (hierna: het verwervingsverbod), en anderzijds het groepsverbod voor het overige. Voor de rechtvaardiging van het verwervingsverbod, dat samenvalt met het privatiseringsverbod (vgl. hiervoor in 3.4.1), heeft het HvJEU blijkens de punten 53-55 en het dictum onder 2 een andere, soepeler maatstaf geformuleerd dan voor de rechtvaardiging van het groepsverbod voor het overige, aldus de Staat.

Aan dit betoog kan worden voorbijgegaan. Gelet op hetgeen hierna (bij de beoordeling van de klachten van onderdeel 5 en in 4.1 e.v.) wordt overwogen en beslist met betrekking tot de rechtvaardiging van het groepsverbod in zijn algemeenheid, heeft de Staat geen belang meer bij een beoordeling van (alleen) het verwervingsverbod aan de bedoelde soepeler maatstaf.
Daar komt bij dat in de cassatieklachten niet is aangevoerd dat het hof bij de toetsing van de door de Staat aangevoerde rechtvaardigingsgronden voor het groepsverbod, een onjuiste of te zware maatstaf heeft gehanteerd voor zover het de toetsing van de rechtvaardiging van het – met het privatiseringsverbod gelijk te stellen – verwervingsverbod betreft.

3.12

Onderdeel 5.2 neemt terecht tot uitgangspunt dat de door de Staat aangevoerde rechtvaardigingsgronden niet slechts elk afzonderlijk, maar ook in onderlinge samenhang beoordeeld moeten worden met het oog op de vraag of de belemmeringen van het kapitaalverkeer door een dwingende reden van algemeen belang gerechtvaardigd worden. De klacht dat het hof dit heeft miskend kan echter niet tot cassatie leiden, nu het hof de door de Staat aangevoerde rechtvaardigingsgronden elk afzonderlijk ongenoegzaam heeft bevonden en het onderdeel niet beargumenteert waarom een beoordeling van deze gronden in samenhang bij die stand van zaken tot een ander eindoordeel zou kunnen leiden.

Algemene aspecten

3.13.1

Onderdeel 5.3 komt op tegen het oordeel van het hof in de rov. 5.3 en 5.5 dat met het voorkomen van concurrentieverstoring door het weren van kruissubsidies in ruime zin (rov. 5.3) en met de door het groepsverbod beoogde transparantie op de energiemarkt (rov. 5.5) een louter economisch belang wordt nagestreefd, hetgeen geen rechtvaardiging kan vormen voor een inbreuk op de hier aan de orde zijnde fundamentele vrijheden. Volgens het onderdeel miskent het hof dat deze belangen ook een niet-economische component hebben en daarom dwingende redenen van algemeen belang kunnen vormen.

3.13.2

In zijn tussenarrest heeft de Hoge Raad als derde prejudiciële vraag aan het HvJEU voorgelegd, kort gezegd, of de mede aan de Won ten grondslag gelegde doelstellingen om door middel van het tegengaan van kruissubsidiëring transparantie op de energiemarkt te bewerken en concurrentieverstoring te voorkomen, als belangen van niet-economische aard (en dus in voorkomend geval als dwingende redenen van algemeen belang) aangemerkt kunnen worden.

Het HvJEU heeft in zijn prejudiciële arrest overwogen dat redenen van zuiver economische aard geen dwingende reden van algemeen belang vormen die een beperking van de vrijheid van kapitaalverkeer kunnen rechtvaardigen, maar dat dit anders kan zijn indien de nationale regeling is ingegeven door economische belangen die een doelstelling van algemeen belang nastreven (punt 51-52). De doelstellingen om kruissubsidiëring in ruime zin tegen te gaan, transparantie op de energiemarkt te bewerken en concurrentieverstoring te voorkomen, moeten de onvervalste mededinging op de markten van productie, levering en handel in energie op het Nederlandse grondgebied verzekeren, terwijl met de doelstelling van het tegengaan van kruissubsidiëring bovendien wordt beoogd te waarborgen dat voldoende in het distributienet voor elektriciteit en gas wordt geïnvesteerd (punt 56). De doelstelling van onvervalste mededinging wordt ook door het VWEU nagestreefd, zulks om uiteindelijk de consument te beschermen, hetgeen een dwingend vereiste van algemeen belang is (punt 58). De doelstelling om voor voldoende investeringen in de distributienetten te zorgen strekt met name ertoe de zekerheid van energievoorziening te waarborgen, hetgeen eveneens een dwingend vereiste van algemeen belang is (punt 59). De richtlijnen 2003/54 (elektriciteit) en 2003/55 (gas), ter omzetting waarvan de Won strekt, beogen een open en transparante markt, niet-discriminatoire toegang tot de distributienetten en eerlijke concurrentie te waarborgen, waarbij de Uniewetgever de distributienetbeheerders effectieve bevoegdheden wilde geven. Het onderhoud en de aanleg van de nodige netwerkinfrastructuur zijn blijkens de considerans van deze richtlijnen belangrijke elementen voor het waarborgen van een stabiele elektriciteits- en gasvoorziening. Daarom heeft Nederland met de invoering van het groepsverbod en het verbod op nevenactiviteiten, ook al zijn deze maatregelen niet door de genoemde richtlijnen voorgeschreven, de door deze richtlijnen beoogde doelstellingen nagestreefd. (punt 60-64) Ook uit de richtlijnen 2009/72 en 2009/73 blijkt de wil van de Uniewetgever om voor niet-discriminatoire toegang tot de distributienetten en voor markttransparantie te zorgen, kruissubsidiëring te voorkomen, een stabiele elektriciteits- en gasvoorziening te waarborgen door middel van voldoende investeringen in de netwerken, en de uitwisseling van vertrouwelijke gegevens tussen de netbeheerders en de productie- en leveringsbedrijven te verhinderen (punt 65). De in de prejudiciële vraag genoemde doelstellingen kunnen dus in beginsel als dwingende vereisten van algemeen belang de geconstateerde beperkingen van de fundamentele vrijheden rechtvaardigen. Het staat echter aan de nationale rechter om na te gaan of deze beperkingen geschikt zijn om de doelstellingen te bereiken en niet verder gaan dan noodzakelijk is voor de verwezenlijking van de beoogde doelstellingen. (punt 66-67) Op grond van deze overwegingen heeft het HvJEU de derde prejudiciële vraag als volgt beantwoord:

“Aangaande de regeling van het privatiseringsverbod die in de hoofdgedingen aan de orde is, die valt onder artikel 345 VWEU, kunnen de onderliggende doelstellingen die de wetgever met zijn keuze voor de regeling van het eigendomsrecht nastreeft, in aanmerking worden genomen als dwingende vereisten van algemeen belang om de beperking van het vrije kapitaalverkeer te rechtvaardigen. Bij de overige verboden kunnen de doelstellingen om kruissubsidiëring in ruime zin tegen te gaan, waaronder de uitwisseling van strategische informatie, transparantie op de elektriciteits- en gasmarkt te bewerken en concurrentieverstoring te voorkomen, als dwingende vereisten van algemeen belang de beperkingen van het vrije kapitaalverkeer als gevolg van nationale bepalingen als die aan de orde in de hoofdgedingen rechtvaardigen.”

3.13.3

Deze beantwoording brengt mee dat onderdeel 5.3 slaagt. Anders dan het hof in de rov. 5.3 en 5.5 oordeelde, kunnen het voorkomen van concurrentieverstoring door het weren van kruissubsidies in ruime zin, alsmede het belang van transparantie op de energiemarkt, in aanmerking worden genomen als dwingende redenen van algemeen belang.

3.14.1

De onderdelen 5.4, 5.6 en 5.7 stellen aan de orde in welke mate wetgeving door de nationale rechter aan het Unierechtelijke evenredigheidsbeginsel getoetst moet worden. Deze onderdelen zullen tezamen behandeld worden.

Volgens onderdeel 5.4 brengt de vrijheid van de nationale wetgever om wetgeving met een door hem gewenste inhoud tot stand te brengen, een terughoudende toetsing door de rechter van die wetgeving aan het evenredigheidsbeginsel mee.

De onderdelen 5.6 en 5.7 klagen dat het hof (in de rov. 5.4, 5.6, 5.8, 5.11, 5.13 en 5.15) heeft miskend dat het in beginsel aan de wetgever is om te bepalen in welke mate hij een dwingende reden van algemeen belang wil beschermen. Volgens deze onderdelen is het niet de taak van de rechter om alle reeds bestaande maatregelen die dat belang mede beschermen te wegen en zich een oordeel te vormen over de toegevoegde waarde van de te rechtvaardigen maatregel ten opzichte van andere, reeds bestaande maatregelen. Het is niet aan de rechter om te oordelen dat “een beetje minder bescherming” ook wel volstaat, aldus deze onderdelen.

3.14.2

Uitgangspunt moet zijn dat het volgens vaste rechtspraak van het HvJEU in beginsel aan de Staat is om te bepalen in welke mate of tot welk niveau hij een bepaald belang wil beschermen en hoe dit moet worden bereikt; zie onder meer de arresten HvJEU 28 september 2006, C-282/04 en C-283/04, ECLI:EU:C:2006:608, NJ 2007/129 (Commissie/Nederland), punt 33; HvJEU 3 juni 2010, C-258/08, ECLI:EU:C:2010:308, NJ 2010/491 (Ladbrokes), punten 19-20; HvJEU 9 december 2010, C-421/09, ECLI:EU:C:2010:760, NJ 2011/75 (Humanplasma), punten 32, 39 en 40. De rechter heeft wel, blijkens hetgeen in genoemde arresten verder nog is overwogen, te toetsen of de maatregelen die ter bereiking van het door de Staat beoogde doel zijn getroffen, voldoen aan het evenredigheidsbeginsel, derhalve of zij geschikt zijn om het door de Staat beoogde doel te bereiken en niet verder gaan dan daartoe nodig is.

Deze rechtspraak brengt mee dat de mate waarin, respectievelijk het niveau waarop de nationale wetgever een bepaald belang wil beschermen, uitgangspunt dient te zijn voor de rechterlijke toetsing aan het evenredigheidsbeginsel. Indien het nagestreefde belang als een dwingende reden van algemeen belang kan worden aangemerkt, is het derhalve niet aan de rechter zijn eigen oordeel omtrent de vraag in welke mate dat belang beschermd moet worden, in de plaats te stellen van dat van de wetgever. De daarop gerichte klachten van de onderdelen 5.6 en 5.7 zijn dan ook gegrond.

Het zojuist overwogene geldt in het onderhavige geval temeer nu het HvJEU in de punten 60-64 van het prejudiciële arrest heeft geoordeeld dat, hoewel het door de Won ingevoerde groepsverbod en het verbod op nevenactiviteiten niet door de richtlijnen 2003/54 en 2003/55 zijn voorgeschreven, de Staat “met de invoering van deze maatregelen niettemin de door deze richtlijnen beoogde doelstellingen heeft nagestreefd.”

3.14.3

Nu de rechter bij de toetsing van wetgeving aan het Unierechtelijke evenredigheidsbeginsel in beginsel de door de Staat nagestreefde doelstelling van algemeen belang (indien dat in aanmerking kan worden genomen) en het in dat kader beoogde beschermingsniveau tot uitgangspunt dient te nemen, past hem in zoverre derhalve terughoudendheid. Blijkens de hiervoor bedoelde rechtspraak van het HvJEU moet de rechter vervolgens met inachtneming van dat uitgangspunt onderzoeken of de ingevoerde maatregelen geschikt zijn om het nagestreefde doel te dienen en niet verder gaan dan nodig is om de beoogde doelstelling te bereiken. Bij dit onderzoek past, anders dan de Staat kennelijk met onderdeel 5.4 wil betogen, niet dat de rechter (ook in zoverre) terughoudendheid in acht moet nemen. De rechter dient aan het Unierechtelijke evenredigheidsbeginsel te toetsen, zulks aan de hand van hetgeen ten processe over en weer is aangevoerd en van hetgeen uit de totstandkomingsgeschiedenis van de desbetreffende wetgeving blijkt. Een andere opvatting zou te zeer afbreuk doen aan de door het VWEU gewaarborgde vrijheden, die immers (ook) door de nationale rechter gehandhaafd moeten worden. Onderdeel 5.4 treft dan ook geen doel.

3.15

Onderdeel 5.5 mist feitelijke grondslag voor zover geklaagd wordt dat het hof niet heeft vastgesteld welke belemmeringen van het kapitaalverkeer door het groepsverbod en het verbod op nevenactiviteiten worden veroorzaakt; die vaststelling heeft het hof in de rov. 4.1 – 4.5 gedaan. Voorts gaat het onderdeel uit van een onjuiste rechtsopvatting voor zover het betoogt dat de rechter in het kader van de evenredigheidstoets het nagestreefde doel moet afwegen tegen de mate waarin het vrije kapitaalverkeer wordt belemmerd. In het kader van de vraag of een nationale maatregel uit Unierechtelijk oogpunt geoorloofd is, heeft de toetsing aan het evenredigheidsbeginsel geen betrekking op een afweging tussen enerzijds het gewicht van het door de nationale maatregel nagestreefde belang en anderzijds de mate of ernst van de belemmering van het vrije kapitaalverkeer, maar ziet deze toets op de vraag of de nationale maatregel geschikt is om het beoogde doel te bereiken en niet verder gaat dan daartoe nodig is. Het onderdeel faalt derhalve.

3.16

Onderdeel 5.8 betoogt dat het hof in de rov. 5.1 – 5.15 slechts heeft onderzocht of het splitsingsgebod wordt gerechtvaardigd door een dwingende reden van algemeen belang. Volgens het onderdeel miskent het hof dat uit het feit dat het splitsingsgebod (naar het oordeel van het hof) niet wordt gerechtvaardigd door een dwingende reden van algemeen belang, niet kan worden afgeleid dat (ook) het verbod op wederzijds aandeelhouderschap en het verbod op nevenactiviteiten niet worden gerechtvaardigd door een dwingende reden van algemeen belang.

Deze klacht faalt. Het verbod op wederzijds aandeelhouderschap hangt nauw samen met en is dienstbaar aan het splitsingsgebod; beide maken deel uit van het groepsverbod. De Staat heeft in de feitelijke instanties niet aangevoerd dat bij het onderzoek of een rechtvaardigingsgrond voor het groepsverbod bestaat, onderscheid moet worden gemaakt tussen de twee onderdelen van het groepsverbod. De overwegingen van het hof moeten dan ook geacht worden mede betrekking te hebben op het verbod op wederzijds aandeelhouderschap.

Met betrekking tot het verbod op nevenactiviteiten, dat overigens evenzeer nauw samenhangt met het groepsverbod (in ruime zin) aangezien het dient ter ondersteuning daarvan, geldt bovendien dat het hof wel degelijk (in rov. 5.15) apart heeft beoordeeld of daarvoor een rechtvaardigingsgrond bestaat, zodat het onderdeel in zoverre feitelijke grondslag mist.

Voorkomen van kruissubsidiëring

3.17.1

Onderdeel 5.10 mist zelfstandige betekenis.
De onderdelen 5.12 en 5.13 kunnen tezamen behandeld worden.

Volgens onderdeel 5.12 mag, anders dan het hof in rov. 5.3 heeft geoordeeld, niet van de Staat worden verlangd dat hij aantoont dat in de praktijk kruissubsidiëring plaatsvindt of heeft plaatsgevonden, dan wel dat daarvan een voldoende concrete dreiging bestaat. Voldoende is dat het risico van kruissubsidiëring, en daarmee het risico van negatieve invloeden van commerciële activiteiten op het netbeheer, in de structuur van geïntegreerde energiebedrijven niet kan worden uitgesloten, mede gelet op het feit dat de energiemarkt zeer in beweging is en financiële risico’s niet denkbeeldig zijn. Daarbij wijst het onderdeel erop dat de DTe meerdere malen sterke vermoedens heeft gehad dat sprake is geweest van concurrentieverstorende gedragingen, en het betoogt dat dit een voldoende rechtvaardiging is voor een inbreuk op het vrij verkeer van kapitaal, ook omdat kruissubsidiëring in de praktijk nu eenmaal moeilijk is te ontdekken en daarom moeilijk is te voorkomen.

Om diezelfde redenen is volgens onderdeel 5.13 onjuist het oordeel van het hof in rov. 5.4, dat het voorschrijven van splitsing verder gaat dan voor het voorkomen en tegengaan van kruissubsidiëring noodzakelijk is. Het onderdeel klaagt voorts dat het hof ten onrechte de maatstaf hanteert dat het alternatief van meer regelgeving en zwaarder toezicht “valt te prefereren” boven een inbreuk op het vrij verkeer van kapitaal, tenzij dat alternatief niet effectief of onevenredig kostbaar of bezwarend zou zijn; daarmee wordt onvoldoende rekening gehouden met de beoordelingsruimte van de lidstaat. Bovendien heeft de Staat wel voldoende gemotiveerd uiteengezet dat meer regelgeving en zwaarder toezicht niet effectief en onevenredig bezwarend en kostbaar zijn, en dat geen alternatieve maatregelen bestaan die enerzijds minder vergaand zijn maar anderzijds de betrokken belangen op een even effectieve wijze kunnen beschermen. Alleen het groepsverbod kan alle betrokken belangen gelijktijdig realiseren, aldus het onderdeel. De overweging van het hof dat een netbeheerder na splitsing wel onderdeel mag uitmaken van een groep waarin commerciële activiteiten worden uitgeoefend, mits deze energievreemd zijn, en dat ook dan kruissubsidiëring denkbaar is die evenwel volgens de regering als gevolg van wettelijke waarborgen niet mogelijk is, en dat de Staat niet heeft uitgelegd waarom diezelfde waarborgen onvoldoende zijn in het geval de netbeheerder deel uitmaakt van een groep waarin wel energieactiviteiten plaatsvinden, miskent volgens het onderdeel de beoordelingsvrijheid van de Staat om in dat laatste geval meer zekerheid dat geen kruissubsidiëring plaatsvindt noodzakelijk te achten, terwijl in dat eerste geval het verbod op nevenactiviteiten als waarborg voldoende is.

3.17.2

De onderdelen zijn gegrond. De Staat beoogt door het voorkomen van kruissubsidiëring (in ruime zin) de transparantie op de energiemarkt en het gelijke speelveld tussen de marktpartijen te waarborgen. Daartoe dient het groepsverbod, dat voorkomt dat een distributienetbeheerder tot dezelfde groep als bedoeld in art. 2:24b BW behoort als (kort gezegd) een commercieel gas- of elektriciteitsbedrijf. Ervan uitgaande, zoals de Staat heeft aangevoerd en het hof niet onjuist heeft bevonden, dat het risico van kruissubsidiëring (in ruime zin) bij geïntegreerde energiebedrijven steeds aanwezig is, dat het plaatsvinden daarvan in de praktijk moeilijk te ontdekken en te voorkomen is, en dat de DTe in het verleden meermalen sterke vermoedens heeft gehad dat van kruissubsidiëring sprake is geweest, kan niet de eis gesteld worden dat de Staat ‘aantoont’ dat in de praktijk sprake is (geweest) van kruissubsidiëring of van een ‘voldoende concrete dreiging’ daarvan. Het gaat de Staat immers erom dat de mogelijkheid van kruissubsidiëring tussen een distributienetbeheerder en een commercieel gas- of elektriciteitsbedrijf structureel wordt uitgesloten, en het staat hem vrij voor die hoge mate van waarborging te kiezen (zie hiervoor in 3.14.2). Met zijn oordelen dat het voorschrijven van splitsing verder gaat dan voor het voorkomen en tegengaan van kruissubsidiëring noodzakelijk is, en dat meer regelgeving en zwaarder toezicht vallen te prefereren boven het groepsverbod, heeft het hof miskend dat daarmee het risico van kruissubsidiëring niet structureel wordt uitgesloten, zoals de Staat nu juist beoogt te bereiken.

Anders dan het hof in de tweede helft van rov. 5.4 oordeelde, staat dit niet op gespannen voet met het feit dat een distributienetbeheerder na splitsing wel deel mag uitmaken van een groep waarin commerciële activiteiten worden uitgeoefend, mits deze energievreemd zijn, en dat in die situatie kruissubsidiëring niet uitgesloten is. De Won en het daarvan deel uitmakende groepsverbod beogen immers – naast het garanderen van de leveringszekerheid en het beschermen van de belangen van de afnemers, waaronder consumenten – de transparantie en het gelijke speelveld op de energiemarkt te waarborgen. Daaraan wordt niet afgedaan doordat de Staat niet voor deze hoge mate van bescherming tegen kruissubsidiëring heeft gekozen met betrekking tot commerciële bedrijven die weliswaar in groepsverband met een netbeheerder staan, maar die actief zijn op energievreemde markten. Voor deze bedrijven heeft de Staat de maatregelen die ingevolge de I&I-wet reeds voor de invoering van de Won bestonden, tezamen met het door de Won ingevoerde en specifiek voor deze bedrijven geldende verbod op nevenactiviteiten, voldoende geoordeeld om het risico van kruissubsidiëring tegen te gaan. Het hof heeft dat met zijn andersluidende oordeel miskend.

Bescherming van de afnemer door meer transparantie

3.18

Volgens onderdeel 5.14 heeft het hof in rov. 5.5 ten onrechte geoordeeld dat het belang van transparantie op de energiemarkt, die het beoogd gevolg is van het elimineren van kruissubsidies, geen dwingende reden van algemeen belang oplevert die een inbreuk op het vrij verkeer van kapitaal of de vrije dienstverlening kan rechtvaardigen. Het onderdeel bouwt grotendeels voort op de onderdelen 5.3 en 5.12 – 5.13 en slaagt derhalve op de hiervoor in 3.13.3 en 3.17.2 genoemde gronden.

3.19

Onderdeel 5.15 is gericht tegen rov. 5.6. Het onderdeel betoogt terecht dat het feit dat voor de aansluit- en transporttarieven een maximumtarief door de toezichthouder wordt vastgesteld, niet meebrengt dat de belangen van de consument al voldoende zijn gewaarborgd. Genoemd feit verzekert bij geïntegreerde energiebedrijven immers niet dat de in rekening gebrachte tarieven voor netbeheerdiensten niet kunnen worden beïnvloed door kruissubsidies (verkeerde kostentoerekening), noch waarborgt het dat die tarieven een afspiegeling van de werkelijk gemaakte kosten zijn. Het onderdeel slaagt derhalve.

Garanderen van leveringszekerheid

3.2

De onderdelen 5.16 – 5.20 zijn gericht tegen de rov. 5.8 – 5.14 (hiervoor in 3.9, ad c, kort samengevat), waarin het hof tot het oordeel komt dat de leveringszekerheid en de daarmee samenhangende openbare orde en veiligheid, geen rechtvaardiging vormen voor de door het groepsverbod gemaakte inbreuk op het vrij verkeer van kapitaal. Onderdeel 5.16 heeft geen zelfstandige betekenis.

3.21

Onderdeel 5.17 klaagt over het oordeel van het hof in rov. 5.8 (slot), dat het aan de Staat is om aan te geven “welk niveau van leveringszekerheid” hij noodzakelijk acht (en op grond van welke overwegingen), en waarom de inbreuk makende maatregel daartoe een geschikt en noodzakelijk middel vormt.

Het onderdeel treft doel. Genoemd oordeel bouwt, gelet op hetgeen het hof in rov. 5.8 verder nog overweegt, kennelijk voort op zijn opvatting dat de rechter moet toetsen of de mate waarin de Staat een bepaalde dwingende reden van algemeen belang wil beschermen, opweegt tegen de inbreuk op het kapitaalverkeer die door de daartoe strekkende maatregel wordt gemaakt; die opvatting is met succes bestreden door de onderdelen 5.6 en 5.7 (zie hiervoor in 3.14.2). De Staat heeft aangevoerd dat hij met de Won onder meer beoogt de leveringszekerheid en de betrouwbaarheid van de netwerken zoveel mogelijk veilig te stellen, en dat het groepsverbod en het verbod op nevenactiviteiten daarvoor noodzakelijke en geschikte maatregelen zijn. Onjuist is de in het oordeel van het hof besloten liggende opvatting dat de Staat het algemeen belang van zo hoog mogelijke leveringszekerheid niet ten volle zou mogen nastreven en zou moeten accepteren dat “relatief korte en niet frequente storingen in de levering van energie” structureel blijven voortbestaan, op de grond dat de door de Won ingevoerde maatregelen die een grotere leveringszekerheid beogen, het kapitaalverkeer belemmeren.

3.22.1

De onderdelen 5.18 en 5.19 lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

Onderdeel 5.18 is gericht tegen rov. 5.11 en klaagt in de eerste plaats over het oordeel van het hof dat onvoldoende gemotiveerd en daarom onduidelijk is, wat het groepsverbod naast de reeds bestaande voorzieningen zoals de I&I-wet toevoegt aan het waarborgen van de leveringszekerheid. Voorts klaagt het erover dat het hof niet begrijpelijk acht dat, nu de I&I-wet waarborgt dat de netbeheerder over de economische eigendom van de netten en daarmee over een zelfstandige financieringsbron beschikt, de financieringscapaciteit die wordt gebruikt voor de commerciële onderneming niet meer beschikbaar is voor investeringen in het netwerk.

Onderdeel 5.19 is gericht tegen rov. 5.12, waarin het hof oordeelt dat “in dat licht” onbegrijpelijk is dat de directie van de netbeheerder zich zonder splitsing niet voldoende zou kunnen ‘focussen’ op het beheer en onderhoud van de distributienetten, zeker nu een netbeheerder een eigen raad van commissarissen moet hebben en het groepsverbod er niet aan in de weg staat dat een netbeheerder na splitsing deel uitmaakt van een groep waarin commerciële (mits energievreemde) activiteiten worden uitgevoerd.

3.22.2

De onderdelen treffen doel. De Staat heeft in de feitelijke instanties, met verwijzing naar diverse passages uit de wetsgeschiedenis van de Won, betoogd dat bij een geïntegreerd energiebedrijf de netbeheerder niet geheel onafhankelijk van de holding kan opereren.
De investeringscapaciteit van een geïntegreerd energiebedrijf moet verdeeld worden over de commerciële activiteiten van de groep (productie, levering, handel) en het netbeheer, zodat de mogelijkheid bestaat dat investeringen in commerciële activiteiten ten koste gaan van het netbeheer en op termijn de leveringszekerheid in gevaar brengen. Voorts is het feit dat de netbeheerder ingevolge de I&I-wet de economische eigendom van het distributienet heeft en daardoor over een zelfstandige financieringsbron beschikt, nog geen waarborg dat de daarmee verworven middelen ook in het netwerk worden geïnvesteerd. Hoewel de leveringszekerheid naar het oordeel van de minister reeds in belangrijke mate door de invoering van de I&I-wet was gewaarborgd, laat dat onverlet dat de Won heeft voorzien in maatregelen (het groepsverbod en het verbod op nevenactiviteiten) die ertoe leiden dat het netbeheer structureel en volledig onafhankelijk wordt van de commerciële energieactiviteiten, waardoor de leveringszekerheid in verdergaande mate kan worden gewaarborgd. Zie hiervoor onder meer Kamerstukken II 2004-2005, 30 212, nr. 3, p. 6-7, 12-13, 20; Kamerstukken II 2005-2006, 30 212, nr. 6, p. 9-10, 25; Kamerstukken I 2006-2007, 30 212, D, p. 5, 6; Kamerstukken I 2006-2007, 30 212, F, p. 3.

In het licht van het bovenstaande is onbegrijpelijk het oordeel van het hof dat onvoldoende gemotiveerd en daarom onduidelijk is, wat het groepsverbod naast de reeds bestaande voorzieningen zoals de I&I-wet toevoegt aan het waarborgen van de leveringszekerheid. Voorts is, anders dan het hof overwoog, het standpunt van de Staat dat een (na splitsing) onafhankelijke netbeheerder zich beter kan ‘focussen’ op het beheer en onderhoud van de netten, niet onbegrijpelijk.

3.22.3

Het voorgaande wordt niet anders door de omstandigheid dat een netbeheerder, na splitsing, nog wel deel mag uitmaken van een groep waarin commerciële activiteiten worden uitgevoerd, mits deze energievreemd zijn.

Blijkens de wetsgeschiedenis heeft de wetgever vooral beoogd de onafhankelijkheid van het netbeheer ten opzichte van commerciële energieactiviteiten tot stand te brengen. Gelet daarop oordeelde de wetgever dat een algemeen verbod voor groepsmaatschappijen van de netbeheerder om commerciële activiteiten te verrichten, verder zou gaan dan gelet op het beoogde doel noodzakelijk was, terwijl dat bovendien om bedrijfseconomische redenen onwenselijk was. Daarom is bij het verbod op nevenactiviteiten de (noodzakelijk maar ook afdoende geachte) beperking aangebracht dat groepsmaatschappijen van de netbeheerder geen handelingen of activiteiten mogen verrichten die strijdig kunnen zijn met het belang van het beheer van het desbetreffende net (art. 17 lid 2 Elektriciteitswet 1998 en art. 10b lid 2 Gaswet, zoals telkens nader uitgewerkt in de leden 3 en 4 van die artikelen). Zie hiervoor onder meer Kamerstukken II 2005-2006, 30 212, nr. 17, p. 39-40 en 41-42; Kamerstukken I 2006-2007, 30 212, D, p. 22. Aldus is naar het oordeel van de wetgever voldoende verzekerd dat de ‘focus’ van de netbeheerder en van de groep waartoe hij behoort, is gericht op het netbeheer en daaraan verwante activiteiten. Het hof heeft zijn oordeel in rov. 5.12 in het licht van het vorenstaande onvoldoende gemotiveerd.

3.23

Onderdeel 5.20 is gericht tegen rov. 5.13. Voor zover het onderdeel klaagt over het oordeel van het hof dat de Staat niet inzichtelijk heeft gemaakt welk niveau van leveringszekerheid met de splitsing wordt nagestreefd, en dat daarom niet vastgesteld kan worden dat het risico op storingen dat de wetgever wil uitsluiten zo groot is dat dit een dwingende reden van algemeen belang oplevert, berust het op dezelfde opvatting als onderdeel 5.17 en slaagt het op dezelfde grond (zie hiervoor in 3.21).

Het onderdeel komt voorts terecht op tegen het oordeel dat de Staat geen redenen heeft aangevoerd die tot de gevolgtrekking kunnen leiden dat zonder het groepsverbod en het verbod op nevenactiviteiten zodanig ernstige storingen in de distributienetwerken dreigen dat de openbare orde en veiligheid in het gedrang komen.
Het hof miskent hiermee dat het belang van de leveringszekerheid kan worden aangemerkt als een dwingende reden van algemeen belang, die binnen de grenzen van het evenredigheidsbeginsel belemmeringen van het vrije kapitaalverkeer kan rechtvaardigen zonder dat de openbare orde of openbare veiligheid in het geding behoeven te zijn.

3.24

Onderdeel 5.22 klaagt over rov. 5.15 en bouwt grotendeels voort op de onderdelen 5.17 – 5.19. Het onderdeel slaagt derhalve op de hiervoor in 3.21 – 3.23 vermelde gronden. Bij behandeling van onderdeel 5.9, dat eveneens tegen rov. 5.15 is gericht, heeft de Staat dan ook, mede gelet op de afdoening hierna in 4.1 e.v., geen belang meer.

3.25

De klachten van de onderdelen 5.11 en 5.21 kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gelet op art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4.Verdere beoordeling

4.1

Uit het voorgaande volgt dat de dragende overwegingen die ten grondslag liggen aan het oordeel van het hof dat geen rechtvaardigingsgrond voor de belemmering van het vrij verkeer van kapitaal aanwezig is, met succes zijn bestreden. In dat licht kan de Hoge Raad thans onderdeel 5.1 behandelen en daarmee zelf de zaak afdoen.

4.2

Volgens onderdeel 5.1 is rechtens onjuist het oordeel dat de door het hof aangenomen belemmering van het vrij verkeer van kapitaal niet wordt gerechtvaardigd door de dwingende redenen van algemeen belang waarop de Staat – blijkens de wetsgeschiedenis en in de onderhavige procedure – een beroep heeft gedaan. Het onderdeel betoogt dat deze belemmering juist wel wordt gerechtvaardigd door de bedoelde dwingende redenen van algemeen belang.

De door het onderdeel aan de orde gestelde vraag betreft de eventuele onverbindendheid van de desbetreffende bepalingen van de Won wegens onverenigbaarheid met het Unierecht. Deze vraag kan door de Hoge Raad in cassatie worden beantwoord, ook voor zover die beantwoording is verweven met waarderingen van feitelijke aard (vgl. rov. 6.2 van het arrest HR 16 mei 1986, ECLI:NL:HR:1986:AC9354, NJ 1987/251 (Landbouwvliegers)), nu de voor de beantwoording van deze vraag relevante feiten vaststaan.

4.3

Zoals hiervoor in 3.7 is overwogen, neemt de Hoge Raad tot uitgangspunt dat het groepsverbod en het verbod op nevenactiviteiten maatregelen zijn die een belemmering vormen van het vrij verkeer van kapitaal, dat door art. 63 VWEU wordt gewaarborgd. Een dergelijke belemmering is volgens vaste rechtspraak van het HvJEU slechts toelaatbaar indien de maatregelen – voor zover in de onderhavige procedure van belang – (i) gerechtvaardigd worden door dwingende redenen van algemeen belang, mits de maatregelen (ii) geschikt zijn om de doelstellingen te bereiken en (iii) niet verder gaan dan noodzakelijk is voor de verwezenlijking van de beoogde doelstellingen.

(i) Dwingende redenen van algemeen belang

4.4

De Staat heeft zich ter rechtvaardiging van het groepsverbod en het verbod op nevenactiviteiten beroepen op de volgende belangen (zie hiervoor in 3.8):

(a) het voorkomen van kruissubsidiëring: door kruissubsidiëring wordt de transparantie op de energiemarkt en het gelijke speelveld tussen marktpartijen ondermijnd;

(b) bescherming van de afnemers (waaronder de consument) van netbeheerdiensten door meer transparantie, een grotere keuzemogelijkheid en de verwachte introductie van nieuwe en innovatieve diensten;

(c) het garanderen van de leveringszekerheid en de daarmee samenhangende openbare orde en veiligheid met een werkelijk onafhankelijk netbeheer;

4.5

De zojuist genoemde belangen kunnen ieder voor zich aangemerkt worden als dwingende redenen van algemeen belang. Dat volgt voor de onder (a) en (b) genoemde belangen reeds uit de beantwoording van de derde prejudiciële vraag in het prejudiciële arrest, welke beantwoording hiervoor in 3.13.2 kort is samengevat en waaruit mede blijkt dat de Staat met de door de Won ingevoerde maatregelen naar het oordeel van het HvJEU doeleinden heeft nagestreefd die stroken met die van de richtlijnen 2003/54 en 2003/55.

Daarnaast zijn ook het onder (c) genoemde belang van het garanderen van de leveringszekerheid, alsmede het daaraan dienstbare belang zoals onder (d) genoemd, als dwingende redenen van algemeen belang aan te merken.
Dat volgt ook uit punt 59 van het prejudiciële arrest, waarin het HvJEU dat onder verwijzing naar vaste rechtspraak overweegt. In dit verband verwijst de Hoge Raad voorts naar de overwegingen hiervoor in 3.14.2 en 3.21, waaruit volgt dat de Staat vrij is te kiezen voor maatregelen die beogen de leveringszekerheid op een zo hoog mogelijk niveau veilig te stellen.

(ii) en (iii) Geschiktheid en noodzakelijkheid van de maatregelen

4.6.1

De Staat heeft blijkens de gedingstukken en de wetsgeschiedenis van de Won, kort samengevat, het navolgende aan de invoering van het groepsverbod en het verbod op nevenactiviteiten ten grondslag gelegd (zie voor hetgeen hierna in 4.6.2 – 4.6.3 volgt onder meer Kamerstukken II 2004-2005, 30 212, nr. 3, p. 1-12; Kamerstukken II 2005-2006, 30 212, nr. 17, p. 39-43; Kamerstukken I 2006-2007, 30 212, D, p. 3-13; Kamerstukken I 2006-2007, 30 212, F, p. 1-12).

4.6.2

De bestaande situatie van geïntegreerde energiebedrijven gaat gepaard met afstemming tussen de groepsmaatschappijen en een centrale aansturing die erop is gericht het resultaat van de gehele groep te maximaliseren; deze afstemming brengt volgens de wetgever de onafhankelijkheid van de netbeheerder ten opzichte van de producenten, leveranciers en handelaren in gevaar.
De wetgever beschouwt het risico dat geïntegreerde energiebedrijven prioriteit zullen geven aan de commerciële belangen die zijn gemoeid met de productie, levering en handel in energie boven het belang dat gemoeid is met de aanleg en het onderhoud van deugdelijke distributienetwerken, als onwenselijk.

Voorts gaat integratie gepaard met concurrentiebelemmerende prikkels. Ondanks de omstandigheid dat concurrentieverstorende gedragingen binnen een geïntegreerd concern in de praktijk moeilijk zijn te constateren, heeft de toezichthouder (destijds DTe) in het verleden meermalen sterke vermoedens gehad dat daadwerkelijk sprake is geweest van concurrentieverstorende gedragingen.

In de derde plaats bemoeilijkt de integratie naar het oordeel van de wetgever het toezicht op het netbeheer, doordat het moeilijk is zicht te krijgen op de naleving van onafhankelijkheidsvereisten.

4.6.3

Met het groepsverbod en het verbod op nevenactiviteiten maakt de wetgever een einde aan de integratie van het netbeheer enerzijds en de productie, levering en handel in energie anderzijds. Bezien vanuit het perspectief van de hiervoor in 4.4 omschreven doelstellingen beoogt de wetgever met deze verboden de onafhankelijkheid van het netbeheer structureel te waarborgen. Uitgaande van deze doelstellingen heeft deze onafhankelijkheid diverse positieve gevolgen.

De onafhankelijkheid van de netbeheerder maakt in de eerste plaats een einde aan de belangentegenstellingen binnen een geïntegreerd energiebedrijf. De splitsing draagt daardoor bij aan (vergroting van) de betrouwbaarheid van de distributienetwerken en aan de leveringszekerheid; bij strategische afwegingen behoeft immers niet langer rekening te worden gehouden met de commerciële belangen van productie, levering en handel in energie. Dat geldt in de visie van de wetgever temeer als gevolg van de omstandigheid dat de netbeheerders (en daarmee de economische eigendom van de netwerken) vanwege het privatiseringsverbod in publieke handen blijven.

Ten tweede dient de onafhankelijkheid van de netbeheerder volgens de wetgever ook de belangen van afnemers van netbeheerdiensten, waaronder consumenten, doordat definitief een einde wordt gemaakt aan (de mogelijkheid van) kruissubsidies binnen een geïntegreerd energieconcern. Daardoor wordt ook de transparantie op de energiemarkt bevorderd. Het creëren van een onafhankelijke netbeheerder draagt bij aan een eerlijker concurrentie, doordat energieproducenten onder gelijke voorwaarden toegang krijgen tot het distributienet en nieuwe aanbieders eenvoudiger een marktpositie kunnen verwerven. Met een en ander is ook het belang van consumenten gediend.

In de derde plaats leidt een onafhankelijke positie van de netbeheerder in de opvatting van de wetgever tot een eenvoudiger en effectiever overheidstoezicht op het netbeheer.

4.7

Tegen de achtergrond van het voorgaande moet beoordeeld worden of het groepsverbod en het verbod op nevenactiviteiten zowel geschikt zijn als niet verder gaan dan noodzakelijk is om de hiervoor in 4.4 genoemde dwingende redenen van algemeen belang te dienen.

(ii) Zijn de maatregelen geschikt voor het beoogde doel?

4.8.1

Het groepsverbod maakt een einde aan de integratie binnen één concern van het netbeheer en de activiteiten betreffende productie, levering en handel in energie. Daardoor komt de netbeheerder in een structureel onafhankelijke positie te verkeren ten opzichte van commerciële energiebedrijven. Doordat de netbeheerder niet meer tot hetzelfde concern behoort als de commerciële energiebedrijven, bestaat geen mogelijkheid meer tot kruissubsidiëring (in ruime zin, waaronder de uitwisseling van strategische informatie). Door de structurele onafhankelijkheid ten opzichte van commerciële energiebedrijven, alsmede door het verbod op nevenactiviteiten voor de aan de netbeheerder verbonden groepsmaatschappijen, kan de netbeheerder zich beter concentreren op het beheer en onderhoud van het distributienet, hetgeen betere garanties schept voor de betrouwbaarheid van het net en de leveringszekerheid.

Voorts wordt door de onmogelijkheid van kruissubsidiëring de transparantie op de energiemarkt vergroot en met betrekking tot de toegang tot het distributienet een gelijk speelveld tussen de commerciële energiebedrijven gewaarborgd. Dat bevordert de eerlijke concurrentie tussen de aanbieders van energie, hetgeen ook in het belang is van de consumenten.

4.8.2

De slotsom is dat het groepsverbod en het verbod op nevenactiviteiten geschikt zijn om de hiervoor in 4.4 genoemde dwingende redenen van algemeen belang te dienen.

(iii) Gaan de maatregelen niet verder dan noodzakelijk is om het beoogde doel te bereiken?

4.9.1

Met betrekking tot de vraag of het groepsverbod en het verbod op nevenactiviteiten niet verder gaan dan noodzakelijk is om het beoogde doel te bereiken, wordt in aanmerking genomen dat vóór de inwerkingtreding van de Won reeds diverse voorschriften van kracht waren, waaronder de I&I-wet, waarvan – naar ook de wetgever onderkende – een positieve invloed uitging op het beheer en onderhoud van de distributienetwerken en de leveringszekerheid. Die voorschriften zijn echter niet voldoende om kruissubsidiëring met commerciële energiebedrijven onmogelijk te maken en de positie van de netbeheerder structureel onafhankelijk te maken van commerciële energiebedrijven, en daarmee de transparantie op de energiemarkt en de leveringszekerheid te waarborgen. Het bestaan van de voorschriften van de I&I-wet staat derhalve niet in de weg aan het oordeel dat het groepsverbod en het verbod op nevenactiviteiten niet verder gaan dan noodzakelijk is om het beoogde doel te bereiken. Op dit punt wordt kortheidshalve verwezen naar hetgeen hiervoor in 3.17.2, 3.19, 3.21 en 3.22.2 is overwogen.

4.9.2

Voorts wordt in aanmerking genomen dat de wetgever verscheidene alternatieven voor de invoering van het groepsverbod en het verbod op nevenactiviteiten heeft overwogen.

De energiebedrijven hebben een alternatief voorstel aan de minister doen toekomen. Kern daarvan vormt een stapsgewijze privatisering van ten minste een minderheid van de aandelen in de geïntegreerde energiebedrijven, gecombineerd met maatregelen om de zelfstandigheid van de netbeheerder binnen het geïntegreerde energieconcern te vergroten. Dit voorstel is afgewezen, kort gezegd, omdat privatisering van de geïntegreerde energiebedrijven voor de regering onaanvaardbaar is vanwege de publieke belangen die met een onafhankelijk netbeheer gemoeid zijn, terwijl voorts binnen een geïntegreerd energieconcern mogelijkheden blijven bestaan voor onwenselijke beïnvloeding (vgl. Kamerstukken II 2005-2006, 30 212, nr. 6, p. 27-28).

Daarnaast is onder ogen gezien of de onafhankelijkheid van het netbeheer vergroot kon worden door het introduceren van nieuwe informatieverplichtingen, accountantscontroles en intensivering van het toezicht. Dit alternatief zou volgens de minister echter leiden tot significant hogere nalevings- en handhavingskosten, terwijl de transparantie vermindert, belangentegenstellingen binnen het geïntegreerde energiebedrijf blijven voortbestaan en onvoldoende duidelijk blijft of bij intensiever toezicht concurrentieverstorende activiteiten voldoende zouden kunnen worden achterhaald (vgl. Kamerstukken II 2004-2005, 30 212, nr. 3, p. 7; Kamerstukken II 2005-2006, 30 212, nr. 6, p. 27; Kamerstukken I 2006-2007, 30 202, D, p. 6-7 en 12; Kamerstukken I 2006-2007, 30 212, F, p. 8).

Voorts is overwogen of de volledige scheiding van het netbeheer ten opzichte van productie, levering en handel zou kunnen worden verplicht vanaf het moment dat de aandeelhouders hun aandelen in de concernonderdelen betreffende de productie, levering en handel zouden willen vervreemden. Dit alternatief kon niet op voldoende draagvlak bij de meeste bedrijven en aandeelhouders rekenen, terwijl het naar het oordeel van de minister ook geen recht deed aan de door de regering nagestreefde doelstellingen. (vgl. Kamerstukken II 2004-2005, 30 212, nr. 3, p. 8)

4.9.3

Uit het vorenstaande blijkt dat alternatieve maatregelen serieus zijn overwogen. De alternatieven zijn echter, gelet op de hiervoor in 4.4 genoemde dwingende redenen van algemeen belang die de wetgever heeft nagestreefd, terecht op de hiervoor in 4.9.2 genoemde gronden als niet of onvoldoende effectief van de hand gewezen. Door Essent zijn in de feitelijke instanties ook geen andere alternatieven aangedragen die geschikt zijn om de door de Staat beoogde doelstellingen te bereiken en die niet of in mindere mate beperkingen van het vrije kapitaalverkeer meebrengen.

De conclusie moet dan ook zijn dat het groepsverbod en het verbod op nevenactiviteiten niet verder gaan dan noodzakelijk is om het beoogde doel te bereiken. De Staat betoogt terecht en voldoende onderbouwd dat alleen met deze maatregelen de door hem beoogde doelstellingen, die dwingende redenen van algemeen belang vormen, gelijktijdig en op het nagestreefde niveau bereikt kunnen worden.

Conclusies

4.10.1

Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen moet geconcludeerd worden dat, ervan uitgaande dat het groepsverbod en het verbod op nevenactiviteiten het vrij verkeer van kapitaal belemmeren, deze maatregelen gerechtvaardigd worden door dwingende redenen van algemeen belang, geschikt zijn voor de verwezenlijking van de door de wetgever beoogde doelstellingen en niet verder gaan dan daarvoor noodzakelijk is. Van strijd met art. 63 VWEU is derhalve geen sprake.

4.10.2

Op dezelfde gronden moet geoordeeld worden dat evenmin sprake is van de door Essent gestelde strijd met art. 49 VWEU (vrijheid van vestiging).

4.10.3

De gevorderde verklaring voor recht dat de art. 10b en 17 leden 2, 3 en 4 Elektriciteitswet 1998 en de art. 2c en 10b leden 2, 3 en 4 Gaswet in strijd zijn met (thans) de art. 49 en 63 VWEU en op die grond onverbindend zijn, is derhalve door de rechtbank terecht afgewezen.

4.11

Essent heeft in deze procedure tevens een verklaring voor recht gevorderd dat de art. 10b en 17 leden 2, 3 en 4 Elektriciteitswet 1998 en de art. 2c en 10b leden 2, 3 en 4 Gaswet in strijd zijn met art. 1 van het Eerste Protocol van het EVRM (hierna: art. 1 EP). De rechtbank heeft (ook) deze vordering afgewezen. Essent heeft in hoger beroep geen grieven aangevoerd tegen de afwijzing van haar op art. 1 EP gebaseerde vordering.

Essent beroept zich echter in cassatie erop dat het hof in rov. 2.1 heeft overwogen dat de grieven van Essent mede de vraag aan de orde stellen of het groepsverbod en het verbod op nevenactiviteiten een inbreuk vormen op art. 1 EP, en dat het hof in rov. 6.1 heeft geconcludeerd dat die vraag kan blijven rusten omdat het groepsverbod en het verbod op nevenactiviteiten reeds wegens strijd met art. 63 VWEU onverbindend worden verklaard. Volgens Essent brengt dit mee dat, nu de Staat in cassatie niet tegen deze overwegingen is opgekomen, in een eventuele verwijzingsprocedure alsnog over haar beroep op art. 1 EP geoordeeld moet worden.

Dit betoog treft geen doel. Voor zover het hof in de rov. 2.1 en 6.1 als onderdeel van de rechtsstrijd in hoger beroep ook art. 1 EP heeft genoemd, berust dat klaarblijkelijk op een vergissing. Dat is kennelijk veroorzaakt doordat de drie parallelzaken van Essent, Eneco en Delta door het hof gevoegd zijn behandeld en in drie (vrijwel) gelijkluidende arresten zijn beslist, en het hof daarbij over het hoofd heeft gezien dat Essent, anders dan Delta en Eneco, in appel niet is opgekomen tegen de afwijzing van de op art. 1 EP gebaseerde vordering. Hoe dan ook heeft Essent geen belang bij een verwijzing op dit punt, omdat na een eventuele verwijzing geen ander oordeel mogelijk is dan dat geen klacht ter beoordeling voorligt tegen de afwijzing door de rechtbank van de op art. 1 EP gebaseerde vordering.

5.Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het gerechtshof ’s-Gravenhage van 22 juni 2010;

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank ’s-Gravenhage van 11 maart 2009;

veroordeelt Essent in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op de uitspraak van het gerechtshof aan de zijde van de Staat begroot op € 3.067,25;

veroordeelt Essent in de kosten van het geding in cassatie, met inbegrip van de kosten van de prejudiciële procedure bij het HvJEU, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Staat begroot op € 483,11 aan verschotten en € 4.800,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren C.A. Streefkerk, C.E. Drion, M.V. Polak en T.H. Tanja-van den Broek, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op
26 juni 2015.