Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Team Bestuursrecht 2
zaaknummer: ROT 16/936
uitspraak van de meervoudige kamer van 26 januari 2017 in de zaak tussen
[eiser], te [woonplaats], eiser,
gemachtigde: mr. S.M.C. Nuyten,
en
Stichting Autoriteit Financiële Markten, verweerster (AFM),
gemachtigde: mr. F.E. de Bruijn.
Procesverloop
Bij besluit van 7 juli 2014 (het boetebesluit) heeft de AFM eiser een bestuurlijke boete van € 500.000,- opgelegd wegens overtreding van artikel 5:58, eerste lid, aanhef en onder a en b, van de Wet op het financieel toezicht (Wft). De AFM heeft voorts besloten het bestreden besluit openbaar te maken door publicatie daarvan (het publicatiebesluit).
Bij uitspraak van 17 oktober 2014 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank het verzoek om voorlopige voorziening van eiser gedeeltelijk toegewezen en de AFM opgedragen uit het te publiceren boetebesluit en overige publicaties te verwijderen dat eiser op 27 maart 2012 en 3 april 2012 artikel 5:58, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wft heeft overtreden.
Bij besluit van 28 december 2015 (het bestreden besluit) heeft de AFM het bezwaar van eiser ongegrond verklaard.
Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
De AFM heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 12 december 2016. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. De AFM heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, die werd vergezeld door mr. A.J. Boorsma en [A] (toezichthouder).
Overwegingen
Feitenoverzicht
1.1.
[B 1] ([B 2]) was een closed-end fonds dat in 2010 via een zogenaamde reverse take over een beursgang aan de NYSE Euronext Amsterdam (Euronext) heeft gemaakt. Het totaal aantal uitgegeven participaties [B 2] bedroeg 621 met een koers tussen 2010 en begin 2012 van circa € 55.000,- per participatie. De participaties [B 2] waren zogenoemde illiquide participaties, hetgeen betekent dat er niet veel handel in de participaties plaatsvond. In 2010 vonden drie transacties van [B 2] op Euronext plaats, in 2011 geen. In de periode tussen januari 2012 tot en met april 2012 werden 214 participaties [B 2] op de beurs verhandeld. Daarbij liet de koers van de participaties een opvallend sterke stijging zien. In de periode tussen 10 januari 2012 en 3 april 2012 is de koers van de participaties [B 2] gestegen van € 55.000,- per participatie naar € 161.750,- per participatie. Op 28 maart 2012 zijn de participaties omgedoopt tot [C] en met ingang van 4 april 2012 zijn ze gesplitst in een verhouding van 1:25.000. Eind 2012 is [C] ontbonden.
1.2.
[D 1] ([D 2]) was enig aandeelhouder en bestuurder van [E] en grootparticipant van [B 2]. Begin 2012 werd bekend dat [D 2] voornemens was de [F] (in Nederland) en [G] (in België) over te nemen, om als beleggingen aan het fonds [C] toe te voegen. De financiering zou geschieden door de verkoop van de participaties [B 2] door [D 2].
1.3
Eiser is enig bestuurder (CEO) van [H 1]. ([H 2]) en [I] [J 1] ([J 2]) is werkzaam als group treasurer bij [H 2].
1.4.
Op 5 februari 2010 heeft eiser vijf participaties [B 2] van [D 2] gekocht voor een bedrag van € 300.000,- op grond van een schriftelijke overeenkomst. In 2011 kwamen eiser en [D 2] overeen dat [D 2] deze vijf participaties zou terugkopen, maar dit gebeurde uiteindelijk niet. Op 10 februari 2012 werd een streep getrokken door de oorspronkelijke aankoopovereenkomst.
1.5.
Op 24 januari 2012 koopt eiser elf participaties [B 2] op Euronext.
Op 27 januari 2012 boekt [D 2] via zijn privérekening twintig participaties [B 2] naar eiser.
Op 31 januari 2012 en 3 februari 2012 boekt eiser in totaal vijftien participaties [B 2] naar [J 2]. Op 14 februari 2012 koopt eiser vier participaties [B 2] via Euronext.
1.6.
Op 21 februari 2012 verkoopt eiser via Euronext tien participaties [B 2]. Op 21 en 22 februari 2012 verkoopt [J 2] in totaal tien (op beide dagen vijf) participaties [B 2].
Al deze participaties zijn gekocht door [D 2] en/of zijn voormalige echtgenote [K] (de transacties op haar naam zijn feitelijk ook verricht dan wel bewerkstelligd door [D 2]).
1.7.
Op 27 maart 2012 koopt eiser via Euronext één participatie [B 2]. Op 3 april 2012 koopt eiser wederom één participatie [B 2].
1.8.
De forse koersstijgingen sinds 10 januari 2012 van participaties [B 2] en een melding door de ING Bank op 5 maart 2012 van opvallende transacties in de participaties [B 2] waren aanleiding voor de AFM om in 2012 een onderzoek te starten naar het fonds. Het onderzoek was gericht op de vraag of [D 2] in samenwerking met anderen het verbod op marktmanipulatie heeft overtreden. De resultaten van het onderzoek zijn neergelegd in het rapport van 11 september 2013. Het onderzoek heeft ertoe geleid dat de AFM onder meer aan eiser een bestuurlijke boete heeft opgelegd wegens overtreding van artikel 5:58, eerste lid, aanhef en onder a en b, van de Wft.
Bestreden besluit
2.1.
Aan de boeteoplegging, die bij het bestreden besluit is gehandhaafd, heeft de AFM ten grondslag gelegd dat eiser op 21 februari 2012 artikel 5:58, eerste lid, aanhef en onderdelen a en b, Wft heeft overtreden door via de beurs tien participaties [B 2] aan [D 2] te verkopen tegen steeds oplopende limieten, terwijl de beurstransacties niet leidden tot een feitelijke wijziging van de positie van eiser in [B 2]. Daarnaast was de opzet van eiser bij deze transacties volgens de AFM tenminste in voorwaardelijke vorm gericht op het brengen of houden van de koers van de participaties [B 2] op een kunstmatig hoog niveau. Dit laatste geldt volgens de AFM eveneens voor de aankoop van participaties [B 2] door eiser op 24 januari 2012, 14 februari 2012, 27 maart 2012 en 3 april 2012.
2.2.
De AFM stelt dat van de transacties op 21 februari 2012 een onjuist of misleidend signaal uit ging met betrekking tot het aanbod en de koers van participaties [B 2], althans dat dit was te duchten. De AFM stelt zich op het standpunt dat op zijn minst genomen sprake is van zogenoemde wash trades, waarbij afspraken worden gemaakt over het aangaan van koop- en verkoopovereenkomsten in financiële instrumenten waarbij geen sprake is van veranderingen in eigendom of marktrisico of waarbij deze worden overgedragen aan samenspannende personen. De AFM is van opvatting dat met betrekking tot de participaties die door eiser op 21 februari 2012 zijn verkocht in het geheel geen handel heeft plaatsgevonden, omdat de beschikkingsmacht bij [D 2] is gebleven. De participaties zijn volgens de AFM op 27 januari 2012 door [D 2] om niet naar eiser overgeboekt en onder zijn controle gebleven. Door zowel als aanbiedende en als vragende partij te hebben opgetreden heeft in economische zin geen handel, maar slechts schijnhandel plaatsgevonden. Met de transacties suggereerde eiser een toename van het aanbod van de participaties [B 2] op de beurs en werd het handelsvolume vergroot. De beleggers wisten echter niet dat de controle over de participaties en het marktrisico van de participaties niet overging en dat er dus geen sprake was van een werkelijk (toegenomen) aanbod van participaties [B 2].
2.3.
Daarnaast was door de genoemde transacties tussen 24 januari 2012 en 3 april 2012 sprake van een intentioneel handelen met het oog op het houden of brengen van de desbetreffende koers op een kunstmatig niveau. Eiser legde structureel hogere limieten van aankoopordes in dan noodzakelijk was om de gewenste participaties te verkrijgen. Door de vraagprijzen fors te overbieden heeft eiser volgens de AFM niet als een rationeel handelend belegger gehandeld, die zijn positie tegen een zo laag mogelijke prijs zal willen uitbreiden. De koers was niet het resultaat van een integer proces van vraag en aanbod.
Wettelijk kader
3. Op grond van artikel 5:58, eerste lid, van de Wft, voor zover hier van belang en zoals dit artikel destijds luidde, is het verboden om:
a. een transactie of handelsorder in financiële instrumenten te verrichten of te bewerkstelligen waarvan een onjuist of misleidend signaal uitgaat of te duchten is met betrekking tot het aanbod van, de vraag naar of de koers van die financiële instrumenten, tenzij degene die de transactie of handelsorder heeft verricht of bewerkstelligd, aantoont dat zijn beweegreden om de transactie of handelsorder te verrichten of te bewerkstelligen gerechtvaardigd is en dat de transactie of handelsorder in overeenstemming is met de gebruikelijke marktpraktijk op de desbetreffende gereglementeerde markt of de desbetreffende multilaterale handelsfaciliteit waarvoor de beleggingsonderneming een vergunning heeft als bedoeld in artikel 2:96;
b. een transactie of handelsorder in financiële instrumenten te verrichten of te bewerkstelligen teneinde de koers van die financiële instrumenten op een kunstmatig niveau te houden, tenzij degene die de transactie of handelsorder heeft verricht of bewerkstelligd, aantoont dat zijn beweegreden om de transactie of handelsorder te verrichten of te bewerkstelligen gerechtvaardigd is en dat de transactie of handelsorder in overeenstemming is met de gebruikelijke marktpraktijk op de desbetreffende gereglementeerde markt of de desbetreffende multilaterale handelsfaciliteit waarvoor de beleggingsonderneming een vergunning heeft als bedoeld in artikel 2:96.
Functiescheiding
4. Eiser heeft aangevoerd dat de AFM de vereiste functiescheiding niet in acht heeft genomen. De AFM werd bij de behandeling van het verzoek om voorlopige voorziening onder meer vertegenwoordigd door de toezichthouder die het boeterapport heeft opgesteld ([L]) en de boetefunctionaris ([M]. Daarnaast was de toezichthouder aanwezig bij de hoorzitting in bezwaar en stelde hij vragen die er volgens eiser op duidden dat hij een oordeel over het bezwaar aan het vormen was. Voor de hoorzitting was hij al aanwezig en na afloop bleef hij in de hoorruimte achter, zonder dat eiser daarbij aanwezig of vertegenwoordigd was. Bij eiser is het beeld ontstaan dat een voor- en nabespreking in het bijzijn van de toezichthouder heeft plaatsgevonden. Eiser wijst op de uitspraak van 15 juli 2016 van de rechtbank Rotterdam (ECLI:NL:RBROT:2016:5395).
4.1.
Ter zitting heeft de AFM zich op het standpunt gesteld dat geen beïnvloeding heeft plaats gevonden. Tijdens de hoorzitting zijn enkel vragen van feitelijke aard over de orderinleg gesteld. In de nabespreking is slechts het verloop van de hoorzitting aan de orde geweest, niet de inhoud.
4.2.
Op grond van artikel 10:3, vierde lid, van de Algemene wet bestuusrecht (Awb), voor zover hier van belang, wordt mandaat tot het opleggen van een bestuurlijke boete niet verleend aan degene die van de overtreding een rapport of proces-verbaal heeft opgemaakt.
4.2.1.
In de Memorie van Toelichting bij de invoering van de vierde tranche van de Awb is het volgende vermeld (Kamerstukken II, 2003-2004, 29 702, nr. 3, blz. 153 en 154).
“ In het strafrecht zijn constatering van de overtreding en strafoplegging als regel ondergebracht bij verschillende instanties. Politie en bijzondere opsporingsdiensten voeren de opsporende taken uit en stellen de overtreding van wettelijke voorschriften vast, de rechter oordeelt uiteindelijk over de strafwaardigheid van het feit en de eventueel op te leggen straf. Het openbaar ministerie fungeert als schakel tussen beide. Het bepaalt mede de prioriteiten in de opsporing en het aanbrengen ter zitting dan wel het transigeren of seponeren van zaken.
Bij het opleggen van bestuurlijke sancties is deze scheiding tussen de verschillende taken en bevoegdheden minder duidelijk aanwezig. Vaak is het bestuursorgaan dat een bestuurlijke boete kan opleggen tevens verantwoordelijk voor het toezicht op de naleving van de voorschriften. Reeds in het CTW-advies [Commissie voor de Toetsing van Wetgevingsprojecten; toevoeging rechtbank] werd betoogd dat het tegen de achtergrond van het streven naar vergroting van de eigen verantwoordelijkheid van het bestuur voor de handhaving in de rede zou liggen om het bestuursorgaan zelf met de boeteoplegging te belasten. De CTW achtte het echter toch ongewenst dat degene die de overtreding van het wettelijk voorschrift constateert, tevens degene is die de boete oplegt. Een feitelijke distantie tussen betrokkenheid bij het constateren van het feit en de boeteoplegging achtte de CTW noodzakelijk.
Het kabinet heeft dit uitgangspunt onderschreven, doch achtte het niet opportuun dit in een algemene regeling vast te leggen. De mate waarin de bedoelde feitelijke distantie gerealiseerd kan worden, kan namelijk per geval sterk verschillen. Het zal vaak niet efficiënt en ook niet nodig zijn om twee afzonderlijke instanties met de constatering van het feit en boeteoplegging te belasten.
Het is vaak wel mogelijk een scheiding tussen deze activiteiten binnen de organisatie te realiseren, of waarborgen te bieden voor een onafhankelijke positie bij de boeteoplegging.”
4.2.2.
In het kamerstuk Wijziging van de in de Wet op het financieel toezicht en enige andere wetten opgenomen regels met betrekking tot de uitoefening van de bevoegdheid tot het opleggen van een bestuurlijke boete (Wet wijziging boetestelsel financiële wetgeving, Kamerstukken II, 2007-2008, 31 458, nr. 4, blz. 3) staat het volgende.
“ Het wetsvoorstel Wet Vierde tranche Algemene wet bestuursrecht (Kamerstukken II, 2003–2004, 29 702, nr. 2) regelt een nieuwe algemene functiescheiding. Deze regeling behelst dat indien het voornemen bestaat om een bestuurlijke boete op te leggen die hoger is dan € 340,– een mandaatverbod geldt. Dit mandaatverbod houdt in dat de ambtenaar die bij het onderzoek naar de gedraging of bij het opstellen van een rapport over de gedraging betrokken was, niet meer betrokken mag zijn bij de beslissing om een bestuurlijke boete op te leggen. In de Aanpassingswet Vierde tranche Algemene wet bestuursrecht (Kamerstukken II 2006/07, 31 124, nr. 2) worden in diverse wetten bepalingen met de strekking dat de werkzaamheden in verband met het opleggen van een bestuurlijke boete en in verband met het onderzoeken van een gedraging door andere personen worden verricht, vervangen door een verwijzing naar de artikelen 5.4.2.6 en 10:3 van de Awb.
De Raad [van State; toevoeging rechtbank] stelt in zijn advies dat er zwaardere waarborgen tot de functiescheiding moeten worden opgenomen dan die welke voortvloeien uit de vierde tranche Algemene wet bestuursrecht. De Raad adviseert onder meer om te regelen dat de afdeling waar de ambtenaar die het onderzoek uitvoert of die het rapport opstelt, niet betrokken mag zijn bij de beslissing om een bestuurlijke boete op te leggen. In de praktijk zullen de toezichthouders, de Stichting Autoriteit Financiële Markten (AFM) en de Nederlandsche Bank (DNB), hun processen zo inrichten dat hieraan wordt voldaan. Immers, indien een door een toezichthouder vastgesteld boetebesluit wordt aangevochten, zal die toezichthouder moeten kunnen aantonen dat aan de verplichting tot functiescheiding is voldaan. Het is echter niet wenselijk om de toezichthouders tot een bepaald organisatorisch model te dwingen. Het wetsvoorstel Vierde tranche Algemene wet bestuursrecht is op dit punt helder: ingeval de op te leggen bestuurlijke boete hoger is [dan; toevoeging rechtbank] € 340,– dient er sprake te zijn van functiescheiding. Het is aan de toezichthouders om hier in de praktijk invulling aan te geven.”
4.3.
De besluitvorming van de AFM is niet in strijd met artikel 10:3, vierde lid, van de Awb en de wetgever heeft er bewust voor gekozen de AFM niet te dwingen haar organisatie op een bepaalde manier in te richten. Dat neemt niet weg dat de wetgever er blijkens de aangehaalde passages uit de wetsgeschiedenis van uitgaat dat de AFM in de praktijk zal voldoen aan de norm dat de ambtenaar die het onderzoek verricht niet wordt betrokken bij de besluitvorming over een op te leggen boete. Dit geldt naar het oordeel van de rechtbank zowel voor de primaire besluitvorming als voor de besluitvorming in bezwaar.
4.3.1.
Uit het vereiste van functiescheiding vloeit naar het oordeel van de rechtbank niet voort dat ieder contact tussen een toezichthouder en een boetefunctionaris of een bezwaarbehandelaar verboden is. In het bijzonder staat geen geschreven of ongeschreven rechtsregel eraan in de weg dat bij de besluitvorming betrokken medewerkers van de AFM een toezichthouder om feitelijke informatie vragen of een toezichthouder verzoeken aanwezig te zijn bij hoorzittingen of vergaderingen met als doel eventuele vragen van feitelijke aard te beantwoorden. Daarmee wordt die toezichthouder op zichzelf immers nog niet betrokken bij de besluitvorming en de afwegingen die in dat kader worden gemaakt. Het contact tussen een toezichthouder en een medewerker van de AFM die betrokken is bij de voorbereiding van de besluitvorming mag echter, gelet op het voorgaande, niet tot gevolg hebben dat die toezichthouder mede richting geeft aan de besluitvorming of dat de besluitvorming niet langer onbevangen en onafhankelijk van de toezichthouder plaatsvindt.
4.4.
De rechtbank ziet geen grond voor het oordeel dat de voorbereiding van de besluitvorming door de AFM in onderhavige zaak niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen. Weliswaar heeft de toezichthouder na het opstellen van het boeterapport tijdens de hoorzitting in bezwaar aan eiser een vraag gesteld over de orderinleg op 24 januari 2012, maar er is geen aanwijzing dat de toezichthouder door het stellen van deze vraag of zijn opmerking daarna invloed heeft uitgeoefend op de richting van de besluitvorming of dat de bij de voorbereiding van de besluitvorming betrokken medewerkers van de AFM niet onbevangen en onafhankelijk van de toezichthouder te werk zijn gegaan. Evenmin blijkt dit uit de enkele aanwezigheid van de toezichthouder tijdens de voorzieningenzitting in bezwaar.
4.5.
Eiser betoogt naar het oordeel van de rechtbank terecht dat van de AFM, uit een oogpunt van zorgvuldigheid en gelet op het verdedigingsbeginsel, transparantie mag worden verwacht als medewerkers van de AFM die betrokken zijn bij de besluitvorming informatie vragen aan en verkrijgen van een toezichthouder. Eiser stelt zich terecht op het standpunt dat de besluitvorming van de AFM in dit opzicht niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen, omdat de toezichthouder zowel bij de voor- als nabespreking van de hoorzitting aanwezig was, terwijl eiser noch zijn gemachtigde hierbij aanwezig waren. Voor eiser (en de rechtbank) is onduidelijk welke informatie is uitgewisseld en of die informatie voor zijn verdediging van belang is. Van een objectieve noodzaak dat de toezichthouder voor of na de hoorzitting diende te worden betrokken bij de bespreking van de zaak is niet gebleken. Als op enig moment mondeling informatie wordt uitgewisseld, ligt het in de rede dat die op schrift en aan de andere partij ter beschikking wordt gesteld.
4.6.
De beroepsgrond slaagt. De rechtbank zal op grond van het vorenstaande het beroep gegrond verklaren en het bestreden besluit vernietigen wegens strijd met artikel 3:2 van de Awb.
4.7.
De rechtbank heeft zich gelet op het voorgaande beraden op de vraag of de voorbereiding van de besluitvorming van de AFM dermate onzorgvuldig is dat niet alleen het bestreden besluit vernietigd moeten worden, maar ook het primaire besluit herroepen dient te worden op de grond dat de AFM door haar onzorgvuldige handelwijze het recht heeft verwerkt eiser een boete op te leggen. De rechtbank is van oordeel dat dit niet het geval is. Daarbij neemt de rechtbank allereerst in aanmerking wat zij onder 4.4. heeft overwogen. Voor de rechtbank is voldoende komen vast te staan dat bij de besluitvorming, ondanks de daaraan klevende gebreken, steeds sprake is gebleven van een feitelijke distantie en een onafhankelijke positie bij degenen die belast waren met de voorbereiding van de boetebesluiten. Eiser heeft niet aannemelijk gemaakt dat de AFM vooringenomen te werk zou zijn gegaan. Voorts weegt de rechtbank mee dat niet iedere onrechtmatigheid in de besluitvorming, ook bij een punitieve sanctie, tot gevolg moet hebben dat het boetebesluit herroepen dient te worden. De AFM merkt in dit verband niet ten onrechte op dat herroeping van de boetebesluiten materieel vergelijkbaar is met niet‑ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie door de strafrechter, waartoe slechts in uitzonderlijke situaties wordt besloten. Dat hier van een dergelijke uitzonderlijke situatie sprake is, is ondanks de geconstateerde onrechtmatigheden niet aannemelijk geworden. Het dossier bevat geen aanwijzingen dat de informatie-uitwisseling tussen de toezichthouder en de bij de besluitvorming betrokken medewerkers van de AFM daadwerkelijk een relevante invloed heeft gehad op de besluitvorming.
De rechtbank zal de onzorgvuldige voorbereiding van de besluitvorming van de AFM betrekken bij de beoordeling van de hoogte van de opgelegde boete.
Overtreding
5. Eiser betoogt dat geen sprake is van een overtreding van artikel 5:58 Wft. Dit betoog faalt.
Artikel 5:58, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wft
5.1.
Eiser voert aan dat de AFM zich ten onrechte op het standpunt stelt dat [D 2] steeds de beschikking heeft gehad over de twintig participaties die eiser van [D 2] op 27 januari 2012 (middels een OTC-transactie) heeft ontvangen. Met betrekking tot de verkooptransacties op 21 februari 2012 heeft de AFM volgens eiser niet aan haar bewijslast voldaan. Dit betoog slaagt niet.
5.2.
Naar het oordeel van de rechtbank stelt de AFM zich terecht op het standpunt dat eiser zich met de verkooporders van participaties [B 2] via Euronext op 21 februari 2012 schuldig heeft gemaakt aan marktmanipulatie, ook nu de verklaringen van eiser over de twintig participaties [B 2] die [D 2] op 27 januari 2012 naar hem heeft overgeboekt niet aannemelijk zijn geworden.
5.3.
In 2011 bezat eiser vijf participaties [B 2]. Hij wilde deze verkopen aan [D 2], omdat eiser geen vertrouwen meer had in [B 2]. Over deze verkoop heeft overleg plaatsgevonden tussen eiser en [D 2], mede door tussenkomst van advocaten resulterend in een schriftelijke overeenkomst. Begin 2012 veranderde de perceptie van eiser en wilde hij zijn participaties niet meer verkopen, maar zijn belang in [B 2] uitbreiden. In zijn schriftelijke reactie van 9 november 2012 op het onderzoeksrapport van de AFM verklaart eiser hierover onder meer:
“ De handel in participaties [B 2] startte vanaf 10 januari 2012. Redelijk snel bleek dat de koers van het fonds steeg. Dit was voor [eiser] aanleiding om participaties [B 2] te kopen.”
De AFM hecht terecht geen geloof aan deze verklaring. Weliswaar vonden op 10 januari 2012 drie transacties in participaties [B 2] plaats waardoor de koers van een participatie [B 2] steeg van € 55.000,- naar € 56.000,-, maar op 13 januari 2012 vonden twee transacties in participaties [B 2] plaats waardoor de koers daalde tot € 53.995,-. Deze vijf transacties betroffen steeds één participatie [B 2]. Vervolgens werd op Euronext niet meer gehandeld in participaties [B 2] tot 24 januari 2012, de datum waarop eiser een kooporder inlegde voor elf participaties. De koers was toen niet gestegen ten opzichte van 10 januari 2012, maar gedaald.
In zijn zienswijze op het voorgenomen boetebesluit, waarin AFM in reactie op eisers brief van 9 november 2012 op deze koersdaling heeft gewezen, schrijft eiser onder meer:
“ De AFM legt ten onrechte het accent op (…) de op vrijdag 13 januari 2012 gedane koers van € 53.995,- per participatie. Uit de gegevens van de AFM blijkt, achteraf bezien, dat ook laatstgenoemde koers gevormd werd door slechts twee transacties. Met andere woorden: de vraag via de beurs naar participaties [B 2] was nog steeds beperkt; er was kennelijk sprake van een voorzichtige start waarbij het beleggend publiek als het ware de kat uit de boom keek.
De koers van vrijdag 13 januari 2012 was dan ook weliswaar de laatst gedane koers op 24 januari 2012, maar uit niets blijkt dat dit gegeven van belang is geweest voor eiser.
Integendeel, voor hem was sprake van een rationeel instapmoment ten vervolge op het belang dat hij al hield.”
Op 9 november 2012 verklaart eiser dat de gestelde koersstijging van participaties [B 2] voor hem de aanleiding was om participaties [B 2] te gaan kopen en op 1 november 2013 verklaart hij dat deze koers voor hem niet van belang was. De AFM merkt dan ook terecht op dat eiser wisselend verklaart. Waarom ondanks de eerdere wens van eiser om zijn participaties [B 2] te verkopen en de koersdaling in de periode tussen 10 en 24 januari 2012 sprake was van “een rationeel instapmoment” op 24 januari 2012, heeft eiser niet geconcretiseerd en is ook overigens niet duidelijk geworden.
5.4.
Evenzeer terecht acht de AFM niet aannemelijk dat eiser, die in 2011 door tussenkomst van advocaten, uitmondend in een schriftelijke overeenkomst, zijn belang in [B 2] wilde verkopen aan [D 2], in januari 2012 zonder daarover iets op schrift te stellen met [D 2] heeft afgesproken dat hij twintig participaties [B 2] zou kopen. Deze gestelde gang van zaken valt moeilijk te rijmen met eisers stelling dat hij zijn contact met [D 2] strikt zakelijk houdt. “Er werd onderhandeld, afspraken werden schriftelijk vastgelegd”, zo schrijft eiser over de eerder voorgenomen verkoop van zijn vijf participaties [B 2].
De gestelde afspraak over de prijs van de twintig participaties [B 2] hield in dat “de koopsom in overleg zou worden vastgesteld aan de hand van het verloop van de koers in de komende maand”. Met andere woorden, de prijs zou later worden bepaald. De AFM wijst er terecht op dat eiser niet heeft geconcretiseerd hoe de volgens hem uiteindelijk overeengekomen prijs van € 68.000,- per participatie tot stand is gekomen, nu de gemiddelde koers van de participaties [B 2] in februari 2012 beduidend hoger lag. Verder acht de AFM terecht niet aannemelijk dat eiser met [D 2] geen concrete(re) afspraken heeft gemaakt over de betalingstermijn.
5.5.
Bezien in het licht van het voorgaande concludeert de AFM terecht dat de gang van zaken rond de op 27 januari 2012 overgeboekte participaties een andere moet zijn geweest dan eiser stelt, nu eisers verklaringen ter zake niet aannemelijk zijn. De AFM heeft, mede gelet op het ontbreken van een schriftelijke overeenkomst en een betaling door eiser aan [D 2] omstreeks 27 januari 2012, geconcludeerd dat [D 2] de twintig participaties op deze datum om niet heeft overgeboekt naar eiser en dat [D 2] de beschikkingsmacht over deze participaties heeft behouden. Het stond de AFM vrij tot deze conclusie te komen en hierbij te betrekken dat [D 2] in januari 2012 ook tien participaties [B 2] om niet naar [N] heeft overgeboekt. Het gaat dus om een voor [D 2] niet unieke handelwijze.
Het standpunt van eiser dat de AFM de juistheid van haar stellingen niet bewijst, leidt niet tot het beoogde doel. De AFM heeft vastgesteld dat [D 2] in januari 2012 twintig participaties [B 2] aan eiser heeft overgeboekt, dat daarover niets schriftelijk is vastgelegd, dat de gestelde mondelinge afspraken daarover niet aannemelijk zijn, dat eiser evenmin aannemelijk verklaart over zijn motieven om zijn belang in [B 2] uit te breiden en dat [D 2] in dezelfde periode ook naar een ander om niet participaties [B 2] heeft overgeboekt. Dit is, in samenhang bezien, voldoende om uit te gaan van de juistheid van het standpunt van de AFM.
De overgelegde facturen van [D 2] aan eiser en de stukken ter onderbouwing van eisers stelling dat [J 2] financiering heeft gezocht voor participaties [B 2] leiden niet tot een andere conclusie. Deze stukken nemen de onaannemelijkheden in eisers verklaringen niet weg. Nu eiser in het geheel niet inzichtelijk heeft gemaakt hoe hij en [D 2] op basis van de koersontwikkeling in februari 2012 tot de gestelde prijs van € 68.000,- per participatie zijn gekomen, was de AFM niet gehouden aan te nemen dat de factuur van 29 februari 2012 van [D 2] aan eiser inzake de levering van twintig participaties [B 2] feitelijke grondslag heeft.
5.6.
Het voorgaande leidt de rechtbank tot de conclusie dat de twintig participaties die [D 2] op 27 januari 2012 heeft overgeboekt naar eiser om niet zijn overgeboekt en dat [D 2] daarover de beschikkingsmacht heeft behouden. De AFM verbindt hieraan terecht de conclusie dat het [D 2] moet zijn geweest die eiser op of kort voor 21 februari 2012 heeft opgedragen deze participaties op Euronext aan te bieden tegen door [D 2] bepaalde, oplopende prijzen, waarbij [D 2] de koper was. Hoewel direct bewijs voor deze conclusie van de AFM ontbreekt, neemt de AFM dit niet ten onrechte aan, omdat eiser over deze participaties onaannemelijk heeft verklaard en nu de AFM in het bestreden besluit overtuigend heeft beredeneerd dat de door haar waargenomen geldstromen tussen (eenvoudig gezegd) [D 2], eiser en [J 2] aansluiten bij het standpunt van de AFM over de gang van zaken.
5.7.
Hieruit volgt naar het oordeel van de rechtbank dat de AFM zich terecht op het standpunt stelt dat eiser op 21 februari 2012 participaties [B 2] op Euronext heeft aangeboden of laten aanbieden door [J 2] – zowel eiser als [J 2] verklaart dat de verkooporders van [J 2] op aangeven van eiser zijn geplaatst – terwijl hij wist of had moeten weten dat [D 2] deze participaties zou ‘kopen’. Door deze handelwijze heeft eiser de suggestie gewekt dat handel in participaties [B 2] plaatsvond waarbij sprake was van oplopende biedingen, terwijl feitelijk geen sprake was van handel in de betreffende participaties in de zin van koop en verkoop: de participaties waren en bleven eigendom van [D 2]. Deze handelwijze van eiser levert naar het oordeel van de rechtbank een overtreding op van artikel 5:58, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wft. Van een gerechtvaardigde beweegreden als bedoeld in dit artikellid is niet gebleken.
Artikel 5:58, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wft
6.1.
Eiser voert aan dat de stelling van de AFM dat bij alle aankooptransacties een kunstmatig koersniveau is nagestreefd, onjuist is. Dit betoog slaagt niet.
6.2.
Onder het in artikel 5:58, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wft opgenomen zinsdeel “op een kunstmatig niveau te houden” moet tevens worden verstaan “op een kunstmatig niveau te brengen” (arrest van 7 juli 2011 van het Hof van Justitie van de Europese Unie in zaak C-445/09, uitmondend in de uitspraak van 22 februari 2012 van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb); ECLI:NL:CBB:2012:BV6713).
6.3.
In haar uitspraak van 19 december 2013 (ECLI:NL:RBROT:2013:10239) heeft deze rechtbank geoordeeld dat, in weerwil van het gebruik van het woord “teneinde” in deze bepaling, in artikel 5:58, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wft niet is beoogd tot uitdrukking te brengen dat er een oogmerk op het beïnvloeden van de koers moet worden aangetoond. Wat daarvan zij, nu eiser – gedeeltelijk via [J 2] – gehoor heeft gegeven aan de opdracht van [D 2] om de participaties tegen oplopende prijzen aan te bieden op Euronext, terwijl eiser wist of had moeten weten dat [D 2] deze participaties zou ‘kopen’, is het opzet van eiser tenminste in voorwaardelijke vorm gericht geweest op het brengen van de koers van de participaties [B 2] op een kunstmatig niveau. Gelet daarop stelt de AFM zich naar het oordeel van de rechtbank terecht op het standpunt dat eiser artikel 5:58, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wft heeft overtreden door het (laten) aanbieden van participaties [B 2] op Euronext op 21 februari 2012. Daarbij heeft de AFM in het bestreden besluit voldoende gemotiveerd dat de genoemde transacties tenminste in voorwaardelijke vorm zijn gericht op het brengen of houden van de koers van de participaties [B 2] op een kunstmatig hoog niveau.
6.4.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft de AFM zich voorts terecht op het standpunt gesteld dat eiser met de aankooporders op 24 januari 2012, 14 februari 2012, 27 maart 2012 en 3 april 2012 artikel 5:58, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wft heeft overtreden. De orderinleg op 2 april 2012 heeft geleid tot de transactie op 3 april 2012. Zoals ter zitting is uitgelegd door de AFM wordt dit als één overtreding gezien. De rechtbank ziet geen aanleiding hier anders over te oordelen. Hetgeen hieromtrent is aangevoerd slaagt dan ook niet.
6.5.
In dit verband is allereerst van belang dat eiser tegenstrijdig en dus niet aannemelijk heeft verklaard over zijn gestelde motieven om zijn belang in [B 2] te willen uitbreiden. Hieruit volgt reeds het vermoeden dat eiser met een andere dan de door hem gestelde intentie heeft gehandeld. Eiser heeft voorts geen overtuigende verklaring gegeven dat er een gerechtvaardigde reden bestond om steeds orders met een hogere limiet in te leggen, terwijl er lagere verkooporders lagen en de laatste koers daarvoor ook een stuk lager was. Het feit dat de uiteindelijke prijs veelal lager uitkwam dan de ingelegde verkooporder doet aan de intentie niet af. De verklaring van eiser dat hij geen tijd heeft om de hele dag achter de computer ter zitten om de koersen bij te houden, maakt niet inzichtelijk waarom hij zo ver boven de laatste koers en de inliggende verkooporders heeft ingezet. Evenmin is de stelling dat eiser slechts de beste vijf verkooporders kon inzien afdoende verklaring voor de hoge inzet. Ook in vergelijking tot de beste vijf verkooporders die hij kon inzien legde eiser toch veel hoger in. Het had in de rede gelegen als eiser meer participaties wenste dan de vijf zichtbare, dat hij zijn orders in die situatie had gesplitst en de eerste participaties voor de laagst mogelijke prijs had gekocht.
De AFM kan voorts worden gevolgd in haar stelling dat een redelijk handelend belegger zijn positie zal uitbreiden tegen de laagst mogelijke koers. Het handelen van eiser is niet in overeenstemming met een gebruikelijke marktpraktijk. Dat hij een onervaren en a-typische belegger zou zijn, acht de rechtbank geen afdoende verklaring voor zijn handelwijze. Eiser was in het bezit van een specifieke (Alex)beleggingsrekening, had reeds sinds 2010 participaties [B 2] in zijn bezit en is middels zijn onderneming bekend met de beurshandel van metalen. Het is daarbij niet aannemelijk dat een onervaren belegger, die eiser stelt te zijn, gelet op de risico’s dergelijke grote transacties in een illiquide fonds doet. De AFM wordt gevolgd in haar standpunt dat de hoge aankooporders niet passen in een toelaatbaar patroon. Ook de transactie van 27 maart 2012 past niet in een toelaatbaar patroon. Het feit dat slechts sprake is van de koop van één (1) participatie op die dag en dat meer dan een maand verstreken was sinds zijn laatste transactie, leidt niet tot een ander oordeel. Eiser heeft geen overtuigende verklaring gegeven waarom hij ondanks de laatste transacties en lage koers van 23 maart 2012 (€ 120.800,-) en het feit dat er een verkooporder met een lagere limiet inlag (€ 135.500,-) op 27 maart 2012 tóch een hoge kooporder met een limiet van € 136.600,- heeft ingelegd. Er is sprake van een terugkerend patroon van transacties met onnodig hoge limieten waar eiser bij is betrokken. Van ‘hindsight bias’, zoals door eiser gesteld, is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake. Het handelgedrag van eiser is op zijn eigen merites beoordeeld, de AFM heeft niet slechts het gedrag van [D 2] aan eiser toegeschreven.
6.6.
Gelet op het voorgaande heeft de AFM terecht geconcludeerd dat de koers niet het resultaat was van een integer proces van vraag en aanbod. Nu een redelijke verklaring voor deze handelwijze is uitgebleven, is het opzet van eiser tenminste in voorwaardelijke vorm gericht geweest op een kunstmatige stijging van de koers van de participaties [B 2]. Het middel van hoge aankooporders is daartoe in beginsel geschikt. Dat de koersstijging uiteindelijk niet door de transactie of orderinleg van eiser is veroorzaakt of dit effect niet of slechts gedeeltelijk is opgetreden, bijvoorbeeld doordat het fonds in de reservering is geraakt, is niet relevant. Het gaat om de intentie van eiser om per participatie meer te betalen dan de laatst gedane koers en dat eisers handelen was gericht om de koers op te stuwen door fors te overbieden.
7. De handelwijze van eiser levert een overtreding op van artikel 5:58, eerste lid, aanhef en onder a en b, van de Wft. De AFM was dan ook op grond van artikel 1:80 van de Wft bevoegd aan eiser een bestuurlijke boete op te leggen vanwege deze overtreding.
Gelijkheidsbeginsel
8. Eisers beroep op het gelijkheidsbeginsel faalt. De rechtbank volgt de AFM in haar betoog dat aan [K] geen boete is opgelegd omdat de AFM alle transacties die via haar effectenrekening zijn gelopen toerekent aan [D 2]. De AFM heeft de aan [J 2] opgelegde boete herroepen omdat hij niet op de hoogte was van de afspraken tussen [D 2] en eiser over de verkoop van de twintig participaties [B 2]. De AFM gaat er van uit dat [J 2], anders dan eiser, niet wist van de feitelijke controle van [D 2] over de participaties. Vergelijking met de situatie van Plas is evenmin ontlastend voor eiser, omdat Plas de eerder van [D 2] verkregen participaties niet terug verkocht via de beurs, maar aan hem OTC heeft teruggeboekt. De orders van Tol en Tittse hebben de AFM geen enkele aanleiding gegeven te vermoeden dat sprake was van marktmisbruik en eiser heeft ook niet onderbouwd dat sprake is van gelijke gevallen.
Voornemen
9. Het betoog van eiser dat het verdedigingsbeginsel is geschonden omdat de boetehoogte niet in het voornemen is genoemd, faalt. De AFM is niet reeds bij het boetevoornemen gehouden om aan te geven op welk bedrag zij voornemens is de boete vast te stellen. De zienswijze dient ertoe om nadere financiële en andere informatie te verkrijgen van de overtreder die tot een afwijking van het basisbedrag zou kunnen nopen.
Eiser heeft bovendien zowel in bezwaar als in beroep de gelegenheid gehad om zich uit te laten over de hoogte van de boete.
Hoogte boete
10. Eiser betoogt dat de aan hem opgelegde boete dient te worden gematigd.
10.1.
Gelet op artikel 10 van het Boetebesluit financiële sector (Bbbfs) valt overtreding van artikel 5:58 van de Wft in boetecategorie 3. Voor deze categorie gold op grond van artikel 1:81 van de Wft, zoals dit artikel destijds luidde, het basisbedrag van € 2 miljoen.
10.2.
De AFM heeft vanwege de ernst van de overtreding het basisbedrag verhoogd met 25%. De AFM heeft in dit verband geconcludeerd dat eiser herhaaldelijk en op verschillende manieren het verbod op marktmanipulatie heeft overtreden. Voor aanpassing van het bedrag op grond van verwijtbaarheid heeft AFM geen aanleiding gezien. Aangezien eiser geen gegevens betreffende zijn financiële situatie heeft overgelegd bestond voor de AFM geen reden om te veronderstellen dat eiser de boete niet zou kunnen dragen. Op grond van de evenredigheid heeft de AFM de boete gematigd met 80% tot € 500.000,-. De AFM meent dat er afspraken tussen eiser en [D 2] hebben bestaan over de verkoop van de participaties, maar acht niet aannemelijk dat deze afspraken al bestonden ten tijde van de overboeking van de twintig participaties van [D 2] naar eiser op 27 januari 2012. Van een vooropgezet plan lijkt volgens de AFM geen sprake. Daarnaast heeft de AFM rekening gehouden met de omstandigheid dat eiser uiteindelijk een verlies van circa € 1,8 miljoen heeft geleden, omdat de participaties na ontbinding van het fonds eind 2012 vrijwel waardeloos zijn geworden.
10.3.
De AFM heeft naar het oordeel van de rechtbank terecht overwogen dat sprake is van een verhoogde ernst van de overtreding. De overtreding is aanzienlijk van omvang gelet op de hoge beurswaarde die de door eiser uitgevoerde transacties van de participaties vertegenwoordigden en de forse impact op de koers van het fonds die eisers handelwijze tot gevolg heeft gehad. Het feit dat eiser uiteindelijk geen voordeel heeft gehad van zijn overtreding kan aan de ernst ervan niet afdoen.
De AFM heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat voor matiging van de boete op grond van verwijtbaarheid geen aanleiding bestond. Zoals hierboven is overwogen is aannemelijk dat er afspraken waren tussen eiser en [D 2] en heeft eiser kooporders ingelegd waaraan hij onverklaarbare hoge limieten verbond. Dat maakt dat de overtreding volledig aan eiser kan worden verweten. Dat de boete van [N] is gematigd met 25% vanwege verminderde verwijtbaarheid betekent niet automatisch dat dit voor eiser ook dient te gelden nu hun situatie op bepaalde punten afwijkt. In de situatie van [N] was niet zijn gestelde onwetendheid dat [D 2] de participaties zou kopen, maar het feit dat hij niet de intentie had om via de beurs terug te leveren en eerst geprobeerd heeft de participaties OTC terug te boeken aanleiding om tot een verminderde verwijtbaarheid te besluiten.
10.4.
Het betoog dat de boetehoogte niet in stand kan blijven gelet op de aan [D 2] en [N] opgelegde boetes volgt de rechtbank niet. Van gelijke gevallen is geen sprake.
De AFM heeft voldoende toegelicht dat de aan [D 2] opgelegde boetes zijn gematigd wegens zijn beperkte draagkracht (faillissement en schulden). Eiser heeft geen beroep op draagkracht gedaan en ook geen gegevens met betrekking tot zijn financiële positie overgelegd, zodat hij niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij de opgelegde boete niet zal kunnen dragen en zijn situatie op één lijn met [D 2] kan worden gesteld. Voor zover eiser vreest dat door het verschil in de hoogte van de boetes in de markt de perceptie zal ontstaan dat [D 2] een veel minder groot verwijt dan eiser kan worden gemaakt, gaat eiser er naar het oordeel van de rechtbank aan voorbij dat zowel in het boetebesluit als in het persbericht betreffende [D 2] uitdrukkelijk is opgenomen dat diens boetes (van in totaal
€ 10.000,-) in beginsel veel hoger waren vanwege de ernst van de overtreding en de hoge mate van verwijtbaarheid en dat deze zijn gematigd wegens zijn persoonlijke faillissement en zijn zeer omvangrijke schulden. Hiermee heeft de AFM de markt afdoende voorgelicht.
Aan [N] is een lagere boete opgelegd op grond van verminderde verwijtbaarheid, draagkracht en evenredigheid. De AFM heeft bij [N] meegewogen dat hij door [D 2] onder druk is gezet en heeft geprobeerd de participaties OTC terug te laten boeken aan [D 2]. Dit zijn omstandigheden die zich bij eiser niet voordoen.
10.5.
Dat eiser een verlies heeft geleden van circa 1.8 miljoen euro heeft de AFM al betrokken bij het bepalen van de boetehoogte.
10.6.
Naar het oordeel van de rechtbank kan de onzorgvuldige besluitvorming van de AFM niet zonder gevolgen blijven bij het bepalen van de boetehoogte, nu door de gebrekkige transparantie van het besluitvormingsproces voor eiser (en de rechtbank) onduidelijk is gebleven welke informatie tussen de toezichthouder en de bij de besluitvorming betrokken collega’s precies is uitgewisseld en eiser daarop niet heeft kunnen reageren. Hoewel de rechtbank niet aannemelijk acht dat informatie is uitgewisseld die van wezenlijk belang was voor de besluitvorming, acht zij het van het grootste belang dat het proces van besluitvorming voor partijen en de rechtbank inzichtelijk is, zodat niet gespeculeerd hoeft te worden over die informatie.
Gelet hierop en nu is gebleken dat deze werkwijze voor de AFM gebruikelijk is, acht de rechtbank een aanzienlijke matiging van de boete passend en geboden. Zij zal de boete verder matigen met € 250.000,- (50% van € 500.000,-, het boetebedrag dat evenredig zou zijn bij rechtmatige besluitvorming).
Gelet hierop en nu is gebleken dat deze werkwijze voor de AFM gebruikelijk is, acht de rechtbank een aanzienlijke matiging van de boete passend en geboden. Zij zal de boete verder matigen met € 250.000,- (50% van € 500.000,-, het boetebedrag dat evenredig zou zijn bij rechtmatige besluitvorming).
10.7.
Het voorgaande brengt de rechtbank tot de conclusie dat een boete van € 250.000,- evenredig is aan de aard en ernst van de overtreding en de andere omstandigheden van het geval, in het bijzonder de gebrekkige transparantie van het besluitvormingsproces. Voor verdere matiging ziet de rechtbank geen aanleiding.
10.8.
De stelling van eiser dat hij handelde als particulier in het fonds [B 2] en dat in vergelijking met andere natuurlijke personen aan wie een bestuurlijke boete is opgelegd vanwege overtreding van artikel 5:58 Wft de boete onevenredig hoog zou zijn, volgt de rechtbank niet. Eiser heeft niet gesteld of onderbouwd dat hij de boete niet zou kunnen dragen. Ook is niet aannemelijk geworden dat de hoogte van de boete in strijd is met het gelijkheidsbeginsel of het verbod van willekeur.
10.9.
Eisers beroepsgrond slaagt.
Overschrijding redelijke termijn
11. Het betoog van eiser dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (EVRM) is overschreden, slaagt eveneens. De redelijke termijn vangt aan op het moment waarop een handeling is verricht waaraan betrokkene in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat hem een bestuurlijke boete zal worden opgelegd (zie de uitspraak van het CBb van 9 april 2015, ECLI:NL:CBB:2015:121). De redelijke termijn is in deze zaak aangevangen op 12 september 2013, de datum waarop het voornemen tot boeteoplegging is meegedeeld en eiser het onderzoeksrapport is toegestuurd. In de voorliggende zaak zijn in tegenstelling tot wat de AFM betoogt geen bijzondere omstandigheden aan te wijzen die een langere behandeltermijn dan twee jaar rechtvaardigen. Dat marktmanipulatiezaken naar hun aard ingewikkeld kunnen zijn betekent niet automatisch dat verlenging van de termijn gerechtvaardigd is. De omstandigheid dat samenhang met andere overtreders bestaat aan wie een boete wegens marktmanipulatie in verband met handel in participaties [B 2] is opgelegd, is daarvoor onvoldoende nu bij aanvang van de termijn het onderzoek al was afgerond. In deze zaak wordt niet binnen twee jaar na het boetevoornemen uitspraak gedaan, de redelijke termijn is met meer dan één jaar overschreden. Volgens vaste rechtspraak van het CBb moet de opgelegde boete in dat geval worden gematigd met 10% van het boetebedrag, met een maximum van € 10.000,- per boete. De rechtbank zal de boete dan ook wegens overschrijding van de redelijke termijn verder matigen tot € 240.000,-.
Publicatie
12. Eiser heeft betoogd dat hij door de volledige publicatie onevenredige schade lijdt. Naast reputatieschade stelt hij ook andere schade. Hij noemt de omstandigheid dat één van zijn banken zijn rekening heeft opgezegd, dat zijn faciliteiten on hold zijn gezet, de accountantsverklaring langer op zich heeft laten wachten en dat hij schade heeft geleden bij de verkoop van een bedrijfsonderdeel. Deze beroepsgrond faalt.
12.1.
Bij de beslissing op bezwaar heeft de AFM op grond van het op dat moment geldende publicatieregime overwogen dat zij geen reden ziet om de openbaarmaking in anonieme vorm te laten plaatsvinden, omdat geen van de in artikel 1:97, vierde lid, van de Wft genoemde omstandigheden aan volledige openbaarmaking in de weg staat.
12.2.
Op grond van artikel 1:97, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wft maakt de toezichthouder een besluit tot het opleggen van een bestuurlijke boete ingevolge deze wet na bekendmaking openbaar, indien de bestuurlijke boete is opgelegd terzake overtreding van een bepaling, anders dan bedoeld onder a, die in de algemene maatregel van bestuur op basis van artikel 1:81, eerste lid, beboetbaar is gesteld met tariefnummer 3.
Op grond van het vierde lid geschiedt de openbaarmaking van het besluit in zodanige vorm dat het besluit niet herleidbaar is tot afzonderlijke personen, indien voorafgaand aan openbaarmaking door de toezichthouder kan worden vastgesteld dat bij volledige openbaarmaking:
a. voor zover de boete wordt opgelegd aan een natuurlijk persoon, bekendmaking van zijn persoonlijke gegevens onevenredig zou zijn;
b. betrokken partijen in onevenredige mate schade zou worden berokkend;
c. een lopend strafrechtelijk onderzoek zou worden ondermijnd; of
d. de stabiliteit van het financiële stelsel in gevaar zou worden gebracht.
12.3.
De AFM heeft zich naar het oordeel van de rechtbank voldoende gemotiveerd op het standpunt gesteld dat er geen sprake is van één van de in artikel 1:97, vierde lid, van de Wft genoemde omstandigheden die aan volledige openbaarmaking in de weg staan.
De AFM heeft haar belang bij integrale publicatie, namelijk het waarschuwen van de markt, zwaarder kunnen laten wegen dan het door eiser gestelde belang bij geanonimiseerde publicatie. De AFM heeft daarbij waarde kunnen hechten aan de omstandigheden dat het een ernstige overtreding betreft en de mate waarin eiser naar eigen zeggen belegt. Van volledige publicatie gaat generale en specifieke preventieve werking uit.
Uit de uitspraak van het CBb van 22 januari 2015 (ECLI:NL:CBB:2015:6) volgt dat om te kunnen aannemen dat sprake is van onevenredige schade, het dient te gaan om een individuele, bijzondere situatie, waarbij de door de betrokkene als gevolg van de publicatie te verwachten schade zodanig uitzonderlijk is dat het belang van de bescherming van de markt daarvoor moet wijken. De rechtbank ziet in de door eiser gestelde schade geen grond om aan te nemen dat sprake is van een uitzonderlijke situatie als hiervoor bedoeld. Daarbij is van belang dat eiser de schade slechts heeft gesteld, maar niet nader heeft onderbouwd.
12.4.
Voor zover eiser tevens heeft bedoeld dat de beslissing op bezwaar niet mocht worden gepubliceerd kan dat hier niet ter beoordeling staan. De AFM heeft apart beslist over de publicatie van het bestreden besluit en daartegen is geen rechtsmiddel ingesteld.
Conclusie
13. Gelet op het voorgaande is het beroep gegrond. De rechtbank vernietigt het bestreden besluit voor het deel van de opgelegde boete. De rechtbank zal zelf in de zaak voorzien door het bezwaar van eiser gegrond te verklaren, het primaire besluit te herroepen voor zover daarbij de hoogte van de boete is vastgesteld op € 500.000,- en de hoogte van de aan eiser opgelegde boete vaststellen op € 240.000,- en te bepalen dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde deel van het bestreden besluit.
14. Omdat het beroep gegrond is, bepaalt de rechtbank dat de AFM aan eiser het door hem betaalde griffierecht vergoedt.
15. De rechtbank veroordeelt de AFM in de door eiser gemaakte proceskosten. De rechtbank stelt deze kosten op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand gemaakte kosten vast op € 2970,-
(1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met -naar het tarief van 2017- een waarde per punt van € 495,- en wegingsfactor 1,5).
Beslissing
De rechtbank
- verklaart het beroep gegrond voor zover het is gericht tegen de hoogte van de aan eiser opgelegde boete,
- vernietigt het bestreden besluit in zoverre,
- verklaart het bezwaar gegrond en herroept het primaire besluit, voor zover daarbij de hoogte van de boete is vastgesteld op € 500.000,-, stelt de hoogte van de aan eiser opgelegde boete vast op € 240.000,- en bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde deel van het bestreden besluit,
- bepaalt dat de AFM aan eiser het betaalde griffierecht van € 168,- vergoedt,
- veroordeelt de AFM in de door eiser gemaakte proceskosten tot een bedrag van
€ 2970,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. L.A.C. Nifterick, voorzitter, en mr. E. Rutten en mr. J.C.A.T. Frima, leden, in aanwezigheid van mr. E. Naaijen-van Kleunen, griffier.
De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 26 januari 2017.
griffier voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.