Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Team Bestuursrecht 1
zaaknummer: ROT 15/2451
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 27 juni 2016 in de zaak tussen
[bedrijf 1], te [plaats 1] , eiseres, waarvan de vennoten zijn:
[naam 1], te [plaats 1] en
[naam 2], te [plaats 2] ,
en
de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, verweerder,
gemachtigde: mr. R. Kurvink.
Procesverloop
Bij besluit van 9 januari 2015 (het primaire besluit) heeft verweerder aan eiseres een boete opgelegd van € 1.200,- wegens herhaalde overtreding van artikel 10, eerste lid, van de Tabakswet.
Bij besluit van 23 maart 2015 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.
Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Eiseres heeft een nadere reactie ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 19 april 2016. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door één van haar vennoten [naam 2] , bijgestaan door [naam 3] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
Overwegingen
1.1.
Verweerder heeft aan het bestreden besluit ten grondslag gelegd dat blijkens een op ambtseed opgemaakt proces-verbaal van 3 december 2014 een inspecteur van de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA), vergezeld door een collega-inspecteur, op 27 november 2014, om 17:45 uur in het door eiseres, althans haar vennoten gedreven
[bedrijf 2] aan de [adres] (de horeca-inrichting) constateerde dat er in de horeca-inrichting achter de bar/verkoopbalie een persoon, [naam 4] , werkzaamheden verrichtte en desgevraagd verklaarde dat zij werknemer is. De inspecteur heeft de voor tabaksproducten typerende blauwachtige rook waargenomen en de typische, penetrante geur van tabaksrook geroken. Ook is de typische geur van cannabisrook geroken. Verder is geconstateerd dat gasten joints rookten en dat voor een man op tafel opengemaakte filtersigaretten lagen waar de tabak uit was gehaald.
1.2.
Omdat er door eiseres als werkgever in de horeca-inrichting aldus geen rookverbod was ingesteld, aangeduid en gehandhaafd is volgens verweerder sprake van overtreding van het - vanaf 1 januari 2015 geldende - artikel 10, eerste lid, van de Tabakswet. Verweerder heeft de hoogte van het boetebedrag, gelet op de bijlage bij de Tabakswet, vastgesteld op € 1.200,-, omdat sprake is van een herhaalde overtreding binnen twee jaar na het onherroepelijk worden van een eerdere boetebeschikking van 9 mei 2014.
2. Eiseres heeft - samengevat - aangevoerd dat de controleambtenaren de geur van tabak onmogelijk geroken kunnen hebben. Volgens eiseres is de geur van pure cannabis of hasj dermate sterk dat de geur van tabak dan wel een tabaksvervanger niet geroken kan worden. De controleambtenaren hadden de joint in beslag kunnen nemen voor nader onderzoek. Zij hebben dat ten onrechte nagelaten, zodat het bestreden besluit onvoldoende zorgvuldig tot stand is gekomen en onvoldoende is gemotiveerd. Verder heeft eiseres aangevoerd dat recentelijk bij een derde controle in de horeca-inrichting geen overtreding is geconstateerd.
3.1.
Artikel 10, eerste lid, aanhef en onder c, van de Tabakswet bevat sinds 1 januari 2015 voor werkgevers de verplichting een rookverbod in te stellen, aan te duiden en te handhaven in een ruimte, gebouw of inrichting waar een werknemer zijn werkzaamheden verricht of pleegt te verrichten. Onder e is de verplichting tot het instellen, aanduiden en handhaven van een rookverbod in een horeca-inrichting opgelegd aan de exploitant daarvan. Voordien voorzag artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet in de verplichting van de werkgever voldoende maatregelen te treffen om ervoor te zorgen dat werknemers hun werkzaamheden kunnen verrichten zonder daarbij hinder of overlast van roken door anderen te ondervinden.
3.2.
Naar het oordeel van de rechtbank dient het geschil te worden beoordeeld aan de hand van de bepalingen zoals die golden ten tijde van de inspectie op
27 november 2014, omdat de wetswijziging per 1 januari 2015 niet ten voordele van eiseres strekt. De rechtbank wijst in dit verband op haar uitspraak van 31 juli 2015 (ECLI:NL: RBROT:2015:5539). Verweerder heeft aan het bestreden besluit (alsook aan het primaire besluit) ten onrechte het ten tijde van de overtreding nog niet in werking zijnde artikel 10, eerste lid, van de Tabakswet ten grondslag gelegd. De rechtbank ziet aanleiding dit verzuim te passeren onder toepassing van artikel 6:22 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb), omdat niet is gebleken dat eiseres daardoor in haar belangen wordt geschaad.
4. Op grond van vaste jurisprudentie van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb), bijvoorbeeld de uitspraak van 13 maart 2007, ECLI:NL:CBB:2007:BA1577, en de uitspraak van 9 september 2008, ECLI:NL:CBB:2008:BG1609, kan - naar analogie van het bepaalde in artikel 344, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering - het bewijs dat de betrokkene de hier aan de orde zijnde overtreding heeft begaan, worden aangenomen op het proces-verbaal van de opsporingsambtenaar. In beginsel mag daarom worden afgegaan op de inhoud van de in het proces-verbaal vermelde waarnemingen van feiten. Indien de juistheid van deze waarnemingen gemotiveerd wordt betwist, ligt het op de weg van verweerder om zich in het kader van zijn besluitvorming van die juistheid te vergewissen. Hierbij zal doorgaans van belang zijn de wijze waarop de bedoelde waarnemingen in het proces-verbaal zijn weergegeven en onderbouwd, alsmede de aard van de waarneming en daarbij in het bijzonder in welke mate die waarneming waarderende elementen kent.
5. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder het bestreden besluit op het op ambtseed opgemaakte proces-verbaal van 3 december 2014 mogen baseren. De controleambtenaren hebben tijdens de inspectie op 27 november 2014 tabaksrook gezien en geroken en geconstateerd dat de medewerkster achter de bar/verkoopbalie aan tabaksrook werd blootgesteld. Op grond van vaste rechtspraak van het CBb (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 21 juni 2011, ECLI:NL:CBB:2011:BQ9556 en de uitspraak van
8 december 2011, ECLI:NL:CBB:2011:BU9590) mag het bewijs van overtreding van artikel 11a van de Tabakswet worden aangenomen aan de hand van organoleptisch onderzoek (ruiken van tabaksrook) door controleurs van de NVWA. De rechtbank acht verder van belang dat de controleurs - zoals verweerders gemachtigde ter zitting heeft toegelicht - zijn getraind om hun bevindingen te onderscheiden naar wat wel en niet is toegestaan en om de geur van cannabis en die van tabak te kunnen onderscheiden. De rechtbank ziet in hetgeen eiseres over het gebruik van tabaksvervangers in joints naar voren heeft gebracht onvoldoende aanleiding om te twijfelen aan de in het proces-verbaal neergelegde bevindingen, mede omdat eiseres haar stelling dat de geur van tabaksvervangers niet is te onderscheiden van die van tabak niet heeft onderbouwd. De stelling van eiseres dat zowel tabaksvervangers als tabak dezelfde blauwachtige rook verspreiden leidt niet tot een ander oordeel, nu dit niet afdoet aan de organoleptische waarneming van de controleurs tijdens de inspectie en dit voorts niet uitsluit dat de blauwachtige rook die is waargenomen op 27 november 2014 afkomstig is van tabak. Verweerder heeft dan ook geen aanleiding hoeven zien om nader onderzoek te verrichten.
6. Voor zover eiseres met haar stelling dat bij een derde controle op 4 april 2015 geen overtreding is geconstateerd een beroep op het gelijkheidsbeginsel doet, slaagt dit beroep niet. Niet is immers gebleken dat de situatie ten tijde van de inspectie op 4 april 2015 gelijk was aan de situatie ten tijde van de inspectie op 27 november 2014.
7. Nu de overtreding vaststaat, was verweerder op grond van artikel 11b, eerste lid, van de Tabakswet en de daarbij behorende bijlage bevoegd om wegens (herhaalde) overtreding van artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet aan eiseres een boete op te leggen van € 1.200,-. Eiseres heeft niet weersproken dat sprake is van recidive. Eiseres heeft voorts geen feiten en omstandigheden gesteld die nopen tot matiging van de boete op grond van artikel 5:46, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht.
8. Het beroep is ongegrond.
9. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J. Bergen, rechter, in aanwezigheid van
mr. H.C. de Wit-Mulder, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 27 juni 2016.
griffier rechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.