Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Team Bestuursrecht 1
zaaknummers: ROT 13/7883 en ROT 14/6606
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 7 oktober 2014 in de zaken tussen
1.
Vennootschap onder firma [naam onderneming](de vennootschap);
2.
[Naam persoon], te Amsterdam ([Naam persoon]),
eiseressen,
gemachtigde eiseressen: A.G. de Vos,
en
de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, verweerder,
gemachtigde: mr. I.C.M. Nijland.
Procesverloop
Bij besluit van 29 oktober 2013 (besluit 1) heeft verweerder het bezwaar tegen het besluit van 22 februari 2013, strekkende tot stillegging van de bereidings- en behandelingsprocessen van levensmiddelen in de bedrijfsruimte aan het adres [adres] te Amsterdam onder oplegging van een last onder dwangsom, ongegrond verklaard.
Bij besluit van 29 oktober 2013 (besluit 2) heeft verweerder het bezwaar tegen het besluit van 17 mei 2013, strekkende tot de oplegging van een bestuurlijke boete van € 787,50 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van het Warenwetbesluit hygiëne van levensmiddelen in verbinding met artikel 5, eerste lid, van de verordening (EG) 852/2004, ongegrond verklaard.
Beroep is ingesteld.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 6 augustus 2014. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigde.
Overwegingen
1.1. De rechtbank stelt ambtshalve het volgende voorop ter zake van de identiteit van de indieners van het beroep. Indien een van de vennoten van een vennootschap onder firma of de desbetreffende vennootschap onder firma een rechtsmiddel instelt kan daarmee worden bereikt dat bij een gegrond bezwaar of beroep het aangevallen besluit dat aan de vennoten of de vennootschap is gericht wordt herroepen of vernietigd. De vennoten zijn immers ieder hoofdelijk aansprakelijk.
1.2. Verweerder heeft bij besluit van 22 februari 2013 de vennoten [naam andere persoon] en [Naam persoon] gelast de bereidings- en behandelingsprocessen van levensmiddelen in de bedrijfsruimte aan het adres Zeedijk 122-124 te Amsterdam stil te leggen (de stillegging) en heeft bij besluit van 17 mei 2013 besloten een bestuurlijke boete op te leggen aan de “rechtspersoon” [naam onderneming] (de boeteoplegging). Blijkens het handelsregister is [naam onderneming] een vennootschap onder firma, met als vennoten [naam andere persoon] en eiseres [Naam persoon]. De rechtbank houdt het er daarom voor dat de bestuurlijke boete is opgelegd aan de vennootschap.
1.3. De gemachtigde meldt in het door hem ingediende bezwaarschrift tegen de stillegging dat hij optreedt namens de vennoten. In het door hem ingediende bezwaarschrift tegen de boeteoplegging meldt hij dat hij optreedt namens zijn cliënten, de vennoten van [naam onderneming]. In het bijbehorende faxbericht bij laatstgenoemd bezwaarschrift meldt de gemachtigde echter dat hij het bezwaarschrift indient namens “cliente [naam onderneming] v.o.f. en haar vennoten”. Voorts is bij beide bezwaarschriften een volmacht gedateerd op 27 februari 2013 bijgevoegd. In het beroepschrift stelt de gemachtigde van eiseressen dat hij beroep instelt namens de vennootschap en haar directeuren. Daarbij is dezelfde volmacht van 27 februari 2013 overgelegd. Deze luidt als volgt:
“Ondergetekende Mw. Choi Shan Suzan [Naam persoon] geboren op 25 december 1976 te Amsterdam met de Nederlandse nationaliteit mede in haar hoedanigheid van directeur/vennoot van [naam onderneming] v.o.f., gevestigd aan de [adres] Amsterdam domicilie kiezende ten kantore van Stichting Sociaal Consulent Chinezen gevestigd aan de Marcantilaan 272, 1051 ND Amsterdam machtigt met recht van substitutie A.G. de Vos raadsman bij voorgenoemde stichting om namens ondergetekende mede in haar hoedanigheid van directeur/vennoot op te treden aangaande haar juridische, arbeidsrechtelijke, gezondheidsrechtelijke en bestuursrechtelijke aangelegenheden.
Amsterdam, 27-2-2013,
Ondergetekende [Naam persoon]”
1.4. Nu uitsluitend een volmacht is afgegeven door [Naam persoon], die strekt tot het vertegenwoordigen van [Naam persoon] als directeur en vennoot, houdt de rechtbank het ervoor – zoals ook ter zitting aan de orde is gesteld – dat telkens bezwaar is gemaakt en beroep is ingesteld namens de vennootschap en [Naam persoon] als vennoot. Uit de volmacht kan echter niet worden afgeleid dat [Naam persoon] een volmacht heeft kunnen en willen afgeven om op te treden namens de andere vennoot om mede namens hem als vennoot op te treden.
1.5. Hoewel verweerders besluitvorming in bezwaar op dit punt geen uitsluitsel biedt, houdt de rechtbank het er voor dat verweerder daarmee heeft beslist op de bezwaren van de vennootschap en de vennoot [Naam persoon].
1.6. Hieruit volgt – anders dan de gemachtigde in zijn faxbericht van 20 december 2013 suggereert – dat terecht het hoge griffierecht is geheven. Omdat een van eiseressen geen natuurlijk persoon is, dient ingevolge artikel 8:41, eerste lid (thans vernummerd tot het derde lid), van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) van eiseressen tezamen het hoge griffierecht geheven te worden.
2.
Met betrekking tot de omvang van het geding merkt de rechtbank op dat eiseressen met hun beroep zowel de handhaving van de stillegging als de boeteoplegging wensen aan te vechten, doch dat zij in de veronderstelling verkeerden dat verweerder uitsluitend de boeteoplegging heeft heroverwogen. Besluit 1 is geadresseerd aan de gemachtigde van eiseressen. Indien dit besluit niettemin niet zou zijn verzonden dan staat artikel 6:10 van Pro de Awb niet in de weg aan een ontvankelijk beroep. De rechtbank zal daarom ook op besluit 1 de door eiseressen aangevoerde beroepsgronden betrekken.
3.
Artikel 5 van Pro de verordening (EG) 852/2004 luidt:
“1. Exploitanten van levensmiddelenbedrijven dragen zorg voor de invoering, de uitvoering en de handhaving van een of meer permanente procedures die gebaseerd zijn op de HACCP-beginselen.
2.
De in lid 1 bedoelde HACCP-beginselen betreffen:
a) het onderkennen van elk gevaar dat voorkomen, geëlimineerd of tot een aanvaardbaar niveau gereduceerd moet worden;
b) het identificeren van de kritische controlepunten in het stadium of de stadia waarin controle essentieel is om een gevaar te voorkomen of te elimineren dan wel tot een aanvaardbaar niveau te reduceren;
c) het vaststellen van kritische grenswaarden voor de kritische controlepunten teneinde te kunnen bepalen wat aanvaardbaar en wat niet aanvaardbaar is op het vlak van preventie, eliminatie of reductie van een onderkend gevaar;
d) het vaststellen en toepassen van efficiënte bewakingsprocedures op de kritische
controlepunten;
e) het vaststellen van corrigerende maatregelen wanneer uit de bewaking zou blijken dat een kritisch controlepunt niet volledig onder controle is;
f) het vaststellen van procedures om na te gaan of de in de punten a) tot en met e) bedoelde maatregelen naar behoren functioneren, waarbij regelmatig verificatieprocedures worden uitgevoerd; en
g) het opstellen van aan de aard en de omvang van het levensmiddelenbedrijf aangepaste documenten en registers, teneinde aan te tonen dat de in de punten a) tot en met f) omschreven maatregelen daadwerkelijk worden toegepast.
Ingeval het product, de verwerking of een stadium daarvan enige wijziging ondergaat, dient de exploitant van het levensmiddelenbedrijf de procedure te herzien en waar nodig aan te passen.
3.
Lid 1 is alleen van toepassing op exploitanten van levensmiddelenbedrijven die zich bezighouden met een op de primaire productie volgende fase van de productie, de verwerking en de distributie van levensmiddelen en de in bijlage I bedoelde, daarmee verband houdende handelingen.”
4.
In artikel 2, eerste lid, van het Warenwetbesluit hygiëne van levensmiddelen is – onder meer – bepaald dat het verboden is te handelen in strijd met artikel 5, eerste lid, van verordening (EG) 852/2004.
In artikel 5, tweede lid, van het Warenwetbesluit hygiëne van levensmiddelen is – voor zover hier van belang – bepaald dat de exploitant van een levensmiddelenbedrijf, die gebruik maakt van de hygiënecode, bedoeld in het eerste lid:
a. voldoet aan artikel 5 van Pro verordening (EG) 852/2004, bedoeld in artikel 4, tweede lid, onder d, indien hij handelt volgens de voorschriften in die hygiënecode die daarop betrekking hebben;
b. niet voldoet aan artikel 5 van Pro verordening (EG) 852/2004, bedoeld in artikel 4, tweede lid, onder d, indien hij niet handelt volgens de voorschriften in die hygiënecode die daarop betrekking hebben.
5.
In de door de vennootschap gebruikte Hygiënecode voor de horeca is op blz. 69 bepaald dat bij de beoordeling van het bedrijf door NVWA gebruikt wordt gemaakt van de volgende richtwaarde voor Enterobacteriaceae: 1000 kve/g.
6.
Blijkens een op 28 februari 2013 op ambtsbelofte opgemaakt proces-verbaal van een toezichthouder (de toezichthouder) van de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA) heeft op 12 februari 2013 om 16:15 uur een inspectie plaatsgevonden bij [naam onderneming]. In het proces-verbaal is – voor zover van belang – het volgende vermeld:
“Deze inspectie is uitgevoerd op basis van de criteria van de voornoemde van kracht zijnde goedgekeurde hygiënecode, zoals bedoeld in artikel 4 van Pro het Warenwetbesluit hygiëne van levensmiddelen. In deze hygiënecode staat beschreven hoe er gewerkt dient te worden bij de productie, verwerking en distributie van levensmiddelen, zodat voldaan kan worden aan de HACCP-beginselen.
Inspectiebevindingen:
Ik, verbalisant, vroeg mevrouw [Naam persoon] of alle levensmiddelen die aanwezig waren in het bedrijf voor verhandeling bestemd waren. Hierop antwoordde mevrouw [Naam persoon] mij bevestigend.
Tijdens mijn inspectie, heb ik geen tekortkomingen, dan wel alleen geringe tekortkomingen geconstateerd die van invloed zijn op de beheersing van het voedselbereidingproces. Daarom heb ik ter verificatie van het proces uit een van de procesonderdelen een richtwaardemonster genomen.
Monstername:
Ik zag in de koelcel in de kelderruimte een kunststof bak staan met een samengesteld bereid produkt. Mevrouw [Naam persoon] verklaarde mij desgevraagd, dat dit Bapao vulling betrof, die de dag ervoor was klaargemaakt. Uit deze bevinding bleek mij, dat de Bapao vulling zich in de bewaarfase bevond. Voornoemde product is een levensmiddel in de zin van artikel 2 van Pro de Verordening (EG) 178/2002.
Met inachtneming van de gebruikelijke voorzorgen heb ik van de in voorraad zijnde Bapao vulling een hoeveelheid product bemonsterd ter verificatie van de afkoel/bewaarfase. Met een door de dienst verstrekte en gekalibreerde kernthermometer heb ik deze eetwaar gemeten en heb ik de temperatuur als volgt vastgesteld:
Product Bapao vulling: 2,8 graden Celsius,
Het monster werd door mij, verbalisant, verpakt, gewaarmerkt en verzegeld en voorzien van het monsternummer 69459633.
Met betrekking tot het monster heb ik de volgende gegevens geregistreerd:
Monsternummer : 69459633
Waarsoort : zelfbereid verhit product, koud (horeca) / bewaren
Aanduiding : ba pao vulling
Vergoed naar geldende verkoopprijs: Nee, dit werd geweigerd
Het monster werd door mij vervoerd en voor onderzoek overgedragen aan het laboratorium van de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit.
Deze monsterneming, het verpakken, waarmerken, verzegelen, het vervoer van het monster en de overdracht ervan aan het laboratorium, is uitgevoerd overeenkomstig de voorschriften weergegeven in de Warenwetregeling Monsterneming en het Kwaliteitshandboek van de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit.
Ik heb op grond van artikel la van de Warenwetregeling Monsterneming de belanghebbende aangeboden monsters voor eventuele tegen-expertise te nemen. Van dit aanbod werd geen gebruik gemaakt.
Uit de resultaten van het onderzoek, weergegeven in de bij dit proces-verbaal gevoegde deskundigenverklaring van de teamleider van het laboratorium waar dit onderzoek is uitgevoerd, bleek dat met betrekking tot bovenvermeld monster niet werd voldaan aan de wettelijke voorschriften. Het onderzoek is conform het bovengenoemde kwaliteitshandboek uitgevoerd.
Uit de onderzoeksresultaten blijkt dat een of meer richtwaarden zijn overschreden, die opgenomen zijn in de voor het bedrijf van kracht zijnde hygiënecode zoals bedoeld in artikel 4, tweede lid, onder c, van het Warenwetbesluit Hygiëne van levensmiddelen. De onderzoeksresultaten zijn een aanwijzing dat het bedrijfsproces onvoldoende wordt beheerst.
Uit bovenstaande bevindingen bleek mij dat de exploitant van dit levensmiddelenbedrijf de in de betreffende hygiënecode vastgestelde veiligheidsprocedures niet op zo’n manier toepaste dat daardoor de veiligheid gewaarborgd was van de eet- of drinkwaren die in het levensmiddelenbedrijf werden geproduceerd, verwerkt en/of behandeld.
Het aantal kweekbare Enterobacteriaceae was 16.000 /g, terwijl dit maximaal 1000 /g mocht zijn. Dit is in strijd met het bepaalde in artikel 5, eerste lid, juncto tweede lid, van de verordening (EG) 852/2004, hetgeen een overtreding is van artikel 2, eerste lid, van het Warenwetbesluit Hygiëne van levensmiddelen.”
De bij dit proces-verbaal behorende deskundigenverklaring luidt:
“Deskundigenverklaring, behorende bij het proces-verbaal nummer
380009967 van de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit.
Ondergetekende, F. van der Zanden, teamleider van het laboratorium Micro
VV bij de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit, in die functie
verantwoordelijk voor het onderzoek van monsters op het microbiologisch
laboratorium, verklaart het volgende:
Het in het bovenvermelde proces-verbaal genoemde monster zelfbereid
verhit product, koud (horeca) / bewaren, aangeduid als: ba pao vulling, met
monsternummer: 69459633 werd in het laboratorium Micro W van de
Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit onderzocht op de wijze als
omschreven in het Kwaliteitshandboek van deze dienst.
Het onderzoek ving aan op 14 februari 2013.
Het resultaat van het onderzoek is hieronder vermeld:
Het aantal kweekbare Enterobacteriaceae 16.000 /g
Ik heb op ambtsbelofte deze deskundigenverklaring opgemaakt,
gedagtekend en ondertekend te Wageningen op 07-03-2013”
Verweerder heeft vervolgens besloten tot de stillegging en de boeteoplegging.
7.
Eiseressen betogen tevergeefs dat het advies van de VWS-commissie bezwaarschriften Awb (de commissie) niet rechtsgeldig tot stand is gekomen vanwege het ontbreken van een handtekening van de voorzitter van de commissie. Het enkele ontbreken van een handtekening van de voorzitter van de commissie onder het advies brengt naar het oordeel van de rechtbank niet met zich dat geen advies is uitgebracht of dat sprake is van een gebrekkig advies waarop het bestreden besluit reeds om die reden niet zou mogen voortborduren. De rechtbank neemt hierbij in aanmerking dat artikel 7:13, zesde lid, van de Awb weliswaar vereist dat schriftelijk advies wordt uitgebracht, maar het stelt daaraan geen nadere vormvereisten.
8.1.
Eiseressen betogen dat verweerder gelet op artikel 3:9 van Pro de Awb niet heeft mogen afgaan op het laboratoriumrapport, omdat geen sprake is van controleerbare gegevens. Zij stellen in dit verband dat ten onrechte in het advies van de commissie wordt overwogen dat aan eiseressen de laboratoriumgegevens bij brief van 9 juli 2013 bekend zijn gemaakt, nu eiseressen niet beschikken over een laboratoriumrapport. Eiseressen stellen in dit verband verder dat in het laboratoriumrapport ten minste dient te staan welke methode is gevolgd, welk type telling heeft plaatsgevonden, wanneer het monster is aangekomen en wanneer het is onderzocht. Volgens eiseressen zal indien het monster twee dagen te laat wordt onderzocht een grote vermeerdering van Enterobacteriaceae optreden. Bovendien kan sprake zijn van een type- of rekenfout bij de uitkomst van 16.000 /g. Eiseressen willen dit kunnen controleren.
8.2.
De rechtbank stelt bij de beoordeling van deze beroepsgrond voorop dat artikel 3:9 van Pro de Awb toepassing mist, omdat het bestreden besluit niet berust op een onderzoek naar feiten en gedragingen door een adviseur als bedoeld in artikel 3:5 van Pro de Awb. Het bestreden besluit berust wel op het advies van de commissie, maar daarover bevat artikel 7:13, zevende lid, van de Awb slechts een motiveringseis van het bestuursorgaan indien het afwijkt van het advies. De rechtbank stelt vast dat zich tussen de stukken niet een brief van 9 juli 2013 bevindt, zodat ook de rechtbank het ervoor houdt dat met die veronderstelde brief geen laboratoriumgegevens aan eiseressen bekend zijn gemaakt. Wel is het analyseresultaat vermeld in de brief van 26 februari 2013 waarbij verweerder kennis geeft dat een boeterapport wordt opgesteld naar aanleiding van de monsterneming.
8.3.
Voor zover eiseressen betogen dat verweerder niet heeft mogen afgaan op het op 28 februari 2013 op ambtsbelofte opgemaakte proces-verbaal van een toezichthouder van NVWA en de daarbij behorende deskundigenverklaring van de teamleider van het laboratorium Micro VV bij de NVWA, die op 7 maart 2013 op ambtsbelofte is opgemaakt, oordeelt de rechtbank als volgt.
8.4.
De rechtbank stelt voorop dat naar analogie van artikel 344, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering beboetbare feiten – behoudens tegenbewijs – kunnen worden aangenomen op basis van op een op ambtseed of ambtsbelofte opgemaakt proces-verbaal van een bijzondere opsporingsambtenaar (vgl. ABRvS 23 oktober 2013, ECLI:NL:RVS:2013:1671 en CBb 13 maart 2007, ECLI:NL:CBB:2007:BA1577).
Indien, zoals in dit geval, de juistheid van de in het proces-verbaal vermelde waarnemingen wordt betwist, ligt het op de weg van verweerder zich in het kader van zijn besluitvorming van die juistheid te vergewissen. Daarbij zal doorgaans van belang zijn de wijze waarop de bedoelde waarnemingen in het proces-verbaal zijn weergegeven en onderbouwd, alsmede de aard van de waarneming en daarbij in het bijzonder in welke mate die waarneming waarderende elementen kent (zie ABRvS 3 juli 2013, ECLI:NL:RVS:2013:111 en CBb 2 april 2013, ECLI:NL:CBB:2013:BZ8261).
8.5.
In het proces-verbaal van de toezichthouder is verklaard dat het verpakken, waarmerken, verzegelen, het vervoer van het monster en de overdracht ervan aan het laboratorium, is uitgevoerd overeenkomstig de voorschriften weergegeven in de Warenwetregeling Monsterneming en het Kwaliteitshandboek van NVWA. In de deskundigenverklaring van de teamleider van het laboratorium Micro VV bij de NVWA is verklaard dat het monster is onderzocht op de wijze als omschreven in het Kwaliteitshandboek van NVWA. De rechtbank ziet in hetgeen door eiseressen is aangevoerd onvoldoende aanknopingspunten om de deskundigenverklaring in twijfel te trekken. Daar komt bij dat de door NVWA gemeten hoeveelheid kweekbare Enterobacteriaceae liefst zestien maal de toegestane hoeveelheid overschreed.
Voorts stelt de rechtbank vast dat de vennootschap heeft afgezien van het aanbod van NVWA tot het nemen van monsters voor eventuele contra-expertise en dus geen gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid tot het laten verrichten een contra-expertise.
9.
Eiseressen betogen tevergeefs dat sprake is van een halffabricaat dat voor consumptie moet worden verhit waardoor andere criteria gelden dan de thans aangelegde. Zoals de commissie in haar advies heeft overwogen wordt noch in verordening (EG) 852/2004 noch in het Warenwetbesluit hygiëne van levensmiddelen onderscheid gemaakt tussen halffabricaten en eindproducten. Artikel 5 van Pro de verordening (EG) 852/2004 ziet immers op exploitanten van levensmiddelenbedrijven die zich bezighouden met een op de primaire productie volgende fase van de productie, de verwerking en de distributie van levensmiddelen, terwijl het Warenwetbesluit hygiëne van levensmiddelen op dit punt geen beperkingen bevat.
10.
De rechtbank verwerpt de stelling dat uit de zeventiende overweging van de considerans van de verordening (EG) 2073/2005 volgt dat getest had moeten worden op specifieke pathogenen en dat de overtreding niet vaststaat nu dit is nagelaten. Of sprake is van overtreding van artikel 5 van Pro de verordening (EG) 852/2004 is maatgevend of de vennootschap de hygiënecode voor de horeca niet heeft nageleefd en niet of het gaat om pathogene bacteriën.
11.
Met betrekking tot de stillegging en de daaraan verbonden last onder dwangsom – die overigens met het besluit van 19 april 2013 zijn opgeheven – stelt de rechtbank vast dat die hun grondslag vinden in artikel 54, tweede lid, aanhef en onder e en h, van de verordening (EG) 882/2004, artikel 32 van Pro de Warenwet en artikel 5:32 van Pro de Awb. De overtreding van artikel 5 van Pro de verordening (EG) 852/2004 vormt de directe aanleiding voor deze maatregelen. De rechtbank stelt vast dat deze overtreding de derde geconstateerde tekortkoming ter zake van de naleving van de hygiënecode vormt na een opgeheven eerder bevel tot sluiting, terwijl verweerder de vennoten bij besluit van 5 oktober 2012 had opgedragen maatregelen te nemen ter bevordering van de hygiëne van levensmiddelen. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat verweerder in redelijkheid heeft kunnen besluiten tot stillegging onder oplegging van een last onder dwangsom.
12.
De rechtbank stelt vast dat verweerder de boete heeft vastgesteld in overeenstemming met de bij en krachtens de artikelen 32a en 32b van de Warenwet vastgestelde regels. Voor zover verweerder het boetebedrag van € 525,- wegens recidive op de voet van artikel 3, derde lid, van het Warenwetbesluit bestuurlijke boeten heeft verhoogd met 50%, is sprake van een boete in de zin van artikel 5:46, tweede lid, van de Awb, omdat die bepaling niet voorziet in een gefixeerde verhoging van het boetebedrag (zie de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 10 april 2014, ECLI:NL:RBROT:2014:6106). De rechtbank is van oordeel dat de boete van € 787,50 evenredig is. De rechtbank neemt hierbij in aanmerking dat dit bedrag ruimschoots onder het maximumbedrag van € 4.500,- blijft, dat sprake is van een herhaalde overtreding en dat van financiële hardheid niet is gebleken.
13.
De beroepen zijn ongegrond.
14.
Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart de beroepen ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.H. de Wildt, rechter, in aanwezigheid van mr. dr. R. Stijnen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 7 oktober 2014.
griffier rechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.