Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Team Bestuursrecht 1
zaaknummer: ROT 12/1762
uitspraak van de meervoudige kamer van 17 juli 2014 in de zaak tussen
[naam 1], [naam 1] en [A] B.V., te [plaats], eiseres,
gemachtigden: mr. C.E. Schillemans en mr. S.C. Bledoeg,
en
Autoriteit Consument & Markt (ACM), verweerster,
gemachtigden: mr. E.K.S. Mollen, mr. S. F.M. Vollering en L.M. Brokx, JD, LL.M.
Procesverloop
Bij besluit van 16 december 2010 (het primaire besluit) heeft ACM boetes opgelegd aan een aantal meelfabrikanten wegens overtreding van artikel 6 van de Mededingingswet (Mw) en/of artikel 101 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU).
Bij besluit van 14 maart 2012 (het bestreden besluit) heeft ACM het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard en onder aanvulling van de motivering het primaire besluit gehandhaafd.
Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Bij brief van 14 augustus 2012 heeft ACM de op de zaak betrekking hebbende stukken aan de rechtbank toegezonden. Ten aanzien van gedeelten van stukken heeft ACM op grond van artikel 8:29, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) de rechtbank medegedeeld dat uitsluitend zij daarvan kennis zal mogen nemen en verzocht om met toepassing van artikel 8:29, derde lid, van de Awb te beslissen dat de beperkte kennisneming gerechtvaardigd is.
In deze zaak en in de zaken met de procedurenummers ROT 12/1710, 12/1721, 12/1722, 12/1764, 12/ 1765, 12/1766, 12/1784, 12/1804, 12/1809 en 12/1810 heeft de rechtbank op 5 oktober 2012 een (gezamenlijke) regiezitting gehouden, waarbij alle partijen door hun gemachtigden zijn vertegenwoordigd. Na deze regiezitting hebben partijen nadere stukken ingediend.
ACM heeft een verweerschrift ingediend.
ACM heeft voor een aantal stukken niet langer het beroep op artikel 8:29, eerste lid, van de Awb gehandhaafd. Deze stukken zijn aan het dossier toegevoegd en aan eiseres toegezonden dan wel uitgereikt ter zitting.
Bij beslissingen van 9 april 2013 en 11 april 2013 heeft de rechter-commissaris beperking van de kennisneming van de stukken als onder 1 van de beslissingen vermeld gerechtvaardigd geacht. Eiseres heeft toestemming ex artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb verleend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 10 april 2013, 11 april 2013 en 12 april 2013 en 23 april 2013. Voor eiseres zijn verschenen haar gemachtigden. Op 23 april zijn de gemachtigden van eiseres bijgestaan door [naam 1], CFO/directeur van eiseres. Namens ACM zijn verschenen mr. E.K.S. Mollen, mr. S.F.M. Vollering en drs. M.C.A. Zandvliet RA.
Het onderzoek is ter zitting geschorst teneinde onder meer eiseres in de gelegenheid te stellen een economisch adviseur in te schakelen. Deze economisch adviseur heeft op 9 juli 2013 een rapport uitgebracht. ACM heeft bij brief van 25 juli 2013 op dit rapport gereageerd. Vervolgens heeft er een standpuntuitwisseling tussen eiseres/eisers van de hiervoor genoemde zaken (inclusief de economisch adviseur) en ACM plaatsgevonden. De rechtbank heeft - na toestemming van eisers in alle zaken om een nadere zitting achterwege te laten - op 28 april 2014 het onderzoek gesloten.
Overwegingen
Achtergrond
1.1 Op 22 februari 2008 is ACM een onderzoek gestart naar mogelijke overtreding van het kartelverbod door ondernemingen die actief zijn op het gebied van de productie van meel en bloem en de verkoop hiervan aan afnemers in Nederland (meelproducenten).
1.2 In de loop van het onderzoek zijn er bij ACM door [voornaam] [F] KG (ontvangen op 27 februari 2008), [W] GmbH & Co. KG (ontvangen op 29 oktober 2008) en [A] BV (ontvangen op 17 april 2009) clementieverzoeken ingediend in de zin van de zogenoemde Richtsnoeren Clementie (Stcrt. 19 oktober 2007, nr. 196).
1.3 In het kader van het onderzoek zijn door ACM bedrijfsbezoeken verricht en is om schriftelijke inlichtingen en inzage in bescheiden verzocht bij diverse Nederlandse meelproducenten en bij derden. Daarnaast zijn verklaringen afgenomen van bestuurders, oud-bestuurders en werknemers van diverse Nederlandse meelproducenten, als ook van derden. Op verzoek van ACM zijn door de Belgische mededingingsautoriteit bedrijfsbezoeken verricht bij Belgische meelproducenten, hebben de Belgische en de Duitse mededingingsautoriteit mondelinge verklaringen afgenomen van personen die direct betrokken waren bij gedragingen van Belgische en Duitse meelproducenten en hebben de Belgische, Duitse en Luxemburgse mededingingsautoriteit bij diverse Belgische, Duitse en Luxemburgse meelproducenten en bij derden om schriftelijke inlichtingen verzocht.
1.4 Op basis van de resultaten van dit onderzoek heeft ACM geconcludeerd dat sprake is van twee overtredingen van artikel 6 van de Mw en artikel 101 van het VWEU. Ten eerste is er sprake van een één enkele inbreuk van het kartelverbod, waaraan acht (Nederlandse, Belgische en Duitse) ondernemingen deelnamen. Het betreft - onder meer - [B] (Belgisch), [C] (Duits), [D] (Belgisch), [E] (Duits), [F] (Duits) en [G] (Nederlands). Ten tweede stelt ACM een op zichzelf staande overtreding van het kartelverbod vast door vijf ondernemingen, te weten de Belgische onderneming [H] en de Duitse ondernemingen [I], [J], [K] en [L].
Wettelijk kader
2.1 Op grond van artikel 6 van de Mw zijn verboden overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst.
2.2 Op grond van artikel 101 van het VWEU zijn onverenigbaar met de interne markt en verboden alle overeenkomsten tussen ondernemingen, alle besluiten van ondernemersverenigingen en alle onderling afgestemde feitelijke gedragingen welke de handel tussen lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden en ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging binnen de interne markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst en met name die welke bestaan in:
a. het rechtstreeks of zijdelings bepalen van de aan- of verkoopprijzen of van andere contractuele voorwaarden;
b. het beperken of controleren van de productie, de afzet, de technische ontwikkeling of de investeringen;
c. het verdelen van de markten of van de voorzieningsbronnen;
d. het ten opzichte van handelspartners toepassen van ongelijke voorwaarden bij gelijkwaardige prestaties, hun daarmede nadeel berokkenend bij de mededinging;
e. het afhankelijk stellen van het sluiten van overeenkomsten van de aanvaarding door de handelspartners van bijkomende prestaties welke naar hun aard of volgens het handelsgebruik geen verband houden met het onderwerp van deze overeenkomsten.
Het begrip één enkele inbreuk
3.1 Volgens vaste rechtspraak kan een schending van artikel 101 van het VWEU (voorheen artikel 81 EG) ook bestaan uit een enkele en complexe inbreuk die bestaat uit een reeks handelingen of voortgezette gedraging die ieder voor zich een schending van die bepaling zouden opleveren. Als de verschillende handelingen wegens hun identieke doel, de verstoring van de mededinging, deel uitmaken van een totaalplan, kunnen ondernemingen naar gelang van de deelname voor de gehele duur van de deelneming aansprakelijk worden gesteld als vast kan worden gesteld dat de onderneming aan het gemeenschappelijke doel heeft willen bijdragen. Voor aansprakelijkheid voor de gehele inbreuk is ook plaats, indien de onderneming slechts aan een deel van de handelingen heeft deelgenomen, maar kennis had van de overige inbreukmakende gedragingen van de andere deelnemers die plaatsvonden met het oog op de gezamenlijke doelstelling (vgl. Hof van Justitie EU 6 december 2012, C-441/11P, Commissie/Verhuizingen Coppens NV).
De door ACM gestelde één enkele inbreuk
4.1 ACM stelt dat diverse meelproducenten in ieder geval vanaf 12 september 2001 een afspraak hadden om elkaars positie bij afnemers niet aan te vallen (hierna: niet-aanvalspact). Daarnaast stelt ACM dat diverse meelproducenten bij drie gelegenheden afspraken hebben gemaakt om gezamenlijk een concurrent te compenseren voor haar verloren marktaandeel (hierna: afkoop [X]), om gezamenlijk de overname van een concurrent te financieren (hierna: [Y]) en om gezamenlijk de fabrieksgebouwen van een potentiële concurrent te kopen en te ontmantelen (hierna: UNO). ACM stelt voorts dat diverse meelproducenten bij een vierde gelegenheid trachtten om tot een afspraak te komen over compensatie voor verloren marktaandeel (hierna: [Z]).
Niet-aanvalspact
4.2 Meelproducenten ontwikkelden in en door allerlei onderlinge contacten een afspraak om elkaars positie bij afnemers niet aan te vallen. Ter uitvoering van deze afspraak stelden de meelproducenten zich passief op richting nieuwe afnemers en hadden zij - vooral bilaterale - contacten, waarin zij naar eigen zeggen de prijzen en volumes bespraken die zij aan specifieke klanten zouden beleveren. Volgens ACM zijn onder meer [F], [G], [B], [D], [C] en [E] betrokken geweest bij het niet-aanvalspact.
Afkoop [X]
4.3 Omstreeks mei 2003 besloot [bedrijf A] BV om [D] en [B] als haar twee vaste leveranciers te contracteren. Dit besluit ging onder meer ten koste van [X], die hierdoor een substantieel deel van haar afzet verloor (30% van de potentiële productiecapaciteit). [X] dreigde daarom richting haar concurrenten om volume te herwinnen door hen te onderbieden, tenzij zij zou worden gecompenseerd voor de ‘leegstand’ van haar fabrieken.
4.4 [X] en [G] hebben vervolgens afgesproken dat [X] voor één jaar zou worden gecompenseerd voor een bedrag tussen de 1 en 2 miljoen euro. [G] verrekende dit bedrag op haar beurt met verschillende Duitse (onder meer [F]. [C], [E], en [I]) en Belgische ([B]) meelproducenten. Met deze gedraging beoogden de voornoemde ondernemingen te bewerkstelligen dat [X] niet door onderbieding van andere leveranciers verloren volume terug zou winnen. Volgens ACM zijn hierbij onder meer betrokken geweest [G], [B], [F], [D], [C] en [E].
[Y]
4.5 Meel- en Bloemhandel [Y] [naam 2]B.V. ([Y]) was een (tussen)handelaar in meel die zich in het ambachtelijke segment positioneerde als een prijsvechter. [Y] beschikte - in tegenstelling tot de andere prijsvechter [T] - niet over een eigen molen en was afhankelijk van inkoop. Toen [Y] in de loop van 2002 te koop kwam te staan, besloten de overige spelers in het ambachtelijke segment, te weten [T], [G], [U], [X] en [B], tot het gezamenlijk financieren van de aankoop van de handelsactiviteiten (feitelijk aankoop van een klantenbestand). [T] was degene die [Y] daadwerkelijk zou overnemen. [G], [U], [X] en [B] financierden (mede) de overname, op de achtergrond, zonder officieel als koper op te treden of eigenaar te worden. Met deze gedraging hebben de voornoemde ondernemingen gezamenlijk bewerkstelligd dat concurrent en prijsvechter [Y] van de markt verdween zonder dat daar een concurrent voor terugkwam. Volgens ACM zijn hierbij onder meer betrokken geweest [G] en [B].
UNO
4.6 In 1999 werd in Bergen op Zoom een grote nieuwe meelfabriek geopend, hier kortweg UNO genoemd. Medio 2003 gingen de vennootschappen achter UNO failliet. In april 2004 spraken [G], [D], [H] en [B] af om - via de onderneming [V] B.V. - de fabrieksgebouwen van UNO met toebehoren te kopen en in onderdelen aan elkaar en aan derden te verkopen. Zij spraken daarbij ook af dat de gebouwen van UNO niet meer voor maaldoeleinden zouden worden gebruikt. Diverse Duitse ondernemingen, waaronder [F], [C], [I], [E], [K], [J] en [L], betaalden volgens ACM aan de overname mee. Met deze gedraging beoogden de betrokken ondernemingen te voorkomen dat de productiecapaciteit van UNO ooit nog zou worden gebruikt. Volgens ACM zijn hierbij onder meer betrokken geweest [G], [H], [D], [B], [F], [C], [E], [I], [K], [L] en [J]. ACM is van oordeel dat voor [H], [I], [K], [L] en [J] onvoldoende grond bestaat om betrokkenheid bij de één enkele inbreuk vast te stellen, maar heeft voor deze ondernemingen een op zichzelf staande overtreding van het kartelverbod aanwezig geacht.
[Z]
4.7 In de tweede helft van 2006 liet [Z], één van de grote afnemers van meel in Nederland, in de markt weten per 1 januari 2007 het aantal leveranciers te verminderen van zeven naar twee om aldus een preferred suppliership op te bouwen. [Z] heeft op dat moment bij veel meelproducenten offertes opgevraagd. Onder meer [G] en [F] probeerden vervolgens in diverse besprekingen met elkaar en met in ieder geval [C], [H] en [D] tot een oplossing voor daardoor te lijden verliezen te komen. Aldus beoogden de betrokken ondernemingen te voorkomen dat ondernemingen eventueel verloren volume door onderbieding bij andere afnemers terug zouden winnen. Het is de betrokken ondernemingen niet gelukt om tot een afspraak hierover te komen. Deze gesprekken hebben niet geleid tot een afspraak, waarna onder meer [G] en [F] en een andere meelproducent in wisselende samenstelling druk hebben uitgeoefend op [H] en [D] om mee te werken aan het herstel van de oude marktverhoudingen. [H] en [D] hebben echter de boot afgehouden. Het niet-aanvalspact is na de verschillende besprekingen ten einde gekomen.
4.8 ACM stelt dat [G], [F], [W], [X], [B], [D], [C] en [E] aldus kwamen tot expliciete collusie in verschillende verschijningsvormen (niet-aanvalspact, [Y], afkoop [X] en UNO) die alle hetzelfde doel dienden: het voorkomen van een negatieve prijsspiraal door de marktverhoudingen te stabiliseren. De verschillende verschijningsvormen van de collusie waren onderling verweven en vormden zo samen de één enkele inbreuk.
Beoordeling beroepsgronden
5.1 De rechtbank zal hierna de verschillende beroepsgronden van eiseres bespreken, te beginnen met de gronden die betrekking hebben op de één enkele inbreuk en de betrokkenheid van [G], [F], [B], [D], [C] en [E] bij de verschillende onderdelen daarvan.
Omschrijving gemeenschappelijk doel één enkele inbreuk
6.1 Van de zijde van onder meer eiseres is aangevoerd dat ACM het gemeenschappelijke doel dat deze één enkele inbreuk kenmerkt te ruim zou hebben omschreven. ‘Stabilisering van de markt’ zou een te weinig specifieke omschrijving van het gemeenschappelijke doel zijn.
6.2 De rechtbank is van oordeel dat ACM het gemeenschappelijke doel voldoende concreet heeft omschreven. ACM stelt immers dat onder meer [G], [F], [B], [D], [C] en [E] in de periode tussen 12 september 2001 en 16 maart 2007 door diverse handelingen hebben nagestreefd één en hetzelfde gemeenschappelijk doel te bereiken: stabiele verhoudingen wat betreft het volume dat werd geleverd en de posities op de markt en, daarmee samenhangend, stabiele verhoudingen wat betreft de prijzen die bij de afnemers in rekening werden gebracht. Dit eindigde bij het mislukken van de pogingen van enkele meelproducenten om bij de gedraging [Z] tot compensatie van verloren marktaandeel te komen. In dit verband overweegt de rechtbank dat de door ACM beschreven handelingen niet-aanvalspact, UNO, afkoop [X] en [Y], bij uitstek geschikte middelen zijn om de marktverhoudingen te stabiliseren.
Bewijsmiddelen niet-aanvalspact
6.3 ACM heeft het bestaan van het niet-aanvalspact gebaseerd op de clementieverklaringen, het document “Marktinfo Duitsland” van 12 september 2001 en bilaterale contacten tussen meelproducenten.
6.4 Clementieverzoeker [F] heeft verklaard:
“Approximately since 2002 flour milling companies in the Benelux en Germany developed an understanding that (i) major customers of other millers should be left untouched. Everybody had its market share, a certain volume, that was the status quo. There are not so many big customers. So you better leave it as it is. All major customers that one had should not be delivered by the other milling companies; (ii) major losses of market share should be mutually compensated and (iii) in case one company had considerable costs for market consolidation measures it would be compensated by other companies pro rata.”
6.5 Clementieverzoeker [W] heeft verklaard:
“The participants had contacts as well as understandings about industrial and retail customers, concerning proces and market shares as well as quotas.”
en
“De understanding houdt in dat er een quotumkartel bestaat. […] Het principe was dat iedereen zijn klanten behield. Dit was in het begin omstreeks 2002 zo bepaald. […] Tegenover de klanten aan wie men op basis van de status-quo niet mocht leveren, stelde men zich passief op. Wanneer deze klanten een aanvraag deden, werd hun meegedeeld dat men geen capaciteit had of er werd een hogere prijs genoemd. Dit was mogelijk omdat men de prijs van de vooraf bepaalde leverancier uit de besprekingen kende.”
6.6 [W] heeft voor [X], een onderneming die nu haar dochter is, verklaard:
“[X] Meel confirmed that in the Netherlands there was a kind of ‘mutual understanding’ or ‘culture’ if you like, of discussions amongst mills. […] The discussions normally took the form of calls, in which the mills endeavoured to retain the status quo, essentially the understanding was ‘not to rock the boat’.
6.7 Desgevraagd heeft [X] deze ‘mutual understanding’ or ‘culture’ toegelicht:
“Er werd met andere meelfabrikanten contact opgenomen over prijzen bij klanten. Om een bepaalde status quo met betrekking tot klanten te handhaven, om elkaar niet te verstoren.”
6.8 Clementieverzoeker [G] heeft verklaard:
“(1) Vanaf in ieder geval eind november 1996 tot en met 2006 heeft [G] overleg gevoerd met alle Nederlandse concurrenten alsmede enkele Belgische en (vanaf 2000) Duitse concurrenten over prijzen van meel en bloem in het food segment;
a. het overleg betrof tot en met 2003 prijswijzigingen ter zake van (alle kwaliteitssegmenten van) broodbloem en industriebloem voor verkoop in het food segment in de Benelux;
b. in de [jaren] 2000, 2001, 2002 en 2003 was bovendien sprake van een consensus tussen concurrenten die broodbloem en industriebloem leverden in de Benelux gericht op behoud van status quo van marktverhoudingen (een zogenoemd niet- aanvalspact). Deze afspraak bestond er uit om:
- Niet in te gaan op uitnodigingen van nieuwe klanten om te offreren, en,
- Overeen te komen met concurrenten, die eenzelfde klant beleverden, tegen welk prijsniveau zij aan de desbetreffende klant zouden aanbieden;
c. in 2004, 2005 en 2006 nam [G] deel aan een beperktere vorm van genoemd niet-aanvalspact:
- Er was geen sprake meer van een consensus om niet in te gaan op uitnodigingen van nieuwe klanten om te offreren;
- Er was wel sprake van contacten met concurrenten die dezelfde grote klanten beleverden om onderling het prijsniveau overeen te komen, waartegen zij aan de desbetreffende klanten zouden aanbieden. Het ging om een relatief klein aantal grote klanten.”
en het niet-aanvalspact als volgt toegelicht:
“Iedereen heeft zijn klanten. Je weet of je een klant hebt, of niet. Je gaat dan niet actief naar een afnemer die geen klant van jou is, om te offreren. Als een afnemer die niet jouw klant was, je benaderde, dan werd je als leverancier geacht boven de prijs van de bestaande leverancier te gaan zitten. […] Over een bestaande klant die ook beleverd werd door een concurrent-leverancier, had je contact met deze concurrent-leverancier om overeen te stemmen welke prijs er geoffreerd zou gaan worden.”
6.9 Naast de clementieverklaringen is het document “Marktinfo Duitsland” van 12 september 2001, dat de aantekeningen van de heer [persoon A] (commercieel directeur [G]) bevat en zijn verklaring over die aantekeningen voor ACM bewijs van het bestaan van het niet-aanvalspact. Hieruit volgt - aldus ACM - dat [G] met zowel [F] als [W] afstemde wat hun marktgedrag jegens bepaalde met naam genoemde afnemers zou moeten zijn. Dat varieerde van afstemming over wie welke afnemer mocht bedienen tot het uitwisselen en afstemmen van prijzen die bij afnemers in rekening werden gebracht.
6.10 ACM stelt dat ook uit bilaterale contacten over afnemers blijkt dat er sprake was van een niet-aanvalspact. Uit intern e-mailverkeer en verklaringen blijkt dat er in die bilaterale contacten werd overlegd over prijzen die ieder van hen zou opnemen in de offertes aan afnemers (het betrof afnemers die door beide meelproducenten werden bediend en afnemers die al door één van beide werd bediend en die bij de ander ook een offerte opvroeg) waarin werd gesproken over prijsverhogingen voor bepaalde klanten. ACM stelt dat de bilaterale afspraken er op wijzen dat er sprake was van een niet-aanvalspact, omdat de door ACM vastgestelde afstemming tussen leveranciers over een gedeelde klant voor leveranciers alleen rationeel was als zij een redelijke zekerheid hadden dat hun (grote en goed geïnformeerde) klanten bij andere leveranciers geen scherpere prijs zouden krijgen. Het bestaan van afstemming over gedeelde klanten tussen twee producenten vormt derhalve - aldus ACM - reeds een sterke aanwijzing dat andere producenten aan het niet-aanvalspact moeten hebben meegedaan.
6.11 ACM stelt dat uit een interne e-mail van 29 september 2004 van [B] met als onderwerp “[bedrijf A]/[Z]/[S]/[G]’ blijkt dat [B] en [D] in 2004 voorafgaand aan het indienen van hun offertes bij gedeelde afnemer [bedrijf A] de te offreren prijzen hebben besproken. In de e-mail staat onder meer vermeld:
“Vanmorgen met BO van onze collega (opmerking rechtbank: medewerker van [D]) gesproken betreffende de prijsontwikkeling bij [bedrijf A]. (…). Ons gezamenlijk voorstel zou zijn als volgt: Ik zou telefonisch voorstellen als afronding: Wit à 210€ en Volkoren à 213,50€. BO zou ter plaatse gaan met voorstel Wit à 210,39€ en Volkoren à 215,24€. Hij zal dan wel met zachte dwang gedwongen worden naar gelijke prijzen als ons voorstel, waar hij dan mee zou instemmen om de discussie te sluiten. Als we nog langer wachten gaan we verder de prijsafbraak in gedwongen worden. Graag snel akkoord.”
6.12 ACM stelt dat [B] en [D] in 2005 wederom, voorafgaand aan het indienen van hun offertes bij [bedrijf A], onderling de te offreren prijzen hebben besproken. In een e-mail van 18 november 2005 met als onderwerp “interne vergadering over [bedrijf A] met [D]” staat onder meer:
“In ons gesprek met onze concollega’s zijn wij tot het volgende voorstel uitgekomen betreffende [bedrijf A] gelet op: […] Voorstel: daling van 3€ op de gewone witte bloem en 2€ /Ton op het volkoren. Patent blijft gelijk. Dit wordt door mij eerst aangeboden, [D] sluit zich hierbij aan.”
6.13 [D] heeft bevestigd dat de e-mails een correcte weergave zijn van hetgeen tussen haar en [B] is besproken.
6.14 ACM stelt in het primaire besluit dat handgeschreven aantekeningen van een verkoopmedewerker van [B] bevestigen dat [D] en [B] de onderhandelingen met gedeelde klanten met elkaar afstemden.
6.15 [G] en [D] hebben in september 2004 overlegd over offertes aan de gedeelde afnemer [S]. Dit overleg blijkt uit een ander deel van de hiervoor genoemde interne e-mail van 29 september 2004 van [B]. In deze e-mail staat onder meer:
“Wat betreft [S] vertelde [voornaam] (opmerking rechtbank: medewerker van [G]) dat ze een daling zouden willen voorstellen van -10€/Ton. Ik vermoed dat ze weer eens willen lachen maar deze mensen zijn ook heel goed op de hoogte wat er omgaat in de tarweprijzen. Trouwens, [D] werd ook ontboden bij hen.”
6.16 [G] en [D] (in haar zienswijze) hebben bevestigd dat zij hun prijzen aldus hebben afgestemd. [G] heeft daarbij verklaard dat zij haar voorstel deed in het kader van het niet-aanvalspact.
6.17 [G] voert aan dat er geen sprake is van drie consistente clementieverklaringen op basis waarvan het ‘niet aanvalspact’ kan worden vastgesteld. Met ‘understanding’ wordt iets anders bedoeld dan een niet-aanvalspact. [G] stelt daarnaast dat die vaststelling alleen kan worden gebaseerd op haar clementieverklaring. Volgens [G] blijkt uit haar clementieverklaring dat het "niet-aanvalspact" in een beperkte vorm vanaf 2004 door middel van enkele bilaterale contacten werd gecontinueerd. De bilaterale contacten kunnen dus wel gezien worden als een uitvloeisel van het "niet-aanvalspact", maar op basis van die contacten - die ook zeer wel op zichzelf hadden kunnen staan - kan geen marktomvattend expliciet "niet-aanvalspact" worden vastgesteld.
6.18 De rechtbank volgt dit betoog niet. Ten aanzien van het niet-aanvalspact stemmen de kernelementen, waarover de clementieverzoekers verklaren, overeen. Alle clementieverklaringen hebben, weliswaar in andere bewoordingen (‘understanding’, ‘mutual understanding or culture’ of ‘niet-aanvalspact’), hetzelfde omschreven: een afspraak om elkaars positie bij afnemers ongemoeid te laten. Deze afspraak kwam in en door allerlei onderlinge contacten tot stand en uitte zich onder meer in expliciete afstemming over klanten. De rechtbank wijst er daarbij op dat ook de andere clementieverzoekers hebben verklaard dat er sprake is geweest van onderlinge contacten tussen meelproducenten over prijzen voor bestaande klanten.
6.19 In hun beroepen hebben [D] en [B] zich op het standpunt gesteld dat de bilaterale contacten, waarbij zij betrokken waren, niet als uitingen van het niet-aanvalspact beschouwd kunnen worden, omdat het besprekingen betroffen over gedeelde afnemers. Zij hebben er daarbij ook op gewezen dat ondanks die bilaterale contacten afnemers naar andere producenten overstapten en dat er aldus weinig stabiliteit in de markt was.
6.20 Blijkens de uitspraken van heden in de zaken 12/1784 ([D]) en 12/1810 ([B]) volgt de rechtbank dit betoog niet. De rechtbank heeft daarbij voorop gesteld dat het, aangezien het verbod om deel te nemen aan mededingingsverstorende gedragingen en overeenkomsten en de sancties die de inbreukmakers kunnen worden opgelegd bekend zijn, gebruikelijk is dat de activiteiten die met deze gedragingen en overeenkomsten verband houden, clandestien worden verricht, dat de bijeenkomsten in het geheim worden gehouden en dat de desbetreffende documentatie tot een minimum wordt beperkt. De documenten waaruit een inbreuk blijkt zijn doorgaans slechts fragmentarisch en schaars, zodat bepaalde details vaak via deductie moeten worden gereconstrueerd. In de meeste gevallen moet het bestaan van een mededingingsverstorende gedraging of overeenkomst dus worden afgeleid uit een samenloop van omstandigheden en aanwijzingen die in hun totaliteit beschouwd, bij gebreke van een andere coherente verklaring, het bewijs kunnen leveren dat de mededingingsregels zijn geschonden.
6.21 De rechtbank heeft vervolgens gewezen op de clemententieverklaringen van [G] en [F], waaruit het bestaan van het niet-aanvalspact blijkt. De betrokkenheid van [D] en [B] bij de prijsafstemming in het kader van het niet-aanvalspact blijkt genoegzaam uit de - ook hiervoor onder 6.10 tot en met 6.16 weergegeven - bewijsmiddelen. Gebleken is dat er overleg is geweest over afnemers en de te offreren prijzen aan diverse afnemers. De rechtbank onderschrijft in dit verband het standpunt van ACM dat de vastgestelde afstemming voor leveranciers alleen zinvol is als zij een redelijke zekerheid hadden dat hun (grote en goed geïnformeerde) klanten bij andere leveranciers geen scherpere prijs zouden krijgen. Het bestaan van afstemming over gedeelde klanten tussen twee producenten vormt dus een zeer sterke aanwijzing dat andere producenten aan het niet-aanvalspact moeten hebben meegedaan.
6.22 Zoals ook blijkt uit de uitspraken van heden in de zaken 12/1784 ([D]) en 12/1810 ([B]) is de rechtbank van oordeel dat ACM in dit kader genoegzaam heeft bewezen dat er sprake is geweest van contacten tussen [B] en [G] over diverse afnemers (december 2006). De interne e-mail en de handgeschreven aantekeningen ondersteunen de verklaring van [G] dat zij met [B] heeft afgestemd. Wat [B] hiertegen heeft aangevoerd is onvoldoende, nu uit de e-mail en de handgeschreven aantekeningen in elk geval blijkt dat afstemming tussen [G] en [B] beoogd is en dat [B] dus van deze afstemming op de hoogte was.
6.23 Zoals de rechtbank ook heeft overwogen in de uitspraken van heden in de zaken 12/1784 ([D]) en 12/1810 ([B]) betekent het gegeven dat sprake is geweest van volumeverschuivingen voor [D] en [B] en dat [G] de afnemer [bedrijf A] toch weer van [B] heeft overgenomen niet dat het niet-aanvalspact niet zou hebben bestaan. Immers, het bestaan van een kartel wil niet zeggen dat de deelnemers daaraan zich altijd aan (de afspraken binnen) het kartel houden.
Conclusie niet-aanvalspact
6.24 Gelet op hetgeen de rechtbank hiervoor onder 6.18 en 6.20 t/m 6.23 heeft overwogen en nu [G] en [F] zelf - in hun clementieverklaringen - ook hebben verklaard dat het niet-aanvalspact bestond, komt de rechtbank tot de conclusie dat voor [G] deelname aan het niet-aanvalspact voldoende bewezen is. In de uitspraken van heden in de zaken ROT 12/1765, 12/1784 en 12/1810 ([F], [D] en [B]) is de rechtbank tot de conclusie gekomen dat ook voor [D] en [B] deelname aan het niet-aanvalspact voldoende bewezen is en dat [F] in beroep haar deelname aan het niet-aanvalspact niet heeft bestreden.
6.25 In haar uitspraken van heden in de zaken ROT 12/12/1804 en 12/1809 heeft de rechtbank geoordeeld dat ACM de deelname van [C] en [E] aan het niet-aanvalspact onvoldoende heeft bewezen.
Afkoop [X]
6.26 ACM stelt dat in de periode augustus 2003 tot december 2003 meerdere bijeenkomsten hebben plaatsgevonden waarbij [G], [B], [F], [naam onderneming] (thans [W]), [D], [C] en [E], in wisselende samenstelling, bijeen zijn gekomen en waarin de dreiging van [X] aan de orde kwam. Het resultaat van deze besprekingen was dat [G], die de compensatie aan [X] zou betalen, deze zou verrekenen met verschillende Duitse ([F], [C], [E],
[W]) en Belgische ([B]) meelproducenten. Het zou gaan om bijeenkomsten op 6 augustus 2003 in Hannover, 25 augustus 2003 locatie onbekend, 2 september 2003 in Düsseldorf, 7 oktober 2003 in Düsseldorf, 11 november 2003 in Düsseldorf, 26 november 2003 in Düsseldorf en twee bijeenkomsten in het najaar 2003, locatie onbekend.
6.27 Van de volgens ACM betrokken eisers betwisten alleen [G] en [F] hun betrokkenheid niet. Wat betreft [C] stelt ACM dat [naam C] aanwezig is geweest bij de besprekingen op 2 september 2003 en 11 november 2003. Voor [E] geldt dat zij volgens ACM aanwezig was bij de bijeenkomsten op 6 augustus 2003, 2 september 2003 en 11 november 2003 in Düsseldorf. Clementieverzoekers [W] en [G] hebben verklaard dat ([voornaam]) [naam C] en [voornaam] [naam E] ([E]) op 2 september 2003 aanwezig zijn geweest. [D] verklaart dat [C] en [E] aanwezig waren op de bijeenkomst van 11 november 2003, haar aantekeningen zijn volgens [D] een weergave van de aanwezigen op die dag. Uit aantekeningen van (de heer [persoon B] van) [B] en uit een verklaring van [F] blijkt dat [E] aanwezig was bij de bijeenkomst op 6 augustus 2003. Clementieverzoeker [F] heeft verklaard dat hij, mede namens [C] en [E], daadwerkelijk heeft betaald voor [X]. ACM stelt dat vaststaat dat [F] aan [G] € 272.500 heeft overgeboekt en dat uit aantekeningen van [F] blijkt dat zij deze betaling namens [C] en [E] heeft gedaan.
6.28 [C] en [E] ontkennen dat zij aanwezig zijn geweest op deze bijeenkomsten. Ook ontkennen zij dat zij zouden hebben bijgedragen aan de compensatie [X].
6.29 [G] en [F] hebben zelf met hun clementieverklaringen de betrokkenheid bij [X] erkend. Zij hebben ook [B] en [D] genoemd als betrokken ondernemingen. Naast de clementieverklaringen zijn de aantekeningen van de heer [persoon B] van [B] over de bijeenkomsten van 6 augustus 2003 en 25 augustus 2003 en zijn verklaring daarover naar het oordeel van de rechtbank bewijs van de betrokkenheid van [B] bij [X]. Ook wordt [B] in een verklaring van [D] genoemd: “De groei van [D] in Nederland heeft bij de gevestigde maalderijen in Nederland ongetwijfeld kwaad bloed gezet. Met name ten gevolge van de groei van [D] bij [bedrijf A], heeft [G] het initiatief genomen om een vergadering te beleggen met [D] en [B] (de twee enige overgebleven leveranciers van [bedrijf A] in 2003). [G] vroeg daarbij compensatie voor de groei van [D] in Nederland. [naam 3] was op deze vergadering aanwezig in naam van [D]. [D] heeft de precieze datum van deze vergadering niet kunnen bepalen. [D] heeft noch aan [G] noch aan [X] ooit enige betaling gedaan ter compensatie van de volumes die [D] bij [bedrijf A] gewonnen heeft”.
[D] wordt op haar beurt ook in de aantekeningen van [B] van de bijeenkomst van 25 augustus 2003 genoemd. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat ACM voldoende heeft bewezen dat [B] en [D] aan de afspraken ten aanzien van de afkoop van [X] hebben deelgenomen.
Conclusie afkoop [X]
6.30 De rechtbank komt tot de slotsom dat ACM genoegzaam bewezen heeft dat [G] betrokken is bij deze gedraging. In de uitspraken van heden in de zaken ROT 12/1784 en 12/1810 ([D] en [B]) is de rechtbank tot de conclusie gekomen dat ook voor [D] en [B] deelname aan het niet-aanvalspact voldoende bewezen is. Blijkens de uitspraak van heden in de zaak ROT 12/1765 heeft [F] in beroep haar deelname aan [X] niet bestreden. De rechtbank heeft in haar uitspraken van heden in de zaken ROT 12/1804 en 12/1809 geoordeeld dat zij onvoldoende bewezen acht dat [C] en [E] aan deze gedraging hebben deelgenomen.
[Y]
6.31 De rechtbank stelt vast dat [G] over haar eigen betrokkenheid heeft verklaard. [G] heeft daarnaast [B] genoemd als betrokken onderneming. [B] heeft zelf verklaard: “Op een vergadering in Breda heeft de heer [persoon C] aan de heer [persoon B] meegedeeld dat hij had vernomen dat meelhandel [Y] haar onderneming wenste te verkopen en dat [T] daarin interesse had. De heer [persoon C] heeft toen zijn visie gegeven over [Y]. Hij heeft toen ook gepolst of [B][...] daarvoor eventueel interesse had”. Voorts zijn er aantekeningen gedateerd 2 juli 2002 en 11 juli 2002 aangetroffen bij [B], waarop gedetailleerde informatie staat over de wijze waarop [T] bij de overname van [Y] financieel zou worden gesteund door onder meer [G] en [B]. [B] heeft verklaard dat de aantekeningen inderdaad zijn gemaakt tijdens een gesprek tussen [B] en [G] over [Y]. De rechtbank is van oordeel dat ACM hiermee genoegzaam bewezen heeft dat [B] betrokken is bij deze gedraging.
Conclusie [Y]
6.32 De rechtbank is van oordeel dat ACM bewezen heeft dat [G] betrokken is bij deze gedraging. In haar uitspraak van heden in zaak ROT 12/1810 heeft de rechtbank geoordeeld dat ACM bewezen heeft dat [B] betrokken is bij deze gedraging.
UNO
6.33 Het belangrijkste bewijsmiddel met betrekking tot UNO is een contract, gedateerd 26 mei 2004 en ondertekend door [G], [D], [H] en [B]. Uit het contract blijkt dat deze ondernemingen hebben afgesproken om UNO gezamenlijk te kopen via [V] BV. Afgesproken is [V] hiervoor € 1.000.000 te betalen, te voldoen uit de opbrengst van de verkoop van het onroerend goed en de resterende machines van UNO. De ondernemingen hebben verder afgesproken om de aankoopprijs van € 4.900.000 te financieren uit de aankoop van molens en machines uit de fabrieken van UNO, alsmede door het verstrekken van een lening van € 1.000.000 aan [V] B.V, en door "compensation" ten bedrage van EUR 600.000 die zou worden betaald door "German mills". In punt 4 van de overeenkomst hebben de betrokken partijen nadrukkelijk afgesproken dat de gebouwen van UNO niet meer voor maaldoeleinden zouden worden gebruikt. In punt 5 hebben de betrokken partijen afgesproken dat een eventueel overschot uit de verkoop van het onroerend goed en overgebleven machines vooraleerst diende om de door [G], [B], [D] en [H] verstrekte lening terug te betalen en voor het overige naar rato van inleg tussen de betrokken partijen zou worden verdeeld.
6.34 ACM stelt dat het contract blijkens de tekst ervan op 26 mei 2004 is opgesteld en ondertekend. Dit is na de datum waarop UNO door de curator aan [R] BV is geleverd, hetgeen gebeurde op 17 mei 2004. Uit de tekst van het contract blijkt echter dat de daarin neergelegde overeenkomst al voor de levering van UNO tot stand kwam. In het contract is namelijk bepaald dat "the transaction will be closed on May 17, 2004." Dat de afspraken eerder zijn gemaakt, wordt bevestigd door [H]. De gedelegeerd bestuurder van [H] heeft verklaard dat hij denkt dat dit is opgesteld rond april/mei: “Het is gedaan juist voordat de zaak werkelijk gekocht is geweest, want het geld moest binnen zijn, anders kon [V] de zaak niet doen.” [V] heeft zelf in een e-mail van 3 mei 2004 geschreven: “We hebben UNO gekocht voor 4.5, machines verkocht voor 4.9.” ACM leidt hieruit af dat de in het contract beschreven overeenkomst al vóór 3 mei 2004 tot stand moet zijn gekomen.
6.35 Van de zijde van eisers heeft [B] betoogd dat er slechts sprake was van een afspraak over de verdeling van goederen nadat een onafhankelijke derde handelaar - [R] BV - UNO had gekocht teneinde alle goederen en het onroerend goed verder te verhandelen. Volgens [B] heeft ACM niet bewezen dat [R] BV een stroman van de betrokken ondernemingen was.
6.36 ACM is van mening dat deze stelling van [B] geen stand houdt. Voor zover dit uit het voorgaande niet al genoegzaam is gebleken, wijst ACM er op dat de overeenkomst tussen [B], [G], [D] en [H] letterlijk de bepaling bevat dat de [V] "will buy" UNO "after consultation with the Parties". De afspraak tussen deze partijen is volgens ACM dus onmiskenbaar al gemaakt voordat [R] B.V. UNO kocht.
6.37 Naar het oordeel van de rechtbank heeft ACM de betrokkenheid van [G] en - zoals ook blijkt uit de uitspraken van heden van de rechtbank in hun zaken - de betrokkenheid van [D], [B], [H] en [F] bij deze gedraging genoegzaam bewezen. De betrokkenheid van [G], [D], [H] en [B] blijkt al uit de ondertekening van de overeenkomst met daarin de gewraakte clausule. De rechtbank volgt ACM in haar stelling dat [G], [D], [H] en [B] in ieder geval vóór 3 mei 2004 met elkaar moeten zijn overeengekomen dat zij gezamenlijk en via [V] BV de fabrieksgebouwen van UNO met toebehoren zouden kopen en in onderdelen aan elkaar en aan derden zouden verkopen. Wat betreft de betrokkenheid van [F] overweegt de rechtbank dat het door “German mills” te betalen bedrag van € 600.000 is genoemd in de overeenkomst en dat [F] in haar clementieverzoek heeft aangegeven dat zij de bijdrage namens de Duitse meelproducenten zal voldoen. [F] heeft zelf verklaard dat zij betrokken was bij het maken van de afspraak over de bijdrage van € 600.000.
Conclusie UNO
6.38 De rechtbank komt - zoals ook blijkt uit de uitspraken van heden in zaken ROT 12/1722, 12/1765, 12/1784 en 12/1810 - tot de slotsom dat ACM genoegzaam bewezen heeft dat de ondertekenaars van de overeenkomst, zijnde [G], [D], [B] en [H], betrokken zijn bij deze gedraging en dat ook [F] hierbij betrokken is.
Conclusie betrokkenheid bij één enkele inbreuk
6.39 De rechtbank is van oordeel dat ACM voldoende heeft bewezen dat [G] - en zoals ook blijkt uit de uitspraak van de rechtbank van heden in hun zaken - [D], [F] en [B] betrokken zijn bij het niet-aanvalspact, UNO en afkoop [X] en dat [G] en [B] ook zijn betrokken bij [Y]. In de uitspraken van heden in zaken 12/1804 en 12/1809 heeft de rechtbank geoordeeld dat ACM onvoldoende heeft bewezen dat [C] betrokken is bij het niet-aanvalspact, bij UNO en bij afkoop [X] en dat datzelfde ook geldt voor de door ACM gestelde betrokkenheid van [E] bij UNO en bij afkoop [X]. ACM heeft hierdoor ook hun betrokkenheid bij de één enkele inbreuk onvoldoende bewezen en daarmee onvoldoende bewezen dat zij deze overtreding hebben begaan.
6.40 ACM dient vervolgens aannemelijk te maken dat de ondernemingen die betrokken waren bij deze handelingen zich ervan bewust waren dat zij bezig waren met een plan, en niet slechts met ad hoc handelingen om - kort gezegd - rust op de markt te bewaren. De rechtbank is met de BAC en ACM van oordeel dat, nu het gaat om ondernemingen op een transparante markt, die elkaar tegenkomen op clandestiene vergaderingen en daarnaast telefonisch bilaterale en multilaterale contacten onderhouden met het oog op het verminderen van de concurrentie, en meedoen bij de uitkoop van een concurrent of het ontmantelen van een leegstaande fabriek, aannemelijk is dat zij zich bewust waren van het verband tussen het een en ander en dat het niet ging om ad hoc handelingen. Hiermee is ook voldaan aan de eis dat de onderneming in kwestie de onrechtmatige gedragingen van de andere deelnemers kende of redelijkerwijs kon voorzien en bereid was het risico ervan te aanvaarden. Dat wellicht niet alle ondernemingen van de precieze details van de betrokkenheid van de overige ondernemingen bij ieder van de gedragingen op de hoogte was, doet daar niet aan af. Gesteld noch gebleken is dat één van hen zich publiekelijk aan de inbreuk heeft onttrokken. Dat de deelname van [C] en [E] niet bewezen is, maakt dit niet anders.
6.41 Naar het oordeel van de rechtbank heeft deze één enkele inbreuk (een overkoepelende afspraak om gezamenlijk de markt te stabiliseren) van deze betrokken partijen per definitie een mededingingsbeperkende strekking. De strekking van de overkoepelende afspraak komt ook naar voren in alle elementen ervan. De bij de één enkele inbreuk betrokken ondernemingen voeren - kort gezegd - aan dat de concurrentie niet in mededingingsrechtelijke relevante mate is beperkt. De rechtbank is met ACM van oordeel dat, gelet op het feit dat de een enkele inbreuk betrekking heeft op de productie en verkoop van meel aan afnemers verspreid over heel Nederland en er naast Nederlandse meelproducenten ook Belgische en Duitse meelproducenten betrokken zijn geweest, de gestelde inbreuk de tussenstaatse handel heeft kunnen beïnvloeden. Gelet op het arrest van het Hof van Justitie van 13 december 2012 in het arrest Expedia (zaak C-226/11), waarin het Hof heeft overwogen dat een overeenkomst die een mededingingsbeperkende strekking in de zin van artikel 101 van het VWEU heeft, naar haar aard en los van elk concreet gevolg ervan een merkbare beperking van de mededinging vormt, is er dus sprake van overtreding van artikel 101, eerste lid, van het VWEU. Gelet op het grote gezamenlijke marktaandeel van de betrokken partijen (65% zonder [C] en [E] die gezamenlijk minder dan 5% marktaandeel hebben) is er naar het oordeel van de rechtbank, los van de beoordeling van het Hof van Justitie van het merkbaarheidsvereiste in het kader van artikel 101 van het VWEU, daarnaast hoe dan ook sprake van overtreding van artikel 6 van de Mw.
Duur overtreding één enkele inbreuk
6.42 ACM heeft gesteld dat [G] van 1 september 2001 tot 16 maart 2007 heeft deelgenomen aan deze inbreuk. Nu [G] dit niet betwist, gaat de rechtbank voor deze onderneming uit van deze door ACM gestelde duur van de overtreding.
Conclusie met betrekking tot de overtreding van [G]
7.1 De rechtbank is van oordeel dat ACM terecht heeft geconcludeerd dat [G] artikel 6 van de Mw en/of 101 van het VWEU heeft overtreden.
Bevoegdheid tot handhaving
8.1 ACM is bij overtreding van artikel 6 van de Mw en artikel 101 van het VWEU bevoegd een bestuurlijke boete op te leggen.
8.2 Wat betreft de bevoegdheid van ACM om eiseres een boete op te leggen, stelt de rechtbank vast dat de boete na 1 juli 2009 is opgelegd wegens een overtreding die - naar niet in geschil is - plaatsvond en is beëindigd vóór die datum. Op grond van artikel IV van de Vierde tranche Awb (Wet van 25 juni 2009 tot aanvulling van de Awb) is op de aan [G], verweten overtreding het recht van toepassing zoals dat gold vóór 1 juli 2009.
8.3 Op grond van artikel 56, derde lid, van de Mw zoals dat luidde tot 1 juli 2009 legt ACM geen boete op indien de natuurlijke persoon of rechtspersoon aan wie de overtreding kan worden toegerekend aannemelijk maakt dat hem van de overtreding geen verwijt kan worden gemaakt. De rechtbank is niet gebleken dat de vastgestelde overtreding [G] niet is te verwijten, zodat daarin geen reden is gelegen dat ACM geheel had moeten afzien van het opleggen van een boete.
Boete-immuniteit
9.1 Eiseres stelt - kort gezegd - dat zij als enige het niet-aanvalspact bij ACM heeft aangemeld en daarom voor boete-immuniteit in aanmerking dient te komen. Zij stelt voorts dat zij in aanmerking moet komen voor partiële boete-immuniteit voor de periode tussen 12 september 2001 en augustus 2002, omdat zij als eerste informatie over het bestaan van het kartel gedurende deze periode heeft overgelegd; de begindatum van de overtreding kon alleen aan de hand van haar clementieverzoek worden vastgesteld.
9.2 In de voor dit geval van toepassing zijnde Richtsnoeren 2007 (Stcrt. 2007, nr. 196, hierna; Richtsnoeren Clementie) is in randnummer 15 - voor zover thans relevant - vermeld: “Het Clementiebureau zegt clementieverzoeker boete-immuniteit toe indien: a. hij als eerste een clementieverzoek indient ten aanzien van een kartel waarnaar de NMa nog geen onderzoek is begonnen.”
9.3 De rechtbank stelt vast dat - hoewel [G] mogelijk als eerste de term “niet-aanvalspact” heeft gebruikt - uit punten 6.4 - 6.8 van deze uitspraak blijkt dat de drie clementieverzoekers in essentie over hetzelfde hebben verklaard. Het bestaan van het niet-aanvalspact is dan ook niet slechts op het clementieverzoek van [G] gebaseerd. De rechtbank volgt ACM voorts in haar betoog dat het document met de aantekeningen van de heer [persoon A] niet afkomstig is uit het clementieverzoek van [G], maar tijdens een bedrijfsbezoek bij [G] ongeveer 12 maanden vóór het indienen van het clementieverzoek door [G] door ACM is meegenomen en dat het document voldoende is om de startdatum van de overtreding op 12 september 2001 te bepalen. [G] heeft op 17 april 2009 een clementieverzoek ingediend, dus na [F] op 27 februari 2008 en [W] op 29 oktober 2008 (later nog aangevuld op 17 en 28 november 2009), zodat haar - als laatste clementieverzoeker van de drie verzoekers - geen boete-immuniteit toekomt.
Hoogte van de boete
9.4 ACM heeft eiseres - met toepassing van het wettelijk boetemaximum - een boete opgelegd van € 9.000.000.
9.5 Volgens vaste jurisprudentie, ook van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM), dient de rechter de hoogte van een opgelegde boete "vol" te toetsen. Dat wil zeggen dat de rechter ten volle beoordeelt of, alle relevante feiten en omstandigheden in aanmerking genomen, onevenredigheid bestaat tussen de overtreding en de opgelegde boete. Deze norm ligt besloten in zowel het ten tijde van de overtreding van toepassing zijnde artikel 3:4, tweede lid, van de Awb als in artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Indien de rechter oordeelt dat deze norm is geschonden, mag hij ook - met gebruikmaking van de bevoegdheid om zijn uitspraak in de plaats te stellen van het door hem vernietigde besluit - zelf een lagere boete opleggen of eventueel de boete op nihil stellen. Ten aanzien van boetes opgelegd wegens op of na 1 juli 2009 gepleegde overtredingen, is de rechter op grond van artikel 8:72a Awb hiertoe zelfs verplicht.
9.6 Bij het gebruik maken van de bevoegdheid tot boeteoplegging is ACM allereerst gebonden aan het in artikel 57 van de Mw opgenomen maximum van € 450.000,- of, indien het een onderneming betreft en indien dat meer is, ten hoogste 10% van de omzet van de onderneming in het boekjaar voorafgaande aan de beschikking. Ingevolge het tweede lid houdt ACM bij vaststelling van de hoogte van de boete in ieder geval rekening met de ernst en de duur van de overtreding.
9.7 ACM is voor de bepaling van de hoogte van de boete uitgegaan van de Boetecode 2007 (gepubliceerd in de Stcrt. van 29 juni 2007, nr. 123, nadien gewijzigd en gepubliceerd in de Stcrt. van 10 oktober 2007, nr. 196). Ten tijde van het nemen van het bestreden besluit golden de Beleidsregels van de minister van Economische Zaken voor het opleggen van bestuurlijke boetes door de NMa 2009, Stcrt. 2009, nr. 14079, maar deze beleidsregels waren nog niet van toepassing ten tijde van de overtreding, terwijl de nieuwe beleidsregels voor eiseres niet gunstiger uitvallen dan de oude. ACM heeft dus terecht toepassing gegeven aan de Boetecode 2007 (hierna: Boetecode).
9.8 Op grond van de Boetecode wordt de boete vastgesteld volgens een formule waarin de boetegrondslag wordt vermenigvuldigd met de ernstfactor van de overtreding. Hiernaast wordt bij het bepalen van het bedrag van de boete rekening gehouden met eventuele boeteverhogende en -verlagende omstandigheden.
Boetegrondslag
9.9 Op grond van de Boetecode is de boetegrondslag bepaald op de betrokken omzet van de betrokken onderneming. Gelet op de in randnummer 1, aanhef en onder d, van de Boetecode opgenomen definitie van betrokken omzet, heeft ACM de hoogte van de betrokken omzet voor elke betrokken onderneming die heeft deelgenomen aan de één enkele inbreuk bepaald op de waarde van alle transacties die door de onderneming zijn verricht op het gebied van de verkoop van meel in Nederland in de periode waarin de onderneming aan de inbreuk heeft deelgenomen. Voor zover een onderneming in het begin- en /of eindjaar van haar deelname niet het gehele jaar betrokken is geweest bij de inbreuk, wordt de jaaromzet naar rato van deze periode - in verhouding tot de gehele jaaromzet - meegenomen in de betrokken omzet.
9.10 Eiseres stelt - kort gezegd - dat de prijskostenmarge in de meelmarkt dermate laag is, dat de omzet niet als grondslag voor de boetetoemeting kan dienen, omdat dit tot onevenredig hoge boetes in vergelijking met de economische draagkracht van deze sector leidt. Naar aanleiding van het verhandelde ter zitting is (onder meer) eiseres door de rechtbank in de gelegenheid gesteld om ter onderbouwing van haar standpunt een rapportage van een economisch adviseur over te leggen. Anders dan ACM meent is dit niet naar aanleiding van het betoog van eiseres dat het kartel geen prijseffect op de markt heeft gehad.
9.11 Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiseres vervolgens onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de prijskostenmarges in de meelsector zoveel lager waren ten tijde van het kartel, dat de boetetoemeting daardoor onevenredig zou zijn. De in het rapport van RBB Economics gepresenteerde prijskostenmarge beweegt zich immers tussen de marges van de andere sectoren in de voedings- en genotmiddelenindustrie en het gemiddelde over alle sectoren. De rechtbank is dan ook van oordeel dat ACM voor de boetegrondslag heeft kunnen uitgaan van de betrokken omzet.
Ernst van de overtreding
9.12 ACM heeft voor de één enkele inbreuk, gelet op de zwaarte van de overtreding (door ACM gekwalificeerd als “zeer zwaar”) en de economische context, een ernstfactor van 2,75 gehanteerd.
9.13 De rechtbank acht deze ernstfactor passend. Er is sprake van een horizontale afspraak tussen nabije concurrenten waarbij de markt wordt verdeeld met het doel de markt voor meel te stabiliseren. Dat gelet op punt 6.39 van deze uitspraak het aantal ondernemingen dat bewezen betrokken is bij de één enkele inbreuk is gewijzigd, maakt naar het oordeel van de rechtbank niet dat de gehanteerde ernstfactor niet meer passend zou zijn, nu het marktaandeel van deze ondernemingen tezamen minder dan 5% bedroeg. Door verschillende afspraken hiervoor te maken beoogden de ondernemingen sterke wisselingen in de bezettingsgraad bij zichzelf en hun directe concurrenten te voorkomen. Door de onzekerheden over hun voorgenomen marktgedrag weg te nemen en marktstabiliteit na te streven, hebben de betrokken ondernemingen voor een periode van ongeveer vijf jaar de concurrentie op ongeveer tweederde van de markt ernstig verhinderd. ACM heeft daarbij in aanmerking genomen dat de betrokken ondernemingen de grootste producenten en leveranciers van meel in Nederland zijn, de producten leveren aan ongeveer tweederde van de afnemers van meel in Nederland (gemeten naar tonnages), elkaars naaste concurrenten zijn op een markt die, gelet op de aard van het onderhavige product, van wezenlijk belang is voor de Nederlandse samenleving. De door eiseres gestelde slechte economische omstandigheden zijn niet van invloed op de ernst van de overtreding. Die omstandigheden zijn al verdisconteerd in de betrokken omzet. Dit alles rechtvaardigt naar het oordeel van de rechtbank een ernstfactor van 2,75.
9.14 De rechtbank is van oordeel dat ACM de door eiseres gestelde discrepantie met de beschikkingpraktijk van ACM voldoende heeft weerlegd. ACM stelt dat, hoewel zaken zich onderling moeilijk laten vergelijken, omdat iedere zaak zijn eigen bijzondere feiten en omstandigheden kent, de ernstfactor in deze zaak niet afwijkt van de ernstfactor zoals gehanteerd in eerdere zaken. Het verschil met de zaak Roosters is dat ACM in die zaak heeft vastgesteld dat de afspraken gedurende het laatste jaar van de overtreding niet steeds of niet volledig werden nagekomen. Om die reden werd een ernstfactor van 2,5 passend geacht. In de zaak Limburgse Bouw, waarin een ernstfactor van 1,75 is vastgesteld, ging het om heel andere gedragingen, te weten om twee bouwbedrijven die bij een (relatief beperkt) aantal aanbestedingen hun inschrijfprijzen en inschrijfgedrag onderling hebben afgestemd. Hun gedragingen hadden betrekking op aanbestedingen/biedmarkten (die zeer eigen spelregels kennen) en zijn niet te vergelijken met de onderhavige gedragingen waarbij producenten, die ongeveer 70% van de gehele meelmarkt bestrijken, de markt verdelen. De gedragingen in de zaak Limburgse Bouw zijn ook als een “zeer zware overtreding” gekwalificeerd. Bij die gedragingen speelde echter een onderscheid tussen zogenaamd bid rigging en cover pricing, waarvoor gelet op de economische context niet eenzelfde ernstfactor is gehanteerd. Met het hanteren van een ernstfactor van 1,75 heeft ACM vooral het verschil tussen bid rigging en cover pricing in termen van ernst tot uitdrukking gebracht. Dit is geenszins te vergelijken met de onderhavige zaak. De zaak Executieveilingen - waar ACM een ernstfactor van 2,5 heeft gehanteerd - is evenmin vergelijkbaar nu ACM heeft aangegeven dat de omstandigheden in die zaak op belangrijke punten verschillen. ACM ging in die zaak uit van een inkoopkartel in plaats van een verkoopkartel. Daarnaast heeft de ACM erop gewezen dat in de zaak executieveilingen sprake was van natuurlijke personen, niet zijnde professionele ondernemingen, zonder bedrijfsjurist, en vaak op leeftijd, betrokken bij een praktijk waarvan sommigen van hen de reikwijdte niet overzagen.
Boeteverhogende omstandigheden
9.15 ACM heeft met toepassing van randnummer 48 van de Boetecode de boete voor eiseres met 50% verhoogd vanwege de leidinggevende rol van [G] in het kader van de één enkele inbreuk. Eiseres stelt - kort gezegd - dat ACM deze leidinggevende rol niet heeft bewezen.
9.16 Volgens ACM blijkt de leidinggevende rol van [G] uit de spilfunctie die zij verrichtte bij de onderlinge contacten tussen de bij de afspraak betrokken ondernemingen. De heer [persoon C] van [G] heeft verklaard zelf die spilfunctie gehad te hebben. Bij de overname van [Y] heeft [G] gezorgd voor sluitende financiering bij [T] (door overname van de ECO-bloem activiteiten) en [B] benaderd om bij te dragen aan de financiering. Bij de compensatie [X] is [G] als coördinator opgetreden, [X] heeft met geen enkele andere speler dan [G] contact gehad omtrent de compensatie. [X] en [G] zijn overeengekomen dat [X] gecompenseerd zou worden en vervolgens heeft [G] gezorgd voor betaling van de compensatie aan [X] en voor de verrekeningen met de Duitse en Belgische meelproducenten. Onder deze omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat ACM heeft kunnen stellen dat [G] een leidinggevende rol heeft gehad en om die reden de boete met 50% heeft kunnen verhogen.
[vertrouwelijk]
Eindconclusie
10.1 Gelet op het voorgaande komt de rechtbank tot de conclusie dat het beroep van eiseres ongegrond is. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.H. de Wildt, voorzitter, en mr. A.I. van Strien en mr. Y.E. de Muynck, leden, in aanwezigheid van mr. M. Traousis – van Wingaarden, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 17 juli 2014.
griffier voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.