Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team handel en haven
zaaknummer / rolnummer: C/10/588118 / HA ZA 19-1182
Vonnis van 26 mei 2021
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BENCIS CAPITAL PARTNERS B.V.,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BBOF II GENERAL PARTNER B.V.,
beide gevestigd te Amsterdam,
eiseressen,
advocaat mr. P.N. Malanczuk te Rotterdam,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MENEBA HOLDING B.V.,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MENEBA B.V.,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ROTTERDAM BRIELSELAAN B.V.,
alle gevestigd te Rotterdam,
gedaagden,
advocaat mr. S. Beeston BSc. te Amsterdam.
Eiseressen zullen hierna BCP en BBOF II GP genoemd worden, samen worden zij aangeduid als Bencis c.s. Gedaagden zullen hierna Meneba Holding, Meneba en Rotterdam Brielselaan genoemd worden, samen worden zij aangeduid als Meneba c.s.
1..De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 9 december 2019, met producties;
- de conclusie van antwoord van Meneba c.s.;
- de conclusie van repliek van Bencis c.s., met producties;
- de conclusie van dupliek van Meneba c.s., met producties;
- de brief van de rechtbank van 20 oktober 2020, waarbij partijen zijn opgeroepen voor de mondelinge behandeling;
- de brief van 19 januari 2021 van Meneba c.s., met nadere producties;
- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling op 5 februari 2021 en de daarbij door partijen overgelegde pleitaantekeningen;
- de schriftelijke reactie van Meneba c.s. op het proces-verbaal.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2..De feiten
2.1.
Bencis c.s. is een investeringsmaatschappij die deelnemingen houdt in bedrijven uit verschillende sectoren in Nederland, België en Duitsland. BBOF II GP is een 100% dochter van BCP.
2.2.
Meneba c.s. houdt zich bezig met de exploitatie van meelfabrieken en de handel in graan, meel en meelproducten.
2.3.
In de periode tussen 26 november 2004 en 15 juli 2011 hield Bencis c.s., via het door haar beheerde investeringsfonds Bencis Buyout Fund II en de hiertoe opgerichte vennootschap Bencis Meneba Investment B.V. (hierna: BMI), (middellijk) aandelen in Meneba c.s.
2.4.
BMI hield 92% van de aandelen in Meneba Holding, dat op haar beurt 100% van de aandelen hield in Meneba Beheer B.V., dat op haar beurt weer 100% van de aandelen hield in Meneba Meel B.V. (later genaamd Meneba B.V., hierna: Meneba Meel). Meneba Holding was enig bestuurder van zowel Meneba Beheer B.V. als Meneba Meel.
2.5.
Het beheer van het investeringsfonds Bencis Buyout Fund II, bestaande uit Bencis Buyout Fund II A C.V. (hierna: BBOF II A) en Bencis Buyout Fund II B C.V. (hierna: BBOF II B), lag bij BBOF II GP.
2.6.
De Autoriteit Consument & Markt (hierna: de ACM) heeft bij besluit van 16 december 2010 (hierna: het eerste sanctiebesluit) aan Meneba c.s. hoofdelijk een boete opgelegd van € 9.000.000 voor door Meneba c.s. gemaakte inbreuken op het kartelverbod van artikel 6 van de Mededingingswet (hierna: Mw) en artikel 101 van het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie (hierna: VWEU), in de periode van 12 september 2001 tot en met 16 maart 2007 (hierna: de inbreukperiode).
2.7.
Naast Meneba c.s. heeft de ACM in het eerste sanctiebesluit nog een aantal andere meelproducenten, waaronder de huidige moedermaatschappij van Meneba c.s., Dorssche Mills N.V., en Ceres N.V., beboet voor deelname aan het zelfde kartel.
2.8.
Meneba c.s. heeft bezwaar gemaakt tegen het eerste sanctiebesluit. Dat bezwaar is ongegrond verklaard. Daarop volgend heeft Meneba c.s. beroep bij deze rechtbank en daarna hoger beroep bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: CBb) ingesteld. Dit beroep en hoger beroep zijn ongegrond verklaard (ECLI:NL:RBROT:2014:5849 respectievelijk ECLI:NL:CBB:2016:188).
2.9.
Naar aanleiding van de bezwaren van twee adressanten van het eerste sanctiebesluit heeft de ACM onderzoek gedaan naar de vraag of de overtreding van Meneba c.s. ook aan Bencis c.s. als de toenmalige (indirecte) moedermaatschappij van Meneba c.s. moest worden toegerekend.
2.10.
Bij besluit van 20 november 2014 (hierna: het tweede sanctiebesluit) heeft de ACM aan Bencis c.s. hoofdelijk een boete opgelegd van € 1.271.432,-. Daaraan heeft de ACM ten grondslag gelegd dat de in het eerste sanctiebesluit vastgestelde mededingingsrechtelijke inbreuk ook aan Bencis c.s. moet worden toegerekend, omdat Bencis c.s. in een deel van de inbreukperiode - van 26 november 2004 tot en met 16 maart 2007 - in mededingingsrechtelijke zin behoorde tot de onderneming van Meneba c.s.
2.11.
Bencis c.s. heeft bezwaar gemaakt tegen het tweede sanctiebesluit. Het bezwaar van Bencis c.s. is ongegrond verklaard. Vervolgens heeft Bencis c.s. beroep ingesteld bij de rechtbank, welk beroep ongegrond verklaard is (ECLI:NL:RBOT:2017:588). Daarna heeft Bencis c.s. hoger beroep ingesteld bij het CBb. Bij uitspraak van 19 maart 2019 heeft het CBb de aangevallen uitspraak bevestigd (ECLI:NL:CBB:2019:120).
3..De vordering
3.1.
Bencis c.s. vordert dat de rechtbank, bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
voor recht zal verklaren dat Meneba c.s. met de door haar gepleegde mededingingsrechtelijke inbreuk, zoals in het lichaam van de dagvaarding beschreven, jegens Bencis c.s. onrechtmatig heeft gehandeld en aldus hoofdelijk aansprakelijk is voor de dientengevolge door Bencis c.s. geleden en nog te lijden schade;
Meneba c.s. hoofdelijk zal veroordelen tot betaling aan Bencis c.s. van € 1.683.432,47, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 december 2019 tot aan de dag der algehele voldoening;
Meneba c.s. hoofdelijk zal veroordelen in de kosten van deze procedure, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen, althans vanaf een door de rechtbank redelijk geachte termijn, na het te wijzen vonnis, indien en voor zover Meneba c.s. deze kosten niet voordien heeft voldaan;
Meneba c.s. hoofdelijk zal veroordelen in de nakosten ten bedrage van respectievelijk € 157,00 zonder betekening en € 239,00 met betekening, laatstbedoeld bedrag te vermeerderen met de wettelijke rente indien en voor zover Meneba c.s. dit niet binnen (de wettelijk vereiste termijn van) twee dagen, althans binnen een door de rechtbank redelijk geachte termijn na betekening van het te wijzen vonnis heeft voldaan.
3.2.
Meneba c.s. voert verweer. Het verweer van Meneba c.s. strekt tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van Bencis c.s., voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten en nakosten van het geding, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf twee weken na de datum van het vonnis.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4..De beoordeling
4.1.
Dit geschil draait om de vraag of Bencis c.s. het bedrag van de aan haar bij het tweede sanctiebesluit opgelegde mededingingsrechtelijke boete kan verhalen op Meneba c.s. Volgens Bencis c.s. is dat het geval omdat - kort gezegd - de mededingingsrechtelijke inbreuk enkel door Meneba c.s. is gepleegd en deze inbreuk jegens Bencis c.s. een onrechtmatige daad oplevert, zodat Meneba c.s. gehouden is de daardoor door Bencis c.s. geleden schade te vergoeden.
Volgens Meneba c.s. is voor dat verhaal geen plaats, onder meer omdat dat volgens haar indruist tegen de kern en de effectiviteit van het mededingingsrecht. Bencis c.s. behoorde in de relevante periode in mededingingsrechtelijke zin tot dezelfde onderneming als Meneba c.s. en Bencis c.s. is (dan ook) beboet als overtreder. Het verhalen van die boete op een ander doet afbreuk aan het beoogde punitieve karakter van die boete, aldus Meneba c.s.
4.2.
De rechtbank overweegt als volgt.
Aan de hand van het in de mededingingsrechtelijke jurisprudentie nader gedefinieerde begrip “onderneming” wordt vastgesteld aan wie een mededingingsrechtelijke inbreuk kan worden toegerekend. Het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ EU) heeft bepaald dat in het mededingingsrecht onder een onderneming een economische eenheid moet worden verstaan. Wanneer een economische eenheid de mededingingsregels schendt, draagt zij daarvoor de verantwoordelijkheid. Als een dochtermaatschappij een kartelinbreuk heeft gepleegd, kan daarvoor ook de moedermaatschappij in mededingingsrechtelijke zin aansprakelijk worden gehouden indien de moeder- en dochtermaatschappij een economische eenheid vormen. In dit geval heeft de ACM in het eerste sanctiebesluit de inbreuk van Rotterdam Brielselaan B.V. aan haar, aan Meneba en aan Meneba Holding toegerekend omdat zij een economische eenheid vorm(d)en. De boete van € 9.000.000,- is opgelegd aan Meneba, Rotterdam Brielselaan en Meneba Holding, waarbij elk van hen hoofdelijk aansprakelijk is voor het geheel.
4.3.
Bencis c.s. is niet betrokken in het eerste sanctiebesluit. De achtergrond daarvan is dat ten tijde van het door de ACM in het kader van het eerste sanctiebesluit verrichte onderzoek nog niet duidelijk was of een inbreuk kon worden toegerekend aan een aandeelhouder als Bencis c.s., die zich met name als investeringsmaatschappij presenteert. Naar aanleiding van een beroep op het gelijkheidsbeginsel in de bezwaarfase door twee van de andere in het eerste sanctiebesluit betrokken meelproducenten heeft de ACM een aanvullend boeterapport uitgebracht en Bencis c.s. alsnog beboet. Daarbij was van belang dat op 16 november 2011 door het Gerecht van de Europese Unie een arrest was gewezen waarbij een door de Europese Commissie aan een investeringsmaatschappij opgelegde boete voor een kartelinbreuk van een dochteronderneming in stand werd gelaten, waarmee een einde kwam aan de hiervoor bedoelde onduidelijkheid. In mededingingsrechtelijke zin is de omstandigheid dat een aandeelhouder een investeringsmaatschappij is niet van belang; het komt aan op de vraag of deze aandeelhouder tot de inbreukmakende economische eenheid behoort.
4.4.
In dit geval zijn dus door een toevallige omstandigheid in twee afzonderlijke sanctiebesluiten boetes opgelegd aan rechtspersonen die volgens de ACM tot dezelfde economische eenheid behoren. Daarbij heeft de ACM in verschillende opzichten gehandeld alsof materieel sprake was van één sanctiebesluit, zoals hieronder wordt toegelicht.
4.5.
Het rapport dat is opgemaakt met betrekking tot Bencis c.s. is een aanvulling op het rapport dat heeft geleid tot het eerste sanctiebesluit (zo volgt uit randnummer 5 van het tweede sanctiebesluit). Volgens de ACM vormen het rapport en het aanvullende rapport tezamen een rapport als bedoeld in artikel 59 lid 1 Mw (oud) (zie randnummer 89 van het tweede sanctiebesluit).
4.6.
De ACM is in het tweede sanctiebesluit uitgegaan van de in het eerste sanctiebesluit vastgestelde gedragingen, die volgens haar “één enkele, voortdurende inbreuk” vormen. Op de verweren van Bencis c.s. tegen het oordeel dat sprake is van deze inbreuk is de ACM (onder meer) ingegaan door te verwijzen naar hetgeen daarover reeds was vastgesteld in het eerste sanctiebesluit (zie onder meer randnummer 50, 53 en 63 van het tweede sanctiebesluit).
4.7.
De ACM nam voorts bij de bepaling van de boete die aan Bencis c.s. in het tweede sanctiebesluit is opgelegd als uitgangspunt de boete van € 232.772.100,- die in het eerste sanctiebesluit bij de boetetoemeting was bepaald (randnummer 202 van het tweede sanctiebesluit). Dat bedrag is gebaseerd op 10% van de omzet van Meneba c.s. in de inbreukperiode, verhoogd met een factor 2,75 vanwege de ernst van de overtreding van Meneba c.s. en vermenigvuldigd met een factor 1,5 vanwege de boeteverhogende omstandigheid dat Meneba c.s. een leidende rol had in de voortdurende inbreuk. Voor Bencis c.s. is het boetebedrag naar rato van de periode waarin zij beslissende invloed had, te weten van 26 november 2004 tot en met 16 maart 2007, vastgesteld op € 97.277.893,-. Voorts is, na vaststelling van het boetebedrag op het op de omzet van Bencis c.s. gebaseerde boetemaximum van artikel 57 lid 1 Mw, ook bij Bencis c.s. een (verdere) boetevermindering van 10% toegepast vanwege het clementieverzoek dat Meneba c.s. heeft gedaan in het kader van het eerste sanctiebesluit.
4.8.
Uit het arrest van het HvJ EU van 10 april 2014 (ECLI:EU:C:2014:256, hierna: het Siemens-arrest) volgt dat op grond van het Unierecht weliswaar aan meerdere vennootschappen hoofdelijk een geldboete kan worden opgelegd voor zover zij deel uitmaken van dezelfde onderneming, maar dat het Unierecht niet van toepassing is op de interne verhouding tussen de hoofdelijke medeschuldenaars. Die verhouding, en daarmee de vraag of en in hoeverre regres mogelijk is, wordt bepaald door het toepasselijke nationale recht. Volgens het HvJ EU is het aan de nationale rechterlijke instanties om de aandelen van elke vennootschap te bepalen, met inachtneming van het recht van de Unie. Onder het Unierecht moet in dit verband mede worden begrepen het effectiviteitsbeginsel.
4.9.
Op de verhouding tussen partijen in deze procedure is Nederlands recht van toepassing. Indien de ACM Meneba c.s. en Bencis c.s. in één sanctiebesluit hoofdelijk had beboet, zou dat er niet alleen toe hebben geleid dat de ACM elke geadresseerde rechtspersoon voor het volledige boetebedrag had kunnen aanspreken, maar in beginsel ook dat, als Bencis c.s. meer zou hebben betaald dan overeenkomt met haar interne draagplicht ten opzichte van de andere rechtspersonen, zij op basis van artikel 6:10 BW voor dat meerdere regres zou hebben kunnen nemen.
4.10.
Bencis c.s. en Meneba c.s. zijn echter niet tegelijk en (dus) ook niet hoofdelijk beboet. De ACM heeft bovendien, in de motivering van de beslissing, blijk gegeven zich ervan bewust te zijn dat Bencis c.s. vreesde dat de feitelijke gang van zaken aan regres in de weg zou staan, en toch aan Bencis c.s. de boete opgelegd.
4.11.
Daarnaast geldt dat de ACM heeft geoordeeld dat Bencis c.s., naast Meneba c.s., artikel 6 Mw en artikel 101 VWEU zelf heeft overtreden, omdat de overtreding van de mededingingsrechtelijke regels door Meneba c.s. wordt toegerekend aan Bencis c.s. uit hoofde van haar beslissende invloed op Meneba c.s. en het daaruit voortvloeiende gegeven dat zij tezamen met Meneba c.s. één economische eenheid vormde (zie randnummer 200 van het tweede sanctiebesluit). Bencis c.s. is dus door de ACM beboet vanwege een eigen mededingingsrechtelijke inbreuk. Het CBb heeft dat oordeel in stand gelaten. In de uitspraak van het CBb van 19 maart 2019 is overwogen:
“8.3.2 Het is vaste rechtspraak van het Hof van Justitie dat de moedermaatschappij waaraan het inbreukmakende gedrag van haar dochteronderneming is toegerekend, persoonlijk wordt veroordeeld wegens een overtreding van de mededingingsregels van de Unie. De moedermaatschappij wordt geacht de overtreding zelf te hebben begaan, omdat zij een beslissende invloed uitoefende op haar dochteronderneming, die haar in staat stelde het marktgedrag van die onderneming te bepalen (zie het arrest van het Hof van 27 april 2017, zaak C-516/15 P, Akzo Nobel N.V., ECLI:EU:C:2017:314, overweging 56 en de daar aangehaalde rechtspraak). Van strijd met de beginselen van persoonlijke beboeting en ‘geen straf zonder schuld’, of schending van het EVRM zoals door Bencis betoogd, is daarom geen sprake.”
Hiermee is het daderschap van Bencis c.s. in de bestuursrechtelijke procedure onherroepelijk komen vast te staan. De rechtbank ziet geen grond om in de onderhavige civielrechtelijke procedure anders te oordelen over dit daderschap.
4.12.
Nu er als gevolg van de beslissingen van de ACM in de rechtsverhouding tussen Bencis c.s. en Meneba c.s. geen hoofdelijke schuld bestaat, is regres uit hoofde van artikel 6:10 BW niet aan de orde.
4.13.
Dat betekent dat voorligt de vraag of er een rechtsgrondslag bestaat die meebrengt dat Bencis c.s., buiten het geval van regres tussen schuldenaren die hoofdelijk verbonden zijn, aanspraak kan maken op vergoeding van haar schade door Meneba c.s.
4.14.
Volgens Bencis c.s. levert het handelen van Meneba c.s. in strijd met het mededingingsrecht een onrechtmatige daad op jegens Bencis c.s. Als dat al zo zou zijn, strandt een daarop gebaseerde vordering op het relativiteitsvereiste. Een verplichting tot schadevergoeding op grond van artikel 6:162 BW bestaat alleen als de geschonden norm strekt tot bescherming tegen de schade zoals de benadeelde die heeft geleden (6:163 BW). De mededingingsrechtelijke regels strekken ertoe effectieve concurrentie te verzekeren en te bevorderen dat afnemers van goederen en diensten eerlijke prijzen betalen. Bencis c.s. is geen slachtoffer van oneerlijke concurrentie. In tegendeel, zij is in mededingingsrechtelijk opzicht aangemerkt als dader. Het mededingingsrecht strekt dan ook niet tot bescherming tegen de schade die Bencis c.s. hier vordert. De Europese jurisprudentie waarop Bencis c.s. zich beroept, inhoudende dat een ieder die schade lijdt door een mededingingsrechtelijke inbreuk daarvan vergoeding kan verkrijgen van de inbreukpleger, ziet niet op de verhouding tussen inbreukplegers onderling, zoals hier aan de orde. Of op de verhouding tussen partijen artikel 2:8 BW van toepassing is, wat Bencis c.s. naar voren heeft gebracht en Meneba c.s. heeft betwist, kan in het midden blijven, nu toepasselijkheid van artikel 2:8 BW niet tot een ander oordeel kan leiden.
4.15.
Ter zitting is door Bencis c.s. naar voren gebracht dat in het due diligence-onderzoek dat voorafgaand aan de overname van de aandelen heeft plaatsgevonden, van de zijde van Meneba c.s. uitdrukkelijk is bevestigd dat er geen overtredingen zijn of worden gepleegd door Meneba c.s. Volgens Bencis c.s. is daarbij specifiek gevraagd of sprake was van overtredingen van de wet, waaronder mededingingsrechtelijke overtredingen. Daarop is volgens Bencis c.s. “nee” geantwoord door Meneba c.s. Voorts zou volgens Bencis c.s. jaarlijks door Meneba c.s. bevestigd zijn dat er geen wetsovertredingen waren. Indien de juistheid van deze stelling(en) vast komt te staan, is denkbaar dat dit gedrag een zelfstandige onrechtmatige daad oplevert van Meneba c.s. jegens Bencis c.s. ten aanzien waarvan wel aan het relativiteitsvereiste wordt voldaan.
4.16.
De rechtbank acht het aangewezen dat Bencis c.s. de onder 4.15 bedoelde, ter zitting voor het eerst naar voren gebrachte stellingen onderbouwt, zoveel mogelijk met stukken, en daarbij ook onderbouwt wie de bedoelde vragen heeft beantwoord en waarom dit moet worden toegerekend aan de Meneba c.s (en dus niet of niet alleen aan de verkoper van de aandelen). De zaak zal worden verwezen naar de rol om Bencis c.s. in de gelegenheid te stellen de hier bedoelde stellingen (met stukken) te onderbouwen. Daarbij dient zij ook in te gaan op de vraag waarom een en ander ertoe zou moeten leiden dat 100% van de opgelegde boete als te vergoeden schade dient te worden aangemerkt, zoals Bencis c.s. stelt. Vervolgens is Meneba c.s. in de gelegenheid om daarop te reageren. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
4.17.
Ook ten aanzien van de door Bencis c.s. gestelde bestuurdersaansprakelijkheid van Meneba Holding zal de rechtbank iedere verdere beslissing aanhouden.
4.18.
Ter zitting heeft Meneba c.s. betwist dat Bencis c.s. schade heeft geleden. Meneba c.s. wijst er in dat kader op dat het door Bencis c.s. overgelegde rekeningafschrift, waaruit van de betaling van het boetebedrag blijkt, niet op naam van Bencis c.s. maar van Bencis Buyout Fund II A C.V. staat.
Volgens Bencis c.s. is de boete wel degelijk ten laste van haar gekomen. Van Bencis c.s. wordt verwacht dat zij bij de hiervoor bedoelde, door haar te nemen akte de (betaal)bewijzen die deze stelling staven in het geding brengt.
5..De beslissing
De rechtbank,
alvorens verder te beslissen,
verwijst de zaak naar de rol van 23 juni 2021 voor akte aan de zijde van Bencis c.s. als bedoeld onder 4.16 en 4.18, waarna Meneba c.s. vier weken na het indienen van de akte door Bencis c.s. een antwoordakte mag nemen;
houdt alle overige beslissingen aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, mr. B. van Velzen en mr. F. Damsteegt-Molier, rechters, in aanwezigheid van mr. S. Lankhaar, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 26 mei 2021.
1861/106/3194/2148