Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team haven en handel
zaaknummer / rolnummer: C/10/397747 / HA ZA 12-249
Vonnis van 22 mei 2013
in de zaak van
[de curator],
in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [bedrijf 1],
wonende te [woonplaats 1],
eiser,
advocaat mr. B.C. Doolaard te Barendrecht,
tegen
1. [gedaagde 1],
wonende te [woonplaats 1],
gedaagde,
advocaat mr. P.P. Bergers te Rotterdam,
2. [gedaagde 2],
wonende te [woonplaats 1],
gedaagde,
advocaat mr. J.M. van Gool te Breda,
3. [gedaagde 3],
wonende te [woonplaats 2],
gedaagde,
advocaat mr. M. Kroonen te Rotterdam.
Partijen zullen hierna de curator, [gedaagde 1], [gedaagde 2] en [gedaagde 3] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 24 januari 2012 met producties;
- de conclusie van antwoord met producties zijdens [gedaagde 1];
- de conclusie van antwoord met producties zijdens [gedaagde 2];
- de conclusie van antwoord met producties zijdens [gedaagde 3];
- de conclusie van repliek met producties;
- de conclusie van dupliek met producties zijdens [gedaagde 1];
- de conclusie van dupliek met producties zijdens [gedaagde 2];
- de conclusie van dupliek met producties zijdens [gedaagde 3];
- de rolbeslissing d.d. 21 november 2012;
- de faxbrief met producties d.d. 18 maart 2013 zijdens [gedaagde 3];
- de ter gelegenheid van het pleidooi van 21 maart 2013 overgelegde pleitaantekeningen van de advocaten van ieder van partijen.
1.2. Vonnis is nader bepaald op heden.
2. De feiten
2.1. Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voor zover van belang - het volgende vast.
2.2. [bedrijf 1] (verder: [bedrijf 1]) dreef een onderneming die zich - onder meer - bezighield met de verkoop en plaatsing van energiebesparende producten, zoals energielabels voor onroerende zaken, zonnepanelen en verwarmingsketels. [bedrijf 1] is opgericht op 30 juni 2008.
2.3. [gedaagde 1] was de enige statutaire bestuurder van [bedrijf 1]. 30% van de aandelen werd
gehouden door [gedaagde 1] en 70% door de de besloten vennootschap [bedrijf 2] (‘[bedrijf 2]’). Middellijk bestuurder van [bedrijf 2] is [gedaagde 2], de broer van [gedaagde 1].
2.4. [gedaagde 1] was feitelijk werkzaam als technisch installateur binnen [bedrijf 1]. Daarnaast
hield hij zich bezig met de dagelijkse leiding wat betreft de operationele gang van zaken.
2.5. De aandelen van [bedrijf 1] zijn op 15 februari 2010 voor € 1,00 door [gedaagde 1] en [bedrijf 2] overgedragen aan de besloten vennootschap [bedrijf 3] (verder: ‘[bedrijf 3]’). Enig aandeelhouder en bestuurder van [bedrijf 3] is [persoon 1]. [gedaagde 3] is de zus van [persoon 1]. [gedaagde 1] is statutair bestuurder van [bedrijf 1] gebleven.
2.6. [bedrijf 1] is bij vonnis van 30 maart 2010 door de rechtbank failliet verklaard met benoeming van [de curator] tot curator.
2.7. Op 17 maart 2010 is [bedrijf 4] (‘[bedrijf 4]’) opgericht; bestuurder en enig aandeelhouder is [gedaagde 3]. [bedrijf 4] dreef een onderneming die zich (onder meer) bezighield met de verkoop en plaatsing van energiebesparende producten, zoals energielabels en zonnepanelen.
2.8. Een zestal oud-medewerkers van [bedrijf 1] is na hun ontslag door de curator in dienst getreden bij [bedrijf 4] waaronder [gedaagde 1]; hij heeft zijn werkzaamheden als technisch installateur voortgezet voor [bedrijf 4]. [gedaagde 2] is als zelfstandige ingehuurd voor verkoop-werkzaamheden van [bedrijf 4]. [bedrijf 4] kende dezelfde ondernemingsactiviteiten en toeleveranciers als [bedrijf 1]; ook heeft [bedrijf 4] (onder meer) het telefoonnummer van [bedrijf 1] overgenomen en voorts een specifieke order van [bedrijf 1], in deze zaak bekend als ‘[de opdracht]’ ten bedrage van
€. 180.000,00.
2.9. Bij brief van 23 april 2010 bericht de curator onder meer het volgende aan [gedaagde 3] in haar hoedanigheid van statutair bestuurder van [bedrijf 4]:
“(…)
Aangezien ik gerede aanwijzingen heb dat u de ondernemingsactiviteiten van gefailleerde voortzet, zulks onder gebruikmaking van onder meer actief, personeelsleden, goodwill, telefoonnummers, orderportefeuille, klantenbestand, voorraad, etcetera, etcetera, alles zonder mijn toestemming, verzoek ik u vriendelijk doch dringend even op korte termijn een afspraak voor een bespreking te maken.
(…)”.
2.10. Naar aanleiding hiervan heeft op 3 mei 2010 een bespreking plaatsgevonden tussen
de curator en [gedaagde 3], in aanwezigheid van [gedaagde 2] en [persoon 1]. Bij brief van 4 mei 2010 schrijft de curator onder meer het volgende aan [gedaagde 3]:
“(…)
Ik besprak met u de gerede aanwijzingen die ik heb dat u de ondernemingsactiviteiten van de op 30 maart gefailleerde vennootschap [bedrijf 1] voortzet middels uw vennootschap [bedrijf 4] (…).
U heeft bevestigd de eerste drie maanden van 2010 de administratie van [bedrijf 1] te hebben verzorgd, zulks in opdracht van uw broer [persoon 1], zijnde enig aandeelhouder van [bedrijf 1] U bevestigde thans geen administratie (van 2010) meer in uw bezit te hebben. De heer [gedaagde 3] was voornemens (flink) te investeren in [bedrijf 1] Toen hij niet tot een vergelijk kwam met de twee grootste schuldeisers heeft hij hiervan afgezien.
Vervolgens is door u bij notariële akte van 17 maart 2010 [bedrijf 4] opgericht. U wenste ‘voor uzelf te gaan beginnen’. U bevestigde op of omstreeks 12 april 2010 feitelijk van start te zijn gegaan met uw onderneming. Vanaf die datum zijn diverse oud-medewerkers van [bedrijf 1] bij [bedrijf 4] in dienst getreden.
(…)
Ik stel mij op het standpunt dat sprake is van een voortzetting van de activiteiten van [bedrijf 1] middels de nieuwe juridische entiteit [bedrijf 4] Als gesteld behelst het dezelfde ondernemingsactiviteiten, heeft u inmiddels een (groot) deel van het personeel in dienst, u werkt met dezelfde (toe)leveranciers en hanteert u de telefoonnummers van [bedrijf 1]
Daarnaast bent u volledig op de hoogte van de inhoud van de administratie van de gefailleerde vennootschap en mis ik aan de boedel toebehorende activa en voorraden. U zult in het bezit zijn van digitale kopieën van de administratie, klantenbestanden en lijsten van toeleveranciers en in algemene zin de ‘know-how’ van [bedrijf 1].
Voor de boedel van [bedrijf 1] resteren de crediteuren en het aantal medewerkers wat u niet nodig had. Kort en goed heeft u de lusten en ik de lasten.
(…)”.
2.11. [bedrijf 4] is bij vonnis van 14 juni 2011 door de rechtbank failliet verklaard.
3. Het geschil
3.1. De curator vordert samengevat - hoofdelijke veroordeling (in die zin dat als de één betaalt, de anderen zullen zijn bevrijd) van [gedaagde 1], [gedaagde 2] en [gedaagde 3] tot betaling van het tekort in het faillissement van [bedrijf 1], althans de door de gezamenlijke schuldeisers geleden schade op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, alsmede betaling van een voorschot hierop ad € 100.000,- aan de boedel, dit alles vermeerderd met een bedrag aan buitengerechtelijke kosten conform ‘Voorwerk-II’ en voorts de kosten van het geding.
3.2. Aan zijn vordering legt de curator allereerst, samengevat, ten grondslag dat de bestuurders - zijnde [gedaagde 1] als (formeel) statutair bestuurder en voorts [gedaagde 2] en [gedaagde 3] (vanaf eind 2009) als degenen die het beleid van de vennootschap feitelijk hebben bepaald of mede hebben bepaald als ware zij bestuurders - hoofdelijk aansprakelijk zijn voor (kort gezegd) het faillissementstekort wegens kennelijk onbehoorlijk bestuur als bedoeld in artikel 2:248 BW Pro. Dit kennelijk onbehoorlijk bestuur is volgens de curator de oorzaak van het faillissement. Ter toelichting hierop voert de curator aan dat jaarrekeningen niet zijn gedeponeerd (hetgeen in strijd is met artikel 2:394 BW Pro) en voorts dat de administratie niet voldeed aan de normen van artikel 2:10 BW Pro. De digitale administratie ontbreekt zelfs in het geheel; volgens de curator is deze opzettelijk gewist. De papieren administratie is onvolledig, omdat een deel van de verkoop- en debiteurenadministratie ontbreekt. Voorts betoogt de curator dat een grote opdracht (‘[de opdracht]’) die oorspronkelijk aan [bedrijf 1] was verstrekt vlak voor het faillissement is ‘overgeheveld’ naar [bedrijf 4]; op deze wijze is omzet verlegd hetgeen onrechtmatig is nu de boedel hierdoor is benadeeld.
3.3. Voor wat betreft [gedaagde 2] en [gedaagde 3] heeft de curator nader toegelicht dat zij hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het faillissementstekort ex artikel 2:248 lid 7 BW Pro op de grondslag dat zij beiden, [gedaagde 2] vanaf de oprichting van [bedrijf 1] en [gedaagde 3] vanaf eind 2009, feitelijk bestuurder waren. Naast het niet voldoen aan de boekhoud- en deponeringsplicht betoogt de curator dat sprake is van onbehoorlijke taakvervulling omdat [bedrijf 4] de ondernemingsactiviteiten van [bedrijf 1] heeft voortgezet, door gebruikmaking van de goodwill, indienstneming van een deel van het oude personeel, voormalige telefoonnumers, de orderportefeuille en voorts ook het klantenbestand van [bedrijf 1]. [gedaagde 3] heeft, in opdracht van haar broer, [persoon 1], [bedrijf 1] doorgelicht en doelbewust de vennootschap ‘laten klappen’. Aldus heeft [bedrijf 4] alle ‘lusten’ overgenomen zonder dat daar een geldelijke vergoeding voor is voldaan, hetgeen gedaagden is te verwijten, zo betoogt de curator.
3.4. [gedaagde 1], [gedaagde 2] en [gedaagde 3] hebben ieder gemotiveerd verweer gevoerd. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
Ten aanzien van [gedaagde 1] - statutair bestuurderschap
4.1. Primair heeft de curator aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat [gedaagde 1] geen behoorlijke boekhouding heeft gevoerd noch jaarrekeningen van [bedrijf 1] heeft gedeponeerd, als gevolg waarvan hij op de voet van 2:248 lid 2 BW aansprakelijk is voor het tekort in het faillissement van [bedrijf 1]. De rechtbank overweegt daarover het volgende. Vaststaat dat [gedaagde 1] statutair bestuurder was van [bedrijf 1] en als zodanig verantwoordelijk voor het nakomen van deze verplichtingen door de vennootschap. Het eerste verweer van [gedaagde 1], namelijk dat hij door zijn broer [gedaagde 2] ‘vooruit is geschoven’ als bestuurder maar feitelijk geen bestuurder was wordt door de rechtbank verworpen. Gesteld noch gebleken immers is dat [gedaagde 1] tegen zijn wil tot statutair bestuurder is benoemd, althans dat hij zijn wil ten tijde van zijn benoeming niet goed heeft kunnen bepalen. Dit betekent dus dat [gedaagde 1] als statutair bestuurder alle rechten en verplichtingen heeft die de wet hem als zodanig toeschrijft. Een en ander neemt natuurlijk niet weg dat [gedaagde 1] mogelijk een vordering heeft op [gedaagde 2] maar daarover hoeft de rechtbank in deze zaak niet te oordelen.
Jaarrekeningen 2008/2009 en administratie
4.2. De rechtbank onderzoekt thans of [gedaagde 1] als statutair bestuurder al dan niet heeft voldaan aan de verplichtingen ingevolge artikelen 2:10 en 2:394 BW. Het verweer van [gedaagde 1] luidt dat de administratie is afgegeven aan de accountant, [accountant], en voorts dat de accountant de jaarrekeningen heeft opgesteld en zodoende is voldaan aan de beide wettelijke verplichtingen ex artikelen 2:10 BW en 2:394 BW. De rechtbank overweegt dat de jaarrekening 2008 uiterlijk 31 januari 2010 gedeponeerd had moeten zijn, hetgeen niet is geschied, zodat aldus sprake is van schending van artikel 2:394 BW Pro. De jaarrekening 2009 had uiterlijk moeten zijn gedeponeerd op 31 januari 2011. Dat is weliswaar na de faillietverklaring maar de curator wijst er terecht op dat de faillietverklaring de verplichting van de bestuurder tot het opstellen en deponeren van de jaarrekening niet opheft.
4.3. Wat betreft de administratieplicht op grond van artikel 2:10 BW Pro geldt dat de curator gemotiveerd heeft aangevoerd dat de papieren administratie niet compleet was; orderbonnen, offertes en de verkoopadministratie zijn niet aan de curator overhandigd. Dit is door [gedaagde 1] niet dan wel onvoldoende betwist. Vast staat verder dat aan de curator een server is overhandigd waarop geen digitale administratie was opgeslagen en dat de digitale administratie nooit anderszins aan hem is overhandigd. In dit verband heeft [gedaagde 1] nog betoogd dat er geen wettelijke verplichting is om een digitale administratie te voeren, hetgeen de rechtbank passeert omdat het erom gaat dat in deze vaststaat dat de curator nauwelijks enige administratie heeft ontvangen; digitaal noch schriftelijk. Aldus heeft [gedaagde 1] als bestuurder van [bedrijf 1] niet voldaan aan zijn verplichtingen op grond van artikelen 2:394 en 2:10 BW. Als er geen administratie aan de curator kan worden overhandigd mag de curator er immers van uitgaan dat deze er niet is en deze dus niet behoorlijk is gevoerd in de zin van artikel 2:10 BW Pro, tenzij sprake is van overmacht waarvan niet is gebleken. [gedaagde 1] kan niet volstaan met verwijzen naar de externe accountant; ongeacht diens bemoeienissen blijft tijdige deponering en het voldoen aan de administratieplicht de primaire verantwoordelijkheid van de bestuurder. Evenmin is van belang dat er wel (concept) jaarrekeningen zouden zijn opgesteld; deze zijn immers niet gedeponeerd.
Onbelangrijk verzuim
4.4. Indien en voor zover het verweer van [gedaagde 1] erop is gericht dat sprake is geweest van een onbelangrijk verzuim in de zin van artikel 2:248 lid 2 overweegt Pro de rechtbank het volgende. Het antwoord op de vraag of al dan niet sprake is van een onbelangrijk verzuim ingeval de publicatietermijn van de jaarrekening is overschreden hangt niet enkel af van de duur van de overschrijding maar van alle omstandigheden van het geval. Het is aan de bestuurder om feiten en omstandigheden hieromtrent te stellen, waaraan vervolgens (naarmate de overschrijding langer heeft geduurd) hogere eisen mogen worden gesteld. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [gedaagde 1] niet althans onvoldoende gemotiveerd aangevoerd dat van een onbelangrijk verzuim sprake was. Ten aanzien van het boekjaar 2008 staat vast dat deze nooit is gedeponeerd. Met betrekking tot het boekjaar 2009 zou nog kunnen worden gezegd dat de uiterste deponeringsdatum is “ingehaald” door de faillietverklaring maar per saldo komt het erop neer dat [bedrijf 1] 22 maanden heeft bestaan zonder dat er ooit een jaarrekening is gedeponeerd. Zeker gecombineerd met het niet in acht nemen van de administratieplicht acht de rechtbank dat bepaald geen onbelangrijk verzuim. Al het vorenoverwogene leidt tot de conclusie dat sprake is geweest van kennelijk onbehoorlijk bestuur waarvan op grond van artikel 2:248 lid 1 BW Pro wordt vermoed dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement.
Andere oorzaken
4.5. Het vermoeden dat onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement is, is vatbaar voor tegenbewijs. [gedaagde 1] kan dit vermoeden ontzenuwen door aannemelijk te maken dat andere feiten en omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Hij heeft daartoe het volgende aangevoerd, namelijk:
1. de wereldwijde economische recessie;
2. hoge investeringen en lange terugverdientijd;
3. sterk wisselende mogelijkheden wat betreft subsidies;
4. hevige concurrentie binnen de markt;
5. geringe marges op de dienstverlening;
6. garantiewerkzaamheden als gevolg van gebrekkig werk door [bedrijf 5];
7. kleine kring van (eenmalige) opdrachtgevers;
8. ontbreken sanctiewetgeving op verplichte energielabels;
9. niet nakomen van intenties van [persoon 1] ter zake investeringen.
4.6. De rechtbank verwerpt dit betoog van [gedaagde 1]. Allereerst heeft ten aanzien van de hiervoor onder 1 tot en met 8 genoemde omstandigheden te gelden dat deze alle behoren tot het gebruikelijke ondernemersrisico. Deze omstandigheden komen dan ook voor zijn rekening en risico en kunnen niet worden aangemerkt als een van buiten komende oorzaak van het faillissement, temeer nu [gedaagde 1] niet uitlegt om welke reden andere bedrijven binnen de branche wèl hebben kunnen voortbestaan en [bedrijf 1] nu juist niet. Het algemene argument van [gedaagde 1] dat het ‘kommer en kwel’ was binnen de markt waarbinnen [bedrijf 1] opereerde wordt terzijde geschoven, nu niet is aangevoerd dat [gedaagde 1] er alles aan heeft gedaan om het tij te keren binnen de vennootschap. Integendeel, hij verwijst juist naar zijn broer [gedaagde 2] als de kwade genius die hem heeft verleid bestuurder te worden en te blijven en in gebreke is gebleven de nodige maatregelen te nemen. Voor wat betreft de onder 9 aangevoerde omstandigheid, zijnde het achterwege blijven van investeringen door [persoon 1], faalt ook dit betoog. Naar het oordeel van de rechtbank blijkt niet van enige (uitgesproken) intentie of toezegging zijdens [persoon 1] omtrent het doen van investeringen in [bedrijf 1]. Ter comparitie is toegelicht door [gedaagde 2] dat hij gesprekken heeft gevoerd met [persoon 1] maar dat er nimmer afspraken zijn gemaakt over investeringen die laatstgenoemde zou doen; er is nooit iets op papier gezet of anderszins vastgelegd. Dit betekent dan ook dat [gedaagde 1] het vermoeden van kennelijk onbehoorlijk bestuur niet heeft weten te weerleggen.
Disculpatie
4.7. Tot slot heeft [gedaagde 1] aangevoerd dat gedurende het korte bestaan van [bedrijf 1] diverse maatregelen zijn genomen om een faillissement af te wenden. Voor zover [gedaagde 1] hiermee een beroep doet op de disculpatiemogelijkheid in artikel 2:248 lid 3 BW Pro overweegt de rechtbank dat dit niet opgaat in de onderhavige zaak nu gesteld noch gebleken is dat het [gedaagde 1] is geweest die de genoemde maatregelen, wat er overigens ook zij van die maatregelen, heeft genomen.
Slotsom ten aanzien van [gedaagde 1]
4.8. Al het vorenoverwogene leidt ertoe dat de vordering ten aanzien van [gedaagde 1] in principe toewijsbaar is, nu vaststaat dat hij als statutair bestuurder zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en hij niet het vermoeden heeft kunnen weerleggen dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is. Hij kan zich niet beroepen op de disculpatiemogelijkheid van artikel 2:248 lid 3 BW Pro. [gedaagde 1] is derhalve hoofdelijk aansprakelijk voor het tekort in het faillissement, nader op te maken bij staat. De rechtbank zal verderop zijn beroep op het matigingsrecht van artikel 2:248 lid 4 BW Pro bespreken.
Ten aanzien van [gedaagde 2] - medebeleidsbepaler
4.9. Primair heeft de curator aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat [gedaagde 2] geen behoorlijke boekhouding heeft gevoerd noch jaarrekeningen van [bedrijf 1] heeft gedeponeerd, als gevolg waarvan hij op de voet van 2:248 lid 2 BW aansprakelijk is voor het tekort in het faillissement van [bedrijf 1]. Ingevolge lid 7 namelijk wordt voor de toepassing van artikel 2:248 BW Pro met een bestuurder gelijkgesteld degene die het beleid van de vennootschap heeft bepaald of mede heeft bepaald, als ware hij bestuurder. In dit geval is sprake van een kennelijke onbehoorlijke taakvervulling door [gedaagde 2] als beleidsbepaler van [bedrijf 1] en wordt vermoed dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement van die vennootschap is, aldus de curator. [gedaagde 2] voert verweer en stelt daartoe dat hij nimmer formeel statutair bestuurder van [bedrijf 1] was en evenmin feitelijk leidinggevende was in de zin van artikel 2:248 lid 7 BW Pro; hij heeft nimmer het beleid (mede) bepaald of enige leiding gegeven. Hij was ‘slechts’ verkoper. De rechtbank overweegt daarover het volgende.
4.10. Ingevolge lid 7 van laatstgenoemd artikel wordt voor de toepassing van dat artikel met een bestuurder gelijkgesteld degene die het beleid van de vennootschap heeft bepaald of mede heeft bepaald, als ware hij bestuurder. De rechtbank heeft aldus allereerst de vraag te beantwoorden of [gedaagde 2] als feitelijk (mede)bestuurder van [bedrijf 1] is te beschouwen.
Uit de parlementaire geschiedenis van dit wetsartikel blijkt dat dit het geval kan zijn als iemand, zonder formeel bestuurder te zijn, in de vennootschap een machtspositie bekleedt. Op zichzelf is niet voldoende dat die persoon op het beleid van het bestuur een sterke of zelfs beslissende invloed kan hebben. De enkele omstandigheid dat iemand het beleid van de vennootschap mede heeft bepaald is niet reeds grond voor aansprakelijkheid. De aansprakelijkheid berust hierop dat de persoon in kwestie zich daadwerkelijk als bestuurder heeft gedragen, met terzijdestelling van het formele bestuur. Uit de jurisprudentie (HR 17 november 2006, JOR 2007, 7) is af te leiden, dat aansprakelijkheid tevens aan de orde kan zijn als het formele bestuur het feitelijke bestuur heeft gedoogd.
4.11. De vraag of [gedaagde 2] in [bedrijf 1] een zodanige machtspositie heeft gehad, dat hij het beleid (mede) kon bepalen en voorts beleidsbeslissingen nam die niet anders kunnen worden geduid dan als te zijn gedaan in het kader van het door hem bepaalde beleid - als ware hij bestuurder -, wordt door de rechtbank bevestigend beantwoord. De rechtbank leidt dat af uit een aantal feiten en omstandigheden die vast zijn komen te staan. Allereerst is door [gedaagde 2] ter comparitie toegelicht dat hij met de plannen voor [bedrijf 1] naar zijn broer,
[gedaagde 1] is gegaan. Hij was intensief betrokken bij de oprichting daarvan, hetgeen – onder meer – blijkt uit het feit dat hij eigen middelen, zijnde een startkapitaal ad
€ 60.000,- , in de vennootschap heeft gestoken en voorts 70% van de aandelen hield.
Hij ontving - zo is onweersproken door de curator gesteld - in 2008 een bedrag ad
€ 10.000,- en voorts in 2009 een bedrag ad € 73.445,- aan managementvergoedingen, hetgeen wat betreft 2009 beduidend meer is dan het salaris van statutair bestuurder [gedaagde 1]. Voorts is de rechtbank gebleken dat [gedaagde 2], die overigens zelf ook beschikte over de bankmachtigingen van [bedrijf 1] en al haar betalingsverkeer verzorgde, nog vlak voor het faillissement van [bedrijf 1] [gedaagde 3] heeft geïnstrueerd aanzienlijke bedragen aan managementvergoedingen vanaf de bankrekening van [bedrijf 1] aan hem over te maken, te weten € 5.000,- (2 februari 2010), € 6.900,- (8 februari 2010) en voorts € 6.000,- (3 maart 2010). Daar komt nog bij [gedaagde 2] zich bezig hield met de acquisitie en verkopen van [bedrijf 1]. Ook ondertekenden zowel [gedaagde 1] als [gedaagde 2] de arbeidsovereenkomsten van de werknemers namens [bedrijf 1] als werkgever. Tot slot slaat de rechtbank in dit verband acht op het feit dat het [gedaagde 2] was die de contacten aanging en onderhield met [gedaagde 3] en haar broer [persoon 1] in het kader van de mogelijke reddingsoperatie van [bedrijf 1]. Al deze omstandigheden, bezien in onderlinge samenhang, rechtvaardigen de conclusie dat [gedaagde 2] ingevolge artikel 2:248 lid 7 BW Pro als feitelijk bestuurder moet worden aangemerkt en derhalve gelijkgesteld wordt met de statutair bestuurder.
4.12. Hetgeen de rechtbank hiervoor onder r.o. 4.2. en 4.3. heeft overwogen ten aanzien van het onbehoorlijk bestuur vanwege het niet deponeren van de jaarrekeningen en voorts schending van de boekhoudplicht, geldt ook voor [gedaagde 2] (HR 23 november 2001, NJ 2002, 95). Dat betekent dat wordt beslist dat sprake is van kennelijke onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur, inclusief [gedaagde 2] als mede-beleidsbepaler. Dientengevolge wordt tevens vermoed dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement van [bedrijf 1] is. Ook ten aanzien van [gedaagde 2] heeft te gelden dat hij dit vermoeden kan ontzenuwen door aannemelijk te maken dat andere feiten en omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Hij heeft daartoe aangevoerd dat ‘de onderneming te hard is gegroeid in een te kort tijdsbestek’ en dat dientengevolge de omzet en de liquiditeitsbehoefte achter bleef bij de groei. [gedaagde 2] zou zelfs in het laatste kwartaal van 2009 nog € 20.000,- aan spaargeld in de vennootschap hebben gestopt om de liquiditeitsproblemen het hoofd te bieden, hetgeen niet heeft mogen baten, zo betoogt hij. De rechtbank verwerpt dit betoog. Het had op de weg van [gedaagde 2] gelegen om deze feiten en omstandigheden te onderbouwen, waar mogelijk met documenten en cijfers, hetgeen hij heeft nagelaten. Andere omstandigheden zijn door [gedaagde 2] niet aangevoerd.
Slotsom ten aanzien van [gedaagde 2]
4.13. Al het vorenoverwogene leidt ertoe dat de vordering ten aanzien van [gedaagde 2] toewijsbaar is, nu vaststaat dat hij als mede-beleidsbepaler zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en door hem niet het vermoeden is weerlegd dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is. [gedaagde 2] is derhalve hoofdelijk aansprakelijk voor het tekort in het faillissement, nader op te maken bij staat. De rechtbank zal verderop zijn beroep op het matigingsrecht van artikel 2:248 lid 4 BW Pro bespreken.
Ten aanzien van [gedaagde 3]- mede-beleidsbepaler
4.14. De vordering van de curator ten aanzien van [gedaagde 3] is eveneens gestoeld op het bepaalde in artikel 2:248 lid 7 BW Pro; vanaf december 2009 zwaaide zij de scepter binnen [bedrijf 1] en heeft zij ingevolge voornoemd artikel het beleid van de vennootschap feitelijk bepaald of mede bepaald als ware zij bestuurder, aldus de curator. De rechtbank moet allereerst de vraag beantwoorden of [gedaagde 3] als mede-beleidsbepaler van [bedrijf 1] is te beschouwen. [gedaagde 3] heeft volgens de curator vanaf ongeveer medio december 2009 tot aan het faillissement van [bedrijf 1] op de werkvloer de lakens uitgedeeld; zij heeft vanaf dat moment de dagelijkse gang van zaken overgenomen en bepaald binnen de vennootschap. De volledige administratie is aan haar overgedragen zodat zij deze kon doorlichten. Betalingen door [bedrijf 1] werden vanaf dat moment door [gedaagde 3] uitgevoerd, zo betoogt de curator. [gedaagde 3] heeft deze stellingen gemotiveerd weersproken. Ter comparitie heeft [gedaagde 3] verklaard werkzaam te zijn als administratrice ten behoeve van de bedrijven van haar broer [persoon 1]. Door hem is haar gevraagd om de administratie van [bedrijf 1] ‘in te kloppen’ in de computer van een van zijn bedrijven. Zij heeft deze werkzaamheden gedaan in het kader van haar reguliere werkzaamheden ten behoeve van haar broer en zonder daarvoor een extra vergoeding te ontvangen. Wat hier verder ook van zij, de periode van december 2009 tot 30 maart 2010 (datum faillietverklaring), acht de rechtbank te kort om te kunnen oordelen dat sprake is mede-beleidsbepalerschap van [gedaagde 3]. Daarbij neemt de rechtbank verder in aanmerking dat de aandelen in [bedrijf 1] op 15 februari 2010 zijn overgedragen aan [bedrijf 3] terwijl [gedaagde 1] statutair bestuurder bleef en bovendien is gebleken (zie onder 4.11.) dat [gedaagde 3] gehoor gaf aan betalingsinstructies van [gedaagde 2]. Tot 15 februari 2010 waren [gedaagde 1 en 2] nog (deels middellijk) aandeelhouder en, zoals hiervoor overwogen, bestuurder en mede-beleidsbepaler. De curator ontwikkelt onvoldoende stellingen om desalniettemin te kunnen vaststellen dat [gedaagde 3] mede-beleidsbepaler was gedurende deze periode. Uitgaande van de periode van 15 februari 2010 tot 30 maart 2010, gedurende welke periode haar broer middellijk groot-aandeelhouder was en niet zijzelf, geldt dat deze zeer korte periode van circa 6 weken niet in verhouding staat tot de totale bestaansduur van de vennootschap van 22 maanden. De vorderingen van de curator tegen [gedaagde 3], voorzover gebaseerd op artikel 2:248 BW Pro, worden dus afgewezen. De vordering tegen [gedaagde 3] kan niet (subsidiair) op artikel 2:9 BW Pro worden gebaseerd omdat [gedaagde 3] nooit bestuurder is geweest van [bedrijf 1].
Onrechtmatige daad [gedaagde 3] jegens de gezamenlijke schuldeisers in het faillissement
4.15. De curator formuleert meer subsidiair een vordering uit onrechtmatige daad tegen [gedaagde 3] en voert daartoe het volgende aan. [gedaagde 3] heeft vanaf medio december 2009 binnen [bedrijf 1] een verkenning uitgevoerd om vervolgens haar plan uit te rollen om zonder medeweten en goedkeuring van de curator een doorstart te maken met haar nieuwe onderneming, al dan niet in samenwerking met haar broer. Geprobeerd is om een crediteurenakkoord te sluiten en duidelijk is dat dit is geschied nadat [gedaagde 3] zich had voorzien van de complete administratie en van de bankmachtigingen. Toen het crediteurenakkoord niet tot stand kwam heeft haar broer als middellijk aandeelhouder aan [gedaagde 1] de opdracht gegeven het faillissement aan te vragen. Nadat het faillissement een feit was is [bedrijf 4] begonnen met haar werkzaamheden, met gebruikmaking van de ingewerkte personeelsleden van [bedrijf 1] en met opdracht [de opdracht] ter waarde van € 180.000,00 waarvan onbetwist is dat die deel uitmaakte van de orderportefeuille van [bedrijf 1] omdat de aanbetaling al door [bedrijf 1] was ontvangen maar aan [de opdracht] werd teruggestort, overigens door [gedaagde 3] die deze terugbetaling feitelijk verzorgde. Verder was [gedaagde 3] vanwege haar betrokkenheid bij de administratie inmiddels prima op de hoogte van de prijstechnische informatie en andere relevante gegevens ten behoeve van de voortzetting van feitelijk de identieke onderneming die voorheen door [bedrijf 1] werd geëxploiteerd. Alle crediteuren bleven achter in het faillissement en alle activa alsmede de complete administratie maakten deel uit van [bedrijf 4]. De curator verwijst in dit verband naar correspondentie tussen [bedrijf 6] en [bedrijf 4] waaruit volgt dat zonder toestemming [bedrijf 4] de door [bedrijf 6] aan [bedrijf 1] beschikbaar gestelde software heeft gebruikt. Ook de telefoonnummers van [bedrijf 1] zijn overgeschreven op naam van [bedrijf 4]. Uit bovenstaande volgt dat feitelijk sprake is van een doorstart waardoor de curator zelf geen kans heeft gekregen de onderneming of delen daarvan te verkopen. De schade van de boedel is gelijk aan het faillissementstekort.
4.16. [gedaagde 3] stelt hier primair tegenover dat niet zij uit hoofde van onrechtmatige daad kan worden aangesproken maar dat dit eventueel onrechtmatig handelen is geschied door [bedrijf 4] namens welke vennootschap zij handelde. Verder betwist zij dat sprake is van schade en dat het geenszins zo kan zijn dat de schade wegens de gestelde onrechtmatige daad identiek is aan het faillissementstekort. Tot slot stelt zij dat haar positie binnen [bedrijf 1] niet zodanig was dat zij omzet en activa kon overbrengen naar [bedrijf 4], hetgeen zij dus ook niet heeft gedaan.
4.17. De rechtbank overweegt het volgende. De curator is gerechtigd namens alle schuldeisers in het faillissement een vordering uit onrechtmatige daad in te stellen tegen personen die jegens de failliete vennootschap onrechtmatig hebben gehandeld (HR 14 januari 1983, NJ 1983, 597). Aan de hand van de criteria van artikel 6:162 BW Pro dient te worden beoordeeld of en in hoeverre tot aansprakelijkheid van [gedaagde 3] kan worden besloten. De rechtbank oordeelt dat het niet zo is dat uitsluitend [bedrijf 4] door de curator zou kunnen worden aangesproken omdat [gedaagde 3] optrad als bestuurder en dus namens deze vennootschap.
4.18. In de eerste plaats gaat dit niet op omdat vanaf medio december 2009 tot 30 maart 2010 [gedaagde 3] haar werkzaamheden ten behoeve van [bedrijf 1] niet uitvoerde als statutair bestuurder van [bedrijf 4]. Deze vennootschap is immers pas opgericht op 17 maart 2010. [gedaagde 3] stelt zelf niet betrokken te zijn bij het “verhangen van de omzet naar [bedrijf 4]” zodat uit haar eigen stellingen volgt dat zij vanaf 17 maart 2010 niet in haar hoedanigheid van statutair bestuurder van [bedrijf 4] werkzaamheden in de onderneming van [bedrijf 1] verrichtte maar ten behoeve van (feitelijk) haar broer. Dit betekent dus dat de handelingen van [gedaagde 3] voor 30 maart 2010 niet kunnen zijn verricht in haar hoedanigheid van statutair bestuurder van [bedrijf 4].
4.19. In de tweede plaats geldt dat een bestuurder van een vennootschap onrechtmatig kan handelen jegens derden, in dit geval de curator namens de gezamenlijke schuldeisers, indien hem een zelfstandige normschending kan worden verweten. Dit geldt temeer nu [gedaagde 3] zèlf [bedrijf 4] heeft opgericht vlak voor de faillietverklaring van [bedrijf 1].
4.20. Door [gedaagde 3] wordt niet, althans onvoldoende, betwist dat zij door haar werkzaamheden binnen [bedrijf 1] inhoudelijk goed op de hoogte was van het reilen en zeilen van deze onderneming, dat [bedrijf 4] een vijftal ingewerkte medewerkers van [bedrijf 1] in dienst heeft genomen, dat [bedrijf 4] de opdracht [de opdracht] heeft uitgevoerd, dat [bedrijf 4] de beschikking had over de administratie van [bedrijf 1] èn gebruik maakte van haar software. Evenmin wordt betwist dat [bedrijf 4] een onderneming exploiteerde identiek aan die van [bedrijf 1] alsmede dat zij hetzelfde telefoonnummer gebruikte. De rechtbank concludeert met de curator dat [bedrijf 4] de feitelijke doorstart van [bedrijf 1] is geweest en dat de curator aldus de kans is ontnomen de onderneming van [bedrijf 1] op zo gunstig mogelijke wijze te verkopen na zijn benoeming. De curator heeft [gedaagde 3] uitgenodigd overleg met hem te voeren over een redelijke vergoeding maar dit aanbod heeft zij in de wind geslagen. De rechtbank acht de handelwijze van [gedaagde 3] onrechtmatig jegens de gezamenlijke schuldeisers van [bedrijf 1] die door de curator worden vertegenwoordigd. Haar handelwijze voor 30 maart 2010 en die van daarna, gezamenlijk beschouwd, heeft erin geresulteerd dat zij belangrijke delen van het bedrijfsdebiet van [bedrijf 1] om niet ten behoeve van [bedrijf 4] heeft verkregen terwijl de curator met lege handen achterbleef, hetgeen voor haar kenbaar was waardoor ook kenbaar was, althans had behoren te zijn, dat hierdoor schade zou worden ondervonden door de schuldeisers in het faillissement van [bedrijf 1].
Schade en slotsom ten aanzien van [gedaagde 3]
4.21. De schade die de boedel hierdoor heeft ondervonden is niet gelijk aan het totale boedeltekort maar is gelijk aan de waarde die de curator zou hebben kunnen realiseren indien [gedaagde 3] voormeld onrechtmatig handelen achterwege had gelaten. Aldus dient zo goed als mogelijk te worden vastgesteld om welk bedrag het gaat. Nu de curator ook ten aanzien van [gedaagde 3] verwijzing naar de schadestaatprocedure vordert behoeft de rechtbank hier niet op in te gaan maar kan zij volstaan met het oordeel dat [gedaagde 3] terzake aansprakelijk is jegens de curator en gehouden is de schade te vergoeden.
Toewijzing vorderingen en voorschotten
4.22. Ten aanzien van [gedaagde 1 en 2] zal de vordering van de curator tot betaling van het boedeltekort, nader op te maken bij staat en te vereffenen ingevolge de wet, worden toegewezen. Ten aanzien van [gedaagde 3] geldt hetzelfde maar dan voor wat betreft de schade bestaande uit de door de curator gederfde verkoopopbrengst. [gedaagde 1 en 2] worden ieder hoofdelijk veroordeeld tot betaling van een voorschot van in totaal € 75.000,- , gelet op de hoogte van het tekort dat volgens de curator thans actueel is, te weten € 613.891,43 --, maar waaronder zich de nodige fiscale ambtshalve aanslagen bevinden. [gedaagde 3] zal worden veroordeeld tot betaling van een bedrag aan voorschot van € 25.000,00, hetgeen de rechtbank relateert aan de aannemelijkheid van de schade met name ten aanzien van [A]; de aanbetaling van € 42.224,22 is door haar namens [bedrijf 1] teruggestort.
Matiging
4.23. Tegen de achtergrond van de hiervoor geschetste omstandigheden ziet de rechtbank geen aanleiding om het bedrag waarvoor [gedaagde 1 en 2] aansprakelijk zijn te matigen. Hetzelfde geldt voor [gedaagde 3] voorzover zij daartoe een beroep doet op grond van 6:109 BW.
Buitengerechtelijke kosten
4.24. De rechtbank wijst de vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten af. De kosten van de door de curator aangevoerde algemene werkzaamheden, zoals het voeren van overleg en het verzenden van sommatiebrieven in het kader van het treffen van een betalingsregeling, zijn onvoldoende aannemelijk gemaakt.
Proceskostenveroordeling
4.25. De slotsom luidt dat nu de vorderingen van de curator worden toegewezen, [gedaagde 2], [gedaagde 1] en [gedaagde 3] als de in het ongelijk gestelde partijen hoofdelijk in de proceskosten zullen worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de curator worden begroot op:
- dagvaarding € 83,17
- griffierecht € 821,00
- salaris advocaat € 6.000,00
--------------
Totaal € 6.904,17.
5. De beslissing
De rechtbank
veroordeelt [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hoofdelijk - in die zin dat als de een betaalt, de ander zal zijn bevrijd - om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de curator te betalen het totale tekort in het faillissement van [bedrijf 1], nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf de dag van dagvaarding van de desbetreffende gedaagde tot en met de dag van volledige voldoening,
veroordeelt [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hoofdelijk - in die zin dat als de een betaalt, de ander zal zijn bevrijd - om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de curator te betalen een voorschot op het hiervoor genoemde tekort van in totaal € 75.000,00 (zegge: vijfenzeventigduizend euro),
veroordeelt [gedaagde 3] tot betaling van schadevergoeding als bedoeld onder 4.21. van dit vonnis, nader op te maken bij staat en te vereffenen ingevolge de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf de dag van dagvaarding tot en met de dag van volledige voldoening,
veroordeelt [gedaagde 3] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de curator te betalen een voorschot op de hiervoor genoemde schadevergoeding van in totaal € 25.000,00 (zegge: vijfentwintigduizend euro),
veroordeelt [gedaagde 1], [gedaagde 2] en [gedaagde 3] hoofdelijk - in de zin dat als de een betaalt, de anderen zullen zijn bevrijd - in de kosten van deze procedure, voor zover aan de zijde van de curator jegens alle gedaagden gemaakt en tot aan deze uitspraak bepaald op € 904,17 aan vast recht en op € 6.000,- aan salaris advocaat,
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad voor wat betreft de veroordelingen,
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.J.J. van Rijen en in het openbaar uitgesproken op 22 mei 2013.?
2542/1354