ECLI:NL:RBROT:2013:9214

Uitspraak

Rechtbank Rotterdam

Team Bestuursrecht 3

zaaknummer: ROT 13/3944

uitspraak van de meervoudige kamer van 28 november 2013 in de zaak tussen

[naam] B.V., te [plaats], eiseres,

gemachtigde: mr. R. Bindraban,

de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder,

gemachtigden: mr. S.L. Klein Breteler en mr. W.G.G. de Bakker.

Procesverloop

Bij besluit van 24 januari 2013 (het primaire besluit) heeft verweerder eiseres een bestuurlijke boete opgelegd van in totaal € 95.500,- te weten € 88.000,- ter zake van elf overtredingen van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav) en € 7.500,- ter zake van vijf overtredingen van artikel 15, eerste lid, van de Wav.

Bij besluit van 14 mei 2013 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.

Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 oktober 2013. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde en bestuurder I. [bestuurder] (hierna: [bestuurder]). Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.

Overwegingen

De rechtbank gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden.

1.1.

Volgens een op 20 november 2012 op ambtseed respectievelijk ambtsbelofte opgemaakt boeterapport hebben twee arbeidsinspecteurs van de Inspectie Sociale Zaken en Werkgelegenheid (SZW) ten aanzien van eiseres - voor zover thans van belang - het volgende geconstateerd.

In het kader van een onderzoek naar overtreding van de Wav door een andere onderneming, hebben de arbeidsinspecteurs op 25 april 2012 de vreemdeling van Bulgaarse nationaliteit [naam vreemdeling 1] als getuige gehoord. Uit diens administratie bleek dat hij ook facturen heeft gestuurd aan eiseres.

Op 15 mei 2012 hebben de arbeidsinspecteurs een administratief onderzoek ingesteld bij eiseres. Zij hebben geconstateerd dat in totaal elf personen namens eiseres als uitzendkracht zijn uitgezonden. De vreemdelingen [naam vreemdeling 2], [naam vreemdeling 3], [naam vreemdeling 1], [naam vreemdeling 4],[naam vreemdeling 5], [naam vreemdeling 6] en [naam vreemdeling 7] (in de stukken: de vreemdelingen 1 tot en met 7) waren ingeleend door [werkgever 1] ([werkgever 1]). De vreemdelingen hebben schoffel- en schoonmaakwerkzaamheden verricht. Blijkens een administratief onderzoek bij [werkgever 1] op 22 mei 2012, zijn deze werknemers door [werkgever 1] te werk gesteld bij N.V. [werkgever 2] (hierna: [werkgever 2]) en [werkgever 3] (hierna: [werkgever 3]). In de administratie van [werkgever 1] zijn afschriften van de identiteitsbewijzen van de zeven voormelde vreemdelingen aangetroffen.

Blijkens het bij eiseres verrichte administratief onderzoek waren voorts de vreemdelingen [naam vreemdeling 7], [naam vreemdeling 8], [naam vreemdeling 9], [naam vreemdeling 10] en [naam vreemdeling 11] (in de stukken: de vreemdelingen 7 tot en met 11) van eiseres ingeleend door het [werkgever 4] (hierna: het [werkgever 4]). In de administratie van het [werkgever 4] zijn geen afschriften van de identiteitsbewijzen van deze vijf vreemdelingen aangetroffen. Blijkens een administratief onderzoek bij het [werkgever 4] op 15 mei 2012 zijn de vijf voormelde vreemdelingen door dat bedrijf als productiemedewerker tewerkgesteld bij [werkgever 5] (hierna: [werkgever 5]).

Uit navraag bij het UWV WERKbedrijf is gebleken dat eiseres voor geen van de vreemdelingen in het bezit was van een tewerkstellingsvergunning.

Op 20 juni 2012 hebben de arbeidsinspecteurs [bestuurder], bestuurder van eiseres, gehoord. Zij heeft, nadat de arbeidsinspecteurs haar hadden medegedeeld dat zij niet tot antwoorden verplicht was, onder meer het volgende verklaard. Eiseres vraagt altijd om legitimatie. Aan de hand van de cursussen die zijn gevolgd worden identiteitsbewijzen gecontroleerd. Eiseres ging ervan uit dat de Bulgaren als zelfstandigen mochten werken als ze beschikten over een uittreksel van de Kamer van Koophandel en een VAR-verklaring. Bij één opdrachtgever, [werkgever 1], was eiseres van mening dat er geen sprake was van een gezagsverhouding. Eiseres had geen schriftelijke overeenkomsten met de vreemdelingen. De afspraken over het uurtarief, de aard van de werkzaamheden en de uitvoering van de werkzaamheden, zijn mondeling gemaakt. De vreemdelingen hebben bedrijfskleding gekocht van een andere onderneming van eiseres. De schoonmaakspullen kregen de vreemdelingen niet van eiseres. Daar maakten zij met [werkgever 1] afspraken over. Er was geen verschil tussen de tarieven voor de vreemdelingen en het overige personeel van eiseres. De vreemdelingen voerden het werk bij [werkgever 5] niet zelfstandig uit, bij [werkgever 1] wel. Het personeel dient zelf een identiteitsbewijs bij zich te hebben. Eiseres maakt op kantoor een kopie en geeft dan aan dat het personeel deze moet inleveren bij de opdrachtgever. Dit gebeurt bij opdrachtgever het [werkgever 4]. Mocht dit door omstandigheden niet zijn gebeurd dan stuurt eiseres de kopieën mee met de eerstvolgende factuur. Eiseres kan niet verklaren waarom de arbeidsinspecteurs de kopieën niet hebben aangetroffen in de administratie van het [werkgever 4]. Aan de [werkgever 1] worden de kopieën per post gestuurd, dat is de regel. Volgens eiseres zit er een leemte in de wet. Er worden hoge boetes opgelegd voor het tewerkstellen van kennelijke schijnzelfstandigen uit Bulgarije en Roemenië, maar er wordt door de overheid te weinig informatie omtrent dit onderwerp gegeven.

Op 27 juni 2012 hebben de arbeidsinspecteurs J.R. [naam 2], werkleider van de afdeling Groen binnen de [werkgever 1], gehoord. Hij heeft, nadat de arbeidsinspecteurs hem hadden medegedeeld dat hij niet tot antwoorden verplicht was, onder meer het volgende verklaard. De werkzaamheden die de werknemers voor [werkgever 1] hebben uitgevoerd betroffen schoffelwerk. Er is niet echt een voorman op deze locatie aanwezig geweest. [naam 2] heeft de personen ingedeeld op de locaties waar ze nodig werden geacht.

Op 4 juli 2012 hebben de arbeidsinspecteurs S.A.C. [naam 3], directeur van de [werkgever 1], gehoord. Hij heeft, nadat de arbeidsinspecteurs hem hadden medegedeeld dat hij niet tot antwoorden verplicht was, onder meer verklaard dat de vreemdelingen ten behoeve van hun werkzaamheden gebruik hebben gemaakt van goederen, gereedschappen en materialen van [werkgever 1] en geen eigen materialen bij zich hadden.

Op 29 juni 2012 hebben de arbeidsinspecteurs P.J.B. [naam 4], manager backoffice bij het [werkgever 4], gehoord. Hij heeft, nadat de arbeidsinspecteurs hem hadden medegedeeld dat hij niet tot antwoorden verplicht was, onder meer het volgende verklaard. [naam 4] denkt dat bij het [werkgever 4] niet of nauwelijks controle van identiteitsbewijzen zal plaatsvinden, voornamelijk omdat het [werkgever 4] in principe geen gebruik maakt van inleenkrachten. Er is misschien wel een instructie met betrekking tot het inlenen van uitzendkrachten, maar het is de vraag of een ieder deze instructie in het hoofd heeft en deze ook kan uitvoeren. De vijf bij [werkgever 5] tewerkgestelde vreemdelingen hebben hetzelfde werk gedaan als het overige personeel van eiseres. Ze verrichtten daar voornamelijk productiewerk in de sauzenfabriek. Bij het [werkgever 4] was niet bekend dat dit zelfstandigen waren. Voor het [werkgever 4] waren dit gewoon uitzendkrachten. [naam 4] denkt dat eiseres het [werkgever 4] voor aanvang van de werkzaamheden geen afschriften van de identiteitsbewijzen van de vijf vreemdelingen heeft doen toekomen, anders waren deze wel uit het onderzoek bij het [werkgever 4] of [werkgever 5] naar voren gekomen. Het is ook niet de normale procedure dat het [werkgever 4] van het uitzendbureau afschriften van identiteitsbewijzen ontvangt.

1.2.

Bij brief van 21 december 2012 heeft verweerder eiseres in kennis gesteld van zijn voornemen om haar een bestuurlijke boete op te leggen van in totaal € 95.500,-. Bij brief van 11 januari 2013 heeft eiseres haar zienswijze op dit voornemen kenbaar gemaakt. Vervolgens heeft verweerder het primaire besluit genomen.

1.3.

Eiseres heeft bij brief van 21 februari 2013 bezwaar gemaakt tegen het primaire besluit. Op 20 maart 2013 is eiseres op haar bezwaar gehoord. Vervolgens heeft verweerder het bestreden besluit genomen.

Verweerder heeft aan het bestreden besluit - samengevat - het volgende ten grondslag gelegd. De feitelijke situatie waaronder de vreemdelingen de werkzaamheden hebben verricht, maakt dat sprake is van een gezagsverhouding tussen eiseres en de vreemdelingen. De vreemdelingen dienen te worden beschouwd als werknemers, niet als zelfstandigen. Eiseres beschikte ten aanzien van hen niet over tewerkstellingsvergunningen, zodat sprake is van elf overtredingen van artikel 2, eerste lid, van de Wav. Eiseres heeft verzuimd er voor zorg te dragen dat voorafgaande aan de werkzaamheden afschriften van identiteitsdocumenten van de vreemdelingen aan [werkgever 4] werden verstrekt. Haar stelling dat wel degelijk afschriften zijn verstrekt, vindt geen steun in de stukken. Uit het boeterapport volgt immers dat geen afschriften zijn gevonden in de administratie van [werkgever 4]. Derhalve is sprake van vijf overtredingen van artikel 15, eerste lid, van de Wav. De interpretatie van de arbeidsmarktaantekening van [naam vreemdeling 8] is onjuist. In de praktijk is gebleken dat deze arbeidsmarktaantekening door werkgevers niet altijd wordt begrepen. Nu eiseres zich echter op het standpunt stelt dat [naam vreemdeling 8] arbeid als zelfstandige verricht, kan zij zich niet met succes op een verkeerd begrip van de arbeidsmarktaantekening beroepen en slaagt haar beroep op het gelijkheidsbeginsel niet. Hetgeen eiseres heeft aangevoerd vormt geen grond voor matiging van de boete, aldus verweerder.

3.1.

Op grond van artikel 6, eerste lid, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: het EVRM) heeft een ieder bij het vaststellen van zijn burgerlijke rechten en verplichtingen of bij het bepalen van de gegrondheid van een tegen hem ingestelde vervolging recht op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak, binnen een redelijke termijn, door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat bij de wet is ingesteld. De uitspraak moet in het openbaar worden gewezen maar de toegang tot de rechtszaal kan aan de pers en het publiek worden ontzegd, gedurende de gehele terechtzitting of een deel daarvan, in het belang van de goede zeden, van de openbare orde of nationale veiligheid in een democratische samenleving, wanneer de belangen van minderjarigen of de bescherming van het privé leven van procespartijen dit eisen of, in die mate als door de rechter onder bijzondere omstandigheden strikt noodzakelijk wordt geoordeeld, wanneer de openbaarheid de belangen van een behoorlijke rechtspleging zou schaden.

Op grond van het tweede lid van dat artikel, wordt een ieder tegen wie een vervolging is ingesteld, voor onschuldig gehouden totdat zijn schuld in rechte is komen vast te staan.

Op grond van het derde lid van dat artikel heeft een ieder tegen wie een vervolging is ingesteld in het bijzonder de volgende rechten:

a. onverwijld, in een taal die hij verstaat en in bijzonderheden, op de hoogte te worden gesteld van de aard en de reden van de tegen hem ingebrachte beschuldiging;

b. te beschikken over de tijd en faciliteiten die nodig zijn voor de voorbereiding van zijn verdediging;

c. zich zelf te verdedigen of daarbij de bijstand te hebben van een raadsman naar eigen keuze of, indien hij niet over voldoende middelen beschikt om een raadsman te bekostigen, kosteloos door een toegevoegd advocaat te kunnen worden bijgestaan, indien de belangen van een behoorlijke rechtspleging dit eisen;

d. de getuigen à charge te ondervragen of te doen ondervragen en het oproepen en de ondervraging van getuigen à décharge te doen geschieden onder dezelfde voorwaarden als het geval is met de getuigen à charge;

e. zich kosteloos te doen bijstaan door een tolk, indien hij de taal die ter terechtzitting wordt gebezigd niet verstaat of niet spreekt.

3.2.

Op grond van artikel 45, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) is het verkeer van werknemers binnen de Unie vrij.

Op grond van artikel 23 van de Akte betreffende de toetredingsvoorwaarden voor de Republiek Bulgarije en Roemenië en de aanpassing van de Verdragen waarop de Europese Unie is gegrond (Publicatieblad van de Europese Unie, 21 juni 2005, L 157/203, hierna: de Toetredingsakte) - voor zover thans van belang - zijn de in de bijlage VI bij de Toetredingsakte vermelde besluiten ten aanzien van Bulgarije van toepassing onder de in die bijlagen neergelegde voorwaarden.

In bedoelde bijlage VI “Lijst bedoeld in artikel 23 van de Toetredingsakte: Overgangsmaatregelen Bulgarije” staat vermeld onder “1. Vrij verkeer van personen /

Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap”:

Wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Richtlijn 96/71/EG tussen Bulgarije enerzijds en elk van de huidige lidstaten anderzijds, zijn artikel 39 en de eerste alinea van artikel 49 van het EG-Verdrag slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.

In afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 zullen de huidige lidstaten tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Bulgarije nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Bulgaarse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen. De huidige lidstaten mogen dergelijke maatregelen blijven toepassen tot het einde van het vijfde jaar na de datum van toetreding van Bulgarije.

Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge voormelde Bijlage VI het recht op het vrij verkeer van werknemers zoals neergelegd in artikel 45 van

het VWEU tijdelijk te beperken en door voortzetting van de overgangsperiode de

vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 januari 2014 gehandhaafd (Kamerstukken II 2011/12, 29 407, nr. 132).

3.3.

Op grond van artikel 5:1, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) wordt in deze wet verstaan onder overtreding: een gedraging die in strijd is met het bepaalde bij of krachtens enig wettelijk voorschrift.

Op grond van het tweede lid wordt onder overtreder verstaan: degene die de overtreding pleegt of medepleegt.

Op grond van het derde lid, voor zover thans van belang, kunnen overtredingen worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen.

Op grond van artikel 5:10a, eerste lid, van de Awb is degene die wordt verhoord met het oog op het aan hem opleggen van een bestraffende sanctie niet verplicht ten behoeve daarvan verklaringen omtrent de overtreding af te leggen.

Op grond van het tweede lid wordt voor het verhoor aan de betrokkene medegedeeld dat hij niet verplicht is tot antwoorden (hierna: de cautie).

Op grond van artikel 5:17, eerste lid, van de Awb is een toezichthouder bevoegd inzage te vorderen van zakelijke gegevens en bescheiden.

Op grond van het tweede lid is hij bevoegd van de gegevens en bescheiden kopieën te maken.

Op grond van het derde lid is hij, indien het maken van kopieën niet ter plaatse kan geschieden, bevoegd de gegevens en bescheiden voor dat doel voor korte tijd mee te nemen tegen een door hem af te geven schriftelijk bewijs.

Op grond van artikel 5:20, eerste lid, van de Awb is een ieder verplicht aan een toezichthouder binnen de door hem gestelde redelijke termijn alle medewerking te verlenen die deze redelijkerwijs kan vorderen bij de uitoefening van zijn bevoegdheden.

Op grond van het tweede lid kunnen zij, die uit hoofde van ambt, beroep of wettelijk voorschrift verplicht zijn tot geheimhouding, het verlenen van medewerking weigeren, voor zover dit uit hun geheimhoudingsplicht voortvloeit.

Op grond van artikel 5:41 van de Awb legt het bestuursorgaan geen bestuurlijke boete op voor zover de overtreding niet aan de overtreder kan worden verweten.

Op grond van artikel 5:46, eerste lid, van de Awb bepaalt de wet de bestuurlijke boete die wegens een bepaalde overtreding ten hoogste kan worden opgelegd.

Op grond van het tweede lid stemt het bestuursorgaan de bestuurlijke boete af op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten, tenzij de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld. Het bestuursorgaan houdt daarbij zo nodig rekening met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.

3.4.

Op grond van artikel 1, aanhef, sub b, onder 1˚, en sub c, van de Wav wordt in deze wet en de daarop berustende bepalingen verstaan onder:

b. werkgever:

1°. degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten;

c. vreemdeling: hetgeen daaronder wordt verstaan in de Vreemdelingenwet 2000.

Op grond van artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.

Op grond van het tweede lid is het verbod, bedoeld in het eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie tevens een ander als werkgever optreedt, indien die ander beschikt over een voor de desbetreffende arbeid geldige tewerkstellingsvergunning.

Op grond van artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wav is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen, vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd.

Op grond van artikel 15, eerste lid, van de Wav draagt de werkgever, indien hij door een vreemdeling arbeid laat verrichten waarbij die arbeid feitelijk wordt verricht bij een andere werkgever, er bij aanvang van de arbeid door de vreemdeling onverwijld zorg voor dat de andere werkgever een afschrift van het document, bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder 1° tot en met 3°, van de Wet op de identificatieplicht, van de vreemdeling ontvangt.

Op grond van artikel 18, eerste lid, van de Wav, voor zover thans van belang, wordt als overtreding aangemerkt het niet naleven van de artikelen 2, eerste lid, en 15.

Op grond van artikel 19a, eerste lid, van de Wav wordt namens verweerder de bestuurlijke boete opgelegd aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een overtreding.

Op grond van artikel 19d, derde lid, van de Wav - zoals dat luidde tot

1 januari 2013 en voor zover thans van belang - stelt verweerder beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de overtredingen worden vastgesteld.

3.5.

Op grond van artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2012 - geldig ten tijde van de overtredingen - wordt bij de berekening van een bestuurlijke boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle overtredingen als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de ‘Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wet arbeid vreemdelingen’ die als bijlage bij deze beleidsregels is gevoegd.

Blijkens de Tarieflijst hanteerde verweerder ten tijde van belang voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav een boetebedrag van telkens € 8.000,- en voor overtreding van artikel 15, eerste en tweede lid, van de Wav een boetebedrag van telkens
€ 1.500,-.

Op grond van artikel 10, eerste lid, van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2012 kan waar sprake is van een overtreding van artikel 2 van de Wet arbeid vreemdelingen, de bestuurlijke boete per overtreding met 25%, 50% of 75% worden gematigd afhankelijk van de aard en ernst van de overtreding, de mate van verwijtbaarheid en de evenredigheid.

Op grond van het tweede lid wordt geen boete opgelegd indien de werkgever heeft aangetoond dat hem geen enkel verwijt gemaakt kan worden voor de geconstateerde overtreding.

De rechtbank oordeelt als volgt.

4.1.

De beroepsgrond dat het bewijs op onrechtmatige wijze is verkregen volgt de rechtbank niet.

4.1.1.

In het boeterapport wordt melding gemaakt van twee onderzoeken bij eiseres, één op 9 mei 2012 en één op 15 mei 2012. Ter zitting hebben partijen bevestigd dat eiseres in mei 2012 maar één keer is bezocht. Naar ter zitting door verweerder is verklaard, heeft op 9 mei 2012 een administratief onderzoek bij eiseres plaatsgevonden en berust de in het boeterapport vermelde datum van 15 mei 2012 op een kennelijke verschrijving. De rechtbank stelt evenwel vast dat uit het boeterapport volgt dat de arbeidsinspecteurs bij hun bezoek gegevens hebben gevraagd tot en met 13 mei 2012. Gelet hierop moet het ervoor gehouden worden dat niet de datum van 15 mei 2012 berust op een kennelijke verschrijving, maar de datum van 9 mei 2012.

De verklaring die [bestuurder] tijdens het in het boeterapport vermelde administratief onderzoek op 15 mei 2012 heeft afgelegd, behelst blijkens het boeterapport niet meer dan de mededelingen dat eiseres een uitzendbureau is dat personeel uitzendt of heeft uitgezonden naar meerdere opdrachtgevers, alsmede dat eiseres niet NEN 4400-1 gecertificeerd is. Anders dan eiseres stelt was ten tijde van het administratief onderzoek dus nog geen sprake van een verhoor als bedoeld in artikel 5:10a, eerste lid, van de Awb, te weten een verhoor met het oog op het aan eiseres opleggen van een bestraffende sanctie. Enkel voor een dergelijk verhoor moet op grond van het tweede lid van dat artikel de cautie worden gegeven. Een dergelijk gehoor heeft eerst op 20 juni 2012 plaatsgevonden. Tussen partijen is niet in geschil dat de arbeidsinspecteurs voorafgaande aan dat gehoor de cautie hebben gegeven aan [bestuurder].

4.1.2.

Het door de arbeidsinspecteurs uitgevoerde administratief onderzoek omvatte voorts nog de inzage in de administratie van eiseres en het maken van kopieën van relevante stukken, te weten inzage in de administratie over de in- en verkoop van arbeid in de periode 16 mei 2011 tot en met 13 mei 2012, inzage in de personeelsdossiers van de werknemers die in genoemde periode zijn uitgezonden en het maken van kopieën van identiteitskaarten en verblijfsdocumenten, uittreksels uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel, in- en verkoopfacturen, VAR-verklaringen, formulieren van de Belastingdienst, inschrijfformulieren, urenbriefjes, een aantekeningenblad (met personalia, verstrekking van schoenen, beschikbaarheid en een prijsafspraak per uur) van alle vreemdelingen. Dit behoort tot de bevoegdheden die op grond van artikel 5:17, eerste en tweede lid, van de Awb aan de arbeidsinspecteurs toekomen. Gelet op het bepaalde in artikel 5:20, eerste lid, van de Awb was [bestuurder] verplicht alle medewerking te verlenen die de arbeidsinspecteurs redelijkerwijs konden vorderen bij de uitoefening van hun bevoegdheden. Gezien de redactie van artikel 5:10a, eerste lid, van de Awb geldt de verplichting om de cautie te geven bovendien niet voor dergelijke onderzoekshandelingen. Daarbij komt dat de administratie en de daaruit verkregen stukken bestaan onafhankelijk van de wil van [bestuurder]. De rechtbank verwijst in dit verband naar het arrest van de Hoge Raad van 12 juli 2013 (ECLI:NL:HR:2013:BZ3640).

4.1.3.

De stelling van eiseres, dat de arbeidsinspecteurs al op 25 april 2012, toen zij [naam vreemdeling 1] hoorden, wisten dat eiseres de Wav had overtreden, leidt niet tot een ander oordeel. De enkele omstandigheid dat voor verweerder ten aanzien van [naam vreemdeling 1] vast stond dat de werkzaamheden die [naam vreemdeling 1] voor een ander bedrijf dan eiseres heeft verricht in strijd met de Wav zijn verricht, betekent niet noodzakelijkerwijs dat hetzelfde geldt voor de werkzaamheden die [naam vreemdeling 1] ten behoeve van eiseres heeft verricht. Dit is immers afhankelijk van de feiten en omstandigheden waaronder de arbeid wordt verricht, waarvoor de rechtbank verwijst naar hetgeen in 4.3.1. wordt overwogen.

4.2.

De beroepsgrond dat het in strijd is met het fair trial-beginsel dat bepaalde passages in het boeterapport onleesbaar zijn gemaakt, volgt de rechtbank evenmin. Zij acht hiertoe het volgende redengevend. De weggelakte delen betreffen gegevens - te weten uurtarieven en totaalbedragen - welke afkomstig zijn van [werkgever 1], het [werkgever 4], [werkgever 2] en [werkgever 5] (bijlagen 14 tot en met 17, 22 en 24 bij het boeterapport). Verweerder heeft ter zitting verklaard zelf ook niet op de hoogte te zijn van deze gegevens. Naar het oordeel van de rechtbank zijn deze gegevens niet vereist om deze zaak te kunnen beoordelen. Verweerder heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat sprake is van bedrijfsgevoelige gegevens. Uit de verklaring van [bestuurder] van 20 juni 2012 volgt bovendien dat er geen verschil was tussen de tarieven ten aanzien van de vreemdelingen enerzijds en het overige personeel van eiseres anderzijds. De rechtbank ziet niet in waarom sprake zou zijn van schending van artikel 6 van het EVRM.

De enkele stelling ter zitting, dat eiseres graag wil weten wat in de weggelakte delen staat, omdat het zou kunnen dat zij benadeeld is en dat het kan gaan om het verschil in tarieven tussen de zzp-ers en werknemers, acht de rechtbank in het licht van het vorenstaande onvoldoende om tot een schending van dat artikel te concluderen en bovendien deels tegenstrijdig aan hetgeen [bestuurder] heeft verklaard.

4.3.

Voorts ziet de rechtbank zich gesteld voor de vraag of de vreemdelingen zijn aan te merken als zelfstandigen dan wel als werknemers.

4.3.1.

Zoals de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) heeft geoordeeld in de uitspraak van 30 mei 2012 (ECLI:NL:RVS:2012:BW6953) is, gelet op de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie - te weten het arrest van 15 december 2005 (
Nadin en Durré, ECLI:NL:XX:2005:BF1112) en het arrest van het Hof van 20 november 2001 (
Jany e.a., ECLI:NL:XX:2001:AN6828) - voor beantwoording van de vraag of de werkzaamheden door de vreemdelingen in de hoedanigheid van zelfstandigen zijn uitgevoerd, bepalend of sprake is van activiteiten die zonder gezagsverhouding zijn uitgeoefend, waarbij de vraag of de werkzaamheden onder eigen verantwoordelijkheid worden uitgeoefend een rol speelt en voorts de feitelijke situatie van belang is.

4.3.2.

De beroepsgrond dat de vreemdelingen zzp-ers zijn die voor eigen rekening en risico ondernemen, volgt de rechtbank niet. Zij acht daartoe het volgende redengevend.

Uit de verklaring van [bestuurder] volgt onder meer dat bij één opdrachtgever, [werkgever 1], geen sprake was van een gezagsverhouding. Dit duidt er op dat ook in de visie van [bestuurder] zelf bij het [werkgever 4] dan wel [werkgever 5] wel sprake was van een gezagsverhouding en dat [naam vreemdeling 7], [naam vreemdeling 8], [naam vreemdeling 9], [naam vreemdeling 10] en [naam vreemdeling 11] reeds hierom niet zijn aan te merken als zelfstandigen. Dit vindt bevestiging in de verklaring van [naam 4] van het [werkgever 4], te weten dat de vijf bij [werkgever 5] te werk gestelde vreemdelingen hetzelfde werk hebben gedaan als het overige personeel van eiseres, te weten voornamelijk productiewerk, alsmede dat bij het [werkgever 4] niet bekend was dat dit zelfstandigen waren en dat dit voor het [werkgever 4] gewoon uitzendkrachten waren.

Ten aanzien van de vreemdelingen die door eiseres zijn uitgeleend aan [werkgever 1] - te weten [naam vreemdeling 2], [naam vreemdeling 3], [naam vreemdeling 1], [naam vreemdeling 4],[naam vreemdeling 5], [naam vreemdeling 6] en [naam vreemdeling 7] - heeft [naam 3] van [werkgever 1] verklaard dat de vreemdelingen ten behoeve van hun werkzaamheden gebruik hebben gemaakt van goederen, gereedschappen en materialen van [werkgever 1] en geen eigen materialen bij zich hadden. Voorts heeft [naam 2] van [werkgever 1] verklaard dat er niet echt een voorman op deze locatie aanwezig is geweest en dat hij de vreemdelingen heeft ingedeeld op de locaties waar ze nodig werden geacht.

Op 25 april 2012 is de vreemdeling [naam vreemdeling 6] als getuige gehoord. Hij heeft onder meer verklaard dat hij door eiseres, via [werkgever 1], is uitgeleend aan [werkgever 2] en [werkgever 3]. Voor [werkgever 3] heeft hij schoonmaakwerkzaamheden verricht. Deze werkzaamheden voerde hij met anderen uit. [naam vreemdeling 6] weet niet van wie de schoonmaakspullen die ze gebruikten waren. Ze waren in ieder geval niet van hem. De schoonmaakspullen stonden volgens [naam vreemdeling 6] in een minibusje.

Verweerder heeft gezien het voorgaande terecht niet aannemelijk geacht dat de vreemdelingen zelf de activiteiten, werktijden en tarieven bepaalden. Daarom heeft verweerder zich in het bestreden besluit terecht op het standpunt gesteld dat de feitelijke situatie waaronder de vreemdelingen de werkzaamheden hebben verricht, maakt dat sprake is van een gezagsverhouding tussen eiseres en de vreemdelingen.

4.3.4.

Gelet op het vorenstaande moeten de elf vreemdelingen naar het oordeel van de rechtbank worden aangemerkt als werknemers als bedoeld in artikel 45, eerste lid, van het VWEU, die zonder tewerkstellingsvergunning door eiseres te werk zijn gesteld.

4.3.5.

Daarmee staat naar het oordeel van de rechtbank vast dat sprake is van elf overtredingen van artikel 2, eerste lid, van de Wav, waarvoor verweerder op grond van artikel 18, eerste lid, van de Wav gelezen in verbinding met artikel 19a, eerste lid, van de Wav bevoegd was een bestuurlijke boete op te leggen.

4.3.6.

Conform de Tarieflijst komt de hoogte van de bestuurlijke boete daarmee in zoverre uit op € 88.000,- (elf maal € 8.000,-).

4.4.

Ten aanzien van de door verweerder geconstateerde overtredingen van artikel 15, eerste lid, van de Wav oordeelt de rechtbank als volgt. Tussen partijen is niet in geschil dat eiseres geen kopieën van de identiteitsdocumenten van de aan het [werkgever 4] uitgeleende vreemdelingen heeft doorgestuurd aan het [werkgever 4]. Daarmee staat vast dat sprake is van vijf overtredingen van artikel 15, eerste lid, van de Wav.

De stelling dat eiseres niet wist dat het [werkgever 4] de vijf vreemdelingen had doorverhuurd aan [werkgever 5], leidt niet tot een ander oordeel, nu die omstandigheid niet kan afdoen aan de verplichting die eiseres op grond van artikel 15, eerste lid, van de Wav heeft. Met de beroepsgrond dat het [werkgever 4] de identiteitsbewijzen bij eiseres had moeten opvragen indien het [werkgever 4] deze niet zou hebben ontvangen van eiseres, miskent eiseres die verplichting evenzeer. Deze beroepsgrond faalt derhalve.

4.4.1.

Gelet op het vorenstaande was verweerder op grond van artikel 18, eerste lid, van de Wav gelezen in verbinding met artikel 19a, eerste lid, van de Wav bevoegd een bestuurlijke boete op te leggen ten aanzien van deze overtredingen.

4.4.2.

Conform de Tarieflijst komt de hoogte van de bestuurlijke boete voor eiseres daarmee in zoverre uit op € 7.500,-.

4.5.

Ten slotte ziet de rechtbank zich gesteld voor de vraag of de opgelegde boetes evenredig zijn.

Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een bevoegdheid van verweerder. Verweerder moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Awb, de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.

Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav heeft verweerder beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn als zodanig niet onredelijk. Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient verweerder in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.

De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie. Indien de rechter van oordeel is dat dit niet het geval is en hij op die grond het besluit vernietigt, neemt hij bij het zelf bepalen van de hoogte van de boete de in de beleidsregels opgenomen boetenormbedragen als uitgangspunt.

4.5.1.

De beroepsgrond dat andere overheidsinstanties VAR-verklaringen en inschrijvingen in het register van de Kamer van Koophandel hebben verstrekt en dat hiermee het vertrouwen wordt gewekt dat Bulgaarse ondernemers zaken mogen doen in Nederland, slaagt niet.

Onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 19 mei 2010 (ECLI:NL:RVS:2010:BM4990) oordeelt de rechtbank dat een inschrijving bij de Kamer van Koophandel en een omzetbelastingnummer, bezien in het licht van de feitelijke situatie waarin de vreemdelingen de arbeid hebben verricht, onvoldoende aanwijzingen zijn voor werken als zelfstandige. Uit de omstandigheid dat de vreemdelingen over een SoFi-nummer beschikken, kan evenmin worden afgeleid dat zij als zelfstandigen hebben gewerkt. Voorts leidt het feit dat de vreemdelingen over VAR-verklaringen beschikken niet tot de conclusie dat de vreemdelingen de werkzaamheden als zelfstandigen hebben uitgevoerd.

4.5.2.

De beroepsgrond dat de tekst op het verblijfsdocument van [naam vreemdeling 8] niet anders worden kan opgevat dan dat zij vrij was op de arbeidsmarkt ten tijde van belang en dat de boete om die reden moet worden gematigd, slaagt niet. De aantekening luidt, voor zover thans van belang: “Familielid van een burger van de Unie. Arbeid toegestaan. Tewerkstellingsvergunning alleen gedurende eerste 12 maanden vereist.” Nu eiseres zich op het standpunt stelt dat [naam vreemdeling 8] arbeid als zelfstandige heeft verricht, kan zij zich reeds hierom niet met succes op een verkeerd begrip van de arbeidsmarktaantekening beroepen en slaagt haar beroep op het gelijkheidsbeginsel niet. Verweerder heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat een verkeerd begrip daarvan alleen aan de orde zou kunnen zijn indien eiseres deze vreemdeling als werknemer zou beschouwen en zij zich, gelet op het tijdsverloop, zou afvragen of een tewerkstellingsvergunning nog zou zijn vereist. Verweerder heeft terecht geen aanleiding gezien om de boete voor deze vreemdeling om deze reden met 50% te matigen.

4.5.3.

De Afdeling heeft in de uitspraak van 12 maart 2008 (ECLI:NL:RVS:2008: BC6443) geoordeeld dat uit artikel 19d, tweede lid, van de Wav kan worden afgeleid dat een eerste overtreding wordt beboet, aangezien daar dwingend is voorgeschreven dat de boete, indien nog geen 24 maanden zijn verstreken nadat een eerder beboetbaar feit, bestaande uit het niet naleven van eenzelfde wettelijke verplichting, is geconstateerd en de boete wegens dat feit onherroepelijk is geworden, wordt verhoogd met 50%. De stelling van eiseres dat sprake zou zijn geweest van een eerste overtreding en dat dit reden is om de boete te matigen, volgt de rechtbank dan ook niet.

4.5.4.

Onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 26 juni 2013 (ECLI:NL: RVS:2013:23) oordeelt de rechtbank dat het betoog dat geen uitbuiting van de vreemdelingen heeft plaatsgevonden, gelet op de ernst van de overtreding, niet tot matiging van de opgelegde boete kan leiden. Naar het oordeel van de rechtbank geldt dit evenzeer voor het betoog dat geen sprake was van slechte werkomstandigheden en het betoog dat de overtreding in het verleden heeft plaatsgevonden.

4.5.5.

De omstandigheid dat, naar gesteld, sprake was van een zeer geringe winst, noopt evenmin tot matiging van de boete. De rechtbank vindt steun voor dit oordeel in de uitspraak van de Afdeling van 3 maart 2010 (ECLI:NL:RVS:2010:BL6226), waarin de Afdeling heeft geoordeeld dat de gestelde omstandigheid dat de hoogte van de boete niet in verhouding staat tot het aan de vreemdelingen betaalde loon, wat daar ook van zij, niet tot matiging van de opgelegde boete noopt, reeds omdat deze omstandigheid niet afdoet aan de ernst en verwijtbaarheid van de overtreding.

4.5.6.

Zoals de Afdeling heeft geoordeeld in de uitspraak van 31 oktober 2012 (ECLI:NL: RVS:2012:BY1723) is voorts uitgangspunt dat reden bestaat tot matiging van de opgelegde boete indien op basis van de door de beboete werkgever overgelegde financiële gegevens moet worden geoordeeld dat hij door de opgelegde boete onevenredig wordt getroffen.

Ter zitting heeft verweerder erkend dat de door eiseres in de bezwaarfase overgelegde stukken, welke verweerder ter beoordeling van de vraag of eiseres door de boete onevenredig zou worden getroffen heeft betrokken bij de totstandkoming van het bestreden besluit, ten onrechte niet aan de rechtbank zijn verzonden. Het betreft de jaarstukken (accountantsrapport, jaarrekening en overige gegevens) over het boekjaar 2011.

De rechtbank heeft kennis genomen van deze ter zitting alsnog overgelegde en (voor zover van belang) besproken stukken en heeft deze toegevoegd aan het dossier. Zij stelt vast dat het bedrijfsresultaat over het boekjaar 2011 - € 65.123,- bedroeg. Uit pagina’s 21 en 39 volgt dat in het boekjaar 2011 een voorziening is getroffen (“buitengewone lasten”) voor deze boete (“Boete arbeidsinspectie” à € 95.500,-) en een andere boete (“Voorziening claim boete arbeidsinspectie” à € 65.000,-). In totaal betreft dit dus een bedrag van € 160.500,-. Indien dit bedrag buiten beschouwing wordt gelaten, dan komt het bedrijfsresultaat uit op € 95.377,-.

Nu van de zijde van eiseres ter zitting enkel is gesteld dat het merkwaardig is dat een boete uit 2012 ten laste is gebracht van het boekjaar 2011, omdat de boete toen nog niet bestond, en eiseres ook overigens niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij door de opgelegde boete onevenredig wordt getroffen is naar het oordeel van de rechtbank in de bedrijfseconomische situatie van eiseres geen reden gelegen voor matiging van de boete.

4.5.7.

Op grond van hetgeen hiervoor is besproken, ook wanneer een en ander als geheel en in onderlinge samenhang wordt beschouwd, ziet de rechtbank geen aanleiding om de totale boete van € 95.500,- te matigen.

4.6.

Het beroep is ongegrond.

Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. L.E.M. Wilbers-Taselaar, voorzitter, en mr. R.J.A.M. Cooijmans en mr. A.M.E.A. Neuwahl, leden, in aanwezigheid van mr. S.M.J. Bos, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 28 november 2013.

griffier voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.