Uitspraak
201108033/1/V6.
Datum uitspraak: 30 mei 2012
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], gevestigd te Amsterdam, waarvan de vennoten zijn [vennoot A] en [vennoot B], beiden wonend te Amsterdam,
tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam van 9 juni 2011 in zaak nrs. 11/1678 en 11/1679 in het geding tussen:
[appellante]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
1. Procesverloop
Bij besluit van 14 februari 2011 heeft de minister [appellante] een boete opgelegd van € 8.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 22 maart 2011 heeft de minister het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
Bij uitspraak van 9 juni 2011, verzonden op 10 juni 2011, heeft de voorzieningenrechter, voor zover thans van belang, het door [appellante] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 22 juli 2011, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 9 augustus 2011. Deze brieven zijn aangehecht.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 2 februari 2012, waar [appellante], vertegenwoordigd door mr. F. Kiliç, advocaat te Amsterdam, en de minister, vertegenwoordigd door mr. M.R. Mol, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken, zijn verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef, onderdeel b en onder 1˚, van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, is het verbod bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen, vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd.
Ingevolge artikel 18, eerste lid, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als overtreding aangemerkt.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als overtreding.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder b, is de hoogte van de boete, die voor een overtreding kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000.
Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de overtredingen worden vastgesteld.
Volgens artikel 1 van Pro de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2010 (hierna: de beleidsregels) wordt bij de berekening van een bestuurlijke boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle overtredingen als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00 per persoon per beboetbaar feit gesteld.
Ingevolge artikel 45, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU), is het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap vrij.
Ingevolge artikel 49, eerste alinea, van het VWEU, zijn in het kader van de volgende bepalingen beperkingen van de vrijheid van vestiging voor onderdanen van een lidstaat op het grondgebied van een andere lidstaat verboden.
Ingevolge de laatste alinea van dit artikel omvat de vrijheid van vestiging, behoudens de bepalingen van het hoofdstuk betreffende het kapitaal, de toegang tot werkzaamheden anders dan in loondienst en de uitoefening daarvan alsmede de oprichting en het beheer van ondernemingen, en met name van vennootschappen in de zin van artikel 54, tweede alinea, van het VWEU, overeenkomstig de bepalingen welke door de wetgeving van het land van vestiging voor de eigen onderdanen zijn vastgesteld.
Ingevolge Bijlage VI Lijst bedoeld in artikel 23 van Pro de Toetredingsakte: Bulgarije (hierna: Bijlage VI), onderdeel 1, punt 1, is wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Pro Richtlijn 96/71/EG tussen, voor zover thans van belang, Bulgarije en Nederland, artikel 45 van Pro het VWEU, slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.
Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Bulgarije, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Bulgaarse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen.
De huidige lidstaten mogen dergelijke maatregelen blijven toepassen tot het einde van het vijfde jaar na de datum van toetreding van Bulgarije.
Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge voormelde Bijlage VI het recht op het vrij verkeer van werknemers, zoals neergelegd in artikel 45 van Pro het VWEU, tijdelijk te beperken en heeft door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 januari 2012 gehandhaafd (Kamerstukken II 2008/09, 29 407, nr. 98).
In het arrest van 15 december 2005, C-151/04 en C-152/04, Nadin en Durré, (www.curia.europa.eu) heeft het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (thans: het Hof van Justitie van de Europese Unie; hierna: het Hof) onder verwijzing naar het arrest van het Hof van 20 november 2001, nr. C-268/99, Jany e.a., (www.curia.europa.eu) in punt 31 overwogen:
"31. Aangezien het hoofdkenmerk van een arbeidsverhouding in de zin van artikel 39 EG Pro-Verdrag is, dat iemand gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens gezag prestaties levert en als tegenprestatie een vergoeding ontvangt, moet als een werkzaamheid anders dan in loondienst in de zin van artikel 43 EG Pro-Verdrag worden aangemerkt, de activiteit die een persoon zonder gezagsverhouding uitoefent (zie arrest van 20 november 2001, Jany e.a., C-268/99, Jurispr. blz. I-8615, punt 34 en de aangehaalde rechtspraak)."
2.2. Het door inspecteurs van de Arbeidsinspectie (hierna: de inspecteurs) op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 10 december 2010 houdt in dat uit een controle op 27 september 2010 en uit onderzoek op 20 oktober 2010 is gebleken dat een vreemdeling van Bulgaarse nationaliteit in de periode van mei 2010 tot en met september 2010 arbeid heeft verricht bij [appellante], bestaande uit schoonmaakwerkzaamheden, zonder dat daarvoor een tewerkstellingsvergunning is afgegeven.
2.3. [appellante] betoogt, samengevat weergegeven, dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft overwogen met de minister van oordeel te zijn dat de vreemdeling de werkzaamheden bij [appellante] niet als zelfstandige heeft verricht. [appellante] voert daartoe aan dat de voorzieningenrechter niet alle feiten en omstandigheden heeft betrokken in haar oordeel en is uitgegaan van feitelijke onjuistheden. Zij stelt dat uit de door haar in de bestuurlijke fase en bij haar beroepschrift overgelegde stukken blijkt dat de vreemdeling geïnvesteerd heeft in haar eigen onderneming. [appellante] wijst er voorts op dat de vreemdeling beschikt over een door de Belastingdienst afgegeven verklaring arbeidsrelatie (hierna: VAR-verklaring) en stond ingeschreven bij het handelsregister van de Kamer van Koophandel (hierna: het handelsregister). De voorzieningenrechter heeft ten onrechte in de omstandigheid dat de vreemdeling korte tijd via een uitzendbureau werkzaam is geweest bij [appellante] alvorens als zelfstandige daar werkzaamheden te verrichten, reden gezien om de vreemdeling niet als zelfstandige aan te merken, aldus [appellante]. Zij stelt dat de positie van de vreemdeling daarna niet alleen in juridische zin is veranderd, maar dat ook de invulling van de werkzaamheden door de vreemdeling, haar arbeidstijden en de te gebruiken bedrijfsmiddelen zijn veranderd. Voorts wijst zij erop dat de vreemdeling bij meerdere opdrachtgevers werkzaamheden heeft verricht en betoogt zij dat het van belang is dat aan de vreemdeling een verblijfsdocument is verleend onder de beperking 'Gemeenschapsonderdaan Arbeid als zelfstandige'.
Voorts betoogt [appellante] dat de voorzieningenrechter aan de beroepsgrond dat de minister de hoorplicht heeft geschonden voorbij is gegaan. Ter zitting heeft [appellante] aangevoerd dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft overwogen dat de minister de uitnodiging voor de hoorzitting op 8 maart 2011 met haar heeft afgestemd.
2.3.1. Gelet op de in 2.1 vermelde jurisprudentie van het Hof, is voor beantwoording van de vraag of de werkzaamheden door de vreemdelingen in de hoedanigheid van zelfstandigen zijn uitgevoerd, bepalend of sprake is van activiteiten die zonder gezagsverhouding zijn uitgeoefend, waarbij de vraag of de werkzaamheden onder eigen verantwoordelijkheid worden uitgeoefend een rol speelt en voorts de feitelijke situatie van belang is.
2.3.2. De voorzieningenrechter heeft terecht overwogen dat de minister terecht van oordeel is dat de vreemdeling de werkzaamheden bij [appellante] niet als zelfstandige heeft verricht. Uit de bij het boeterapport gevoegde verklaring van de vreemdeling blijkt dat zij heeft verklaard geen geld te hebben geïnvesteerd in haar onderneming. Uit de door [appellante] in beroep overgelegde stukken volgt niet dat de vreemdeling ten tijde van de overtreding reeds had geïnvesteerd in de onderneming, nu daaruit slechts kan worden afgeleid dat de vreemdeling in het jaar 2011 investeringen heeft gedaan. Ter zitting heeft [appellante] bevestigd dat de vreemdeling ten tijde van de overtreding geen investeringen in haar onderneming had gedaan. Voorts heeft de vreemdeling verklaard dat de werkzaamheden niet zijn veranderd, maar dat het verschil tussen haar werkzaamheden via een uitzendbureau en haar werkzaamheden ten tijde van de overtreding bij [appellante], erin is gelegen dat zij nu legaal kan werken. Ook heeft zij verklaard dat werknemers van [appellante] bepalen wanneer zij moet werken, dat deze zelf ook schoonmakenwerkzaamheden verrichten en dat [appellante] zorgt voor vervanging bij ziekte van de vreemdeling. Voorts zijn de machines van [appellante] en zorgen de werknemers van [appellante] voor de schoonmaakmiddelen. Dit laatste heeft [vennoot A] van [appellante], bevestigd in zijn bij het boeterapport gevoegde verklaring.
Hieruit volgt dat tussen [appellante] en de vreemdeling ten tijde van de overtreding een gezagsverhouding heeft bestaan. De omstandigheden dat de vreemdeling staat ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel en beschikt over een VAR-verklaring, leiden, in het licht van de hiervoor geschetste feitelijke situatie, niet tot de conclusie dat de vreemdeling de werkzaamheden als zelfstandige heeft verricht. Ook de ter zitting naar voren gebrachte stelling van [appellante], dat zij vanwege de hygiëne voor de schoonmaakmiddelen van de vreemdeling zorgt, leidt niet tot een andere conclusie, nu daaruit niet volgt dat de feitelijke omstandigheden waaronder de vreemdeling bij [appellante] schoonmaakwerkzaamheden heeft verricht zijn veranderd.
Gelet hierop heeft de voorzieningenrechter terecht overwogen dat de minister zich terecht op het standpunt gesteld dat voor de door de vreemdeling verrichte werkzaamheden een tewerkstellingsvergunning is vereist en artikel 2, eerste lid van de Wav is overtreden. Dat de vreemdeling na de overtreding bij besluit van 20 mei 2011 van de minister voor Immigratie en Asiel (thans: de minister voor Immigratie, Integratie en Asiel) in het bezit is gesteld van een - blijkens dat besluit op 27 mei 2010 aangevraagde - verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd onder een beperking verband houdend met het verrichten van arbeid als zelfstandige, doet daar niet aan af, omdat uit de verlening van de verblijfsvergunning niet volgt dat de vreemdeling de arbeid bij [appellante] feitelijk heeft verricht als zelfstandige. Ook indien zij in het bezit is van voormelde verblijfsvergunning kan zij feitelijk in loondienst werken. Voorts is de eerste twaalf maanden na verlening van voormelde verblijfsvergunning een tewerkstellingsvergunning vereist indien de vreemdeling arbeid in loondienst verricht.
2.3.3. Het betoog dat de voorzieningenrechter aan de beroepsgrond omtrent het niet horen in de bezwaarfase is voorbijgegaan, mist feitelijke grondslag, nu de voorzieningenrechter heeft overwogen dat artikel 7:2, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht door de minister niet is geschonden.
De stelling dat de minister de datum voor de hoorzitting in de bezwaarfase niet in overleg met [appellante] heeft bepaald, doet niet af aan de overweging van de voorzieningenrechter, nu uit die stelling niet volgt dat de minister ten onrechte van het horen heeft afgezien.
2.4. [appellante] betoogt voorts dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft overwogen dat de minister in de financiële situatie van [appellante] terecht geen aanleiding heeft gezien om te boete te matigen. [appellante] voert daartoe aan dat zij in het jaar 2010 grote investeringen heeft gedaan, waardoor het voor haar onmogelijk is de boete te betalen.
2.4.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn door de Afdeling als zodanig niet onredelijk bevonden (zie onder meer de uitspraak van 23 juni 2010 in zaak nr.
200908558/1/V6). Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
200908558/1/V6). Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
2.4.2. Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling (onder meer de uitspraak van 21 maart 2012, in zaak nr.
200804654/1/V6), bestaat reden tot matiging van de opgelegde boete indien op basis van de door de beboete werkgever overgelegde financiële gegevens moet worden geoordeeld dat hij door de opgelegde boete onevenredig wordt getroffen.
200804654/1/V6), bestaat reden tot matiging van de opgelegde boete indien op basis van de door de beboete werkgever overgelegde financiële gegevens moet worden geoordeeld dat hij door de opgelegde boete onevenredig wordt getroffen.
[appellante] heeft niet aannemelijk gemaakt dat zij door de boete onevenredig wordt getroffen. De stelling dat zij wegens grote investeringen in 2010 de boete, die in 2011 is opgelegd, niet kan betalen heeft [appellante] niet in beroep en evenmin in hoger beroep met stukken toegelicht. De in beroep overgelegde financiële stukken van [appellante] van 2009 leiden niet tot een ander oordeel, nu daaruit slechts blijkt dat de onderneming in dat jaar niet verliesgevend was. Voor matiging van de boete bestaat daarom geen grond.
Het betoog faalt.
2.5. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
2.6. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. M.G.J. Parkins-de Vin, voorzitter, en mr. D. Roemers en mr. E. Steendijk, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.J.C. Beerse, ambtenaar van staat.
w.g. Parkins-de Vin w.g. Beerse
voorzitter ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 30 mei 2012
382-692.