ECLI:NL:RVS:2010:BL6226

Uitspraak

200907096/1/V6.

Datum uitspraak: 3 maart 2010

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellante], gevestigd te [plaats],

tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 7 augustus 2009 in zaak nr. 08/4007 in het geding tussen:

[appellante]

de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.

1. Procesverloop

Bij besluit van 18 oktober 2007 heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) [appellante] een boete opgelegd van € 40.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).

Bij besluit van 23 mei 2008 heeft de minister het daartegen door [appellante] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.

Bij uitspraak van 7 augustus 2009, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank Amsterdam (hierna: de rechtbank) het daartegen door [appellante] ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellante] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 14 september 2009, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 16 oktober 2009. Deze brieven zijn aangehecht.

De minister heeft een verweerschrift ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 3 februari 2010, waar [appellante], vertegenwoordigd door [bestuurder], bijgestaan door mr. G.J. Hofmans, advocaat te Hilversum, en de minister, vertegenwoordigd door mr. H.A.W. Stiekema, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.

2. Overwegingen

2.1. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009.

Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onderdeel b, onder 1˚, van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.

Ingevolge het tweede lid is het verbod, bedoeld in het eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie tevens een ander als werkgever optreedt, indien die ander over een voor de desbetreffende arbeid geldige tewerkstellingsvergunning beschikt.

Ingevolge artikel 18, eerste lid, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.

Ingevolge artikel 18a, eerste lid, kunnen beboetbare feiten worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen.

Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.

Ingevolge het tweede lid gelden de ter zake van deze wet gestelde beboetbare feiten ten opzichte van elk persoon, met of ten aanzien van wie een beboetbaar feit is begaan.

Ingevolge artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder b, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.

Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.

Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav, voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij deze beleidsregels is gevoegd.

Volgens artikel 4 bestaat de totale bij een boetebeschikking op te leggen boete, ingeval er sprake is van meer beboetbare feiten, uit de som van de per beboetbaar feit berekende boetebedragen.

Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, gesteld op € 8.000,00 per persoon per beboetbaar feit.

2.2. Het door inspecteurs van de Arbeidsinspectie op ambtseed opgemaakte boeterapport met bijlagen van 3 september 2007 (hierna: het boeterapport) houdt in dat [vreemdeling A], [vreemdeling B], [vreemdeling C], [vreemdeling D] en [vreemdeling E], allen van Litouwse nationaliteit (hierna: de vreemdelingen), in de periode van 19 september 2005 tot en met 5 november 2005, dan wel gedeelten van die periode, arbeid hebben verricht op het nieuwbouwproject Vredeburcht, gelegen aan de Ringbaan-West en de Dr. Ahausstraat te Tilburg (Sterflat).

Het boeterapport houdt tevens in dat in de periode van 19 september 2005 tot en met 5 november 2005, dan wel gedeelten van die periode, [vreemdeling A], [vreemdeling B] en [vreemdeling C] ook arbeid hebben verricht op een nieuwbouwproject van 56 woningen aan de Quirijnboulevard te Tilburg.

Voorts vermeldt het boeterapport dat [bedrijf A], gevestigd te [plaats] onderscheidenlijk [bedrijf B], gevestigd te [plaats] (hierna: [bedrijf B] en tezamen met [bedrijf A]: de hoofdaannemers) voor voormelde projecten aannemingsovereenkomsten met [appellante] hebben gesloten. [appellante] heeft de vreemdelingen ingeleend van [bedrijf C], gevestigd te [plaats], die op haar beurt de vreemdelingen heeft ingeleend van [partij], wonend te [woonplaats]. De door de vreemdelingen verrichte werkzaamheden werden in opdracht van [appellante] uitgevoerd. Voor de door de vreemdelingen verrichte werkzaamheden zijn geen tewerkstellingsvergunningen verleend, aldus het boeterapport.

2.3. [appellante] bestrijdt het oordeel van de rechtbank dat de minister in de door haar aangevoerde omstandigheden terecht geen aanleiding heeft gezien de boete te matigen.

Daartoe voert [appellante] aan dat zij niet verwijtbaar heeft gehandeld, nu zij direct na constatering van de aanwezigheid van de vreemdelingen via [bedrijf C] de kopieën van identiteitsbewijzen en uittreksels uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel van de ingeschreven ondernemingen van de vreemdelingen heeft ontvangen, waaruit bleek dat de vreemdelingen als zelfstandig ondernemer stonden ingeschreven. [appellante] betoogt dat zij daarmee aan haar onderzoeksplicht en administratieve verplichtingen heeft voldaan. In dit kader merkt [appellante] nog op dat zij eerst na de ontvangst van het boeterapport ervan op de hoogte is geraakt dat [bedrijf C] de vreemdelingen van [partij] had ingeleend.

[appellante] betoogt dat de opgelegde boete niet in verhouding staat tot het via de onderaannemer aan de vreemdelingen gezamenlijk betaalde loon. Daarnaast voert [appellante] aan dat zij nooit eerder een overtreding heeft begaan en dat zij haar volledige medewerking aan het onderzoek van de Arbeidsinspectie heeft verleend. Voorts is [appellante] door de hoofdaannemers, aan wie op grond van de Wav eveneens een boete voor dezelfde overtreding is opgelegd, aansprakelijk gesteld voor de aan deze ondernemingen opgelegde boetes. De uiteindelijk met [partij A] getroffen schikking van € 10.000,00 was niet een eigen keuze. Hoewel BVR tot op heden geen juridische stappen heeft ondernomen, heeft BVR geen nieuwe opdrachten aan haar verstrekt, waardoor zij schade heeft geleden. [appellante] heeft daarentegen op haar beurt de schade voortvloeiende uit de haar opgelegde boete niet op [bedrijf C] dan wel [partij] kunnen verhalen. Voorts heeft zij, anders dan de rechtbank heeft overwogen, haar slechte financiële positie met stukken gestaafd, aldus [appellante].

2.3.1. Uit vaste jurisprudentie van de Afdeling (onder meer de uitspraken van 11 juli 2007 in zaak nr.
200607461/1, 12 maart 2008 in zaak nr.
200704906/1, 3 juni 2009 in zaak nr.
200803230/1/V6, 17 juni 2009 in zaak nr.
200806748/1/V6, 16 september 2009 in zaak nr.
200900632/1/V6) vloeit het volgende voort.

De minister heeft in redelijkheid de in de beleidsregels opgenomen boetenormbedragen kunnen vaststellen, zodat hij deze bij de vaststelling van de hoogte van de boete als uitgangspunt dient te nemen. Gelet op de aard van het te nemen besluit zal de minister bij de besluitvorming in het concrete geval echter ook het in artikel 3:4 van de Algemene wet bestuursrecht neergelegde evenredigheidsbeginsel in acht dienen te nemen. Dit betekent dat de minister zich bij het vaststellen van de hoogte van een boete moet afvragen of de uit de boetenormbedragen voortvloeiende boete, gelet op alle omstandigheden van het geval, evenredig is aan het door de wetgever beoogde doel. Tot de omstandigheden van het geval behoren in ieder geval de aard en de ernst van de overtreding, de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en de omstandigheden waaronder deze is gepleegd. Wanneer het toepassen van het boetenormbedrag niet evenredig is, is matiging van dit bedrag passend en geboden.

Artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, dat op het opleggen van boete als waarom het hier gaat van toepassing is, brengt met zich dat de rechter zonder terughoudendheid dient te toetsen of de door de minister in het concrete geval opgelegde boete in overeenstemming is met het evenredigheidsbeginsel.

Indien de rechter van oordeel is dat dit niet het geval is en hij op die grond het besluit vernietigt, neemt hij bij het zelf bepalen van de hoogte van de boete de boetenormbedragen eveneens als uitgangspunt.

2.3.2. Zoals de Afdeling in de uitspraak van 12 maart 2008 heeft overwogen wordt in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid van boeteoplegging wordt afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.

2.3.3. Anders dan [appellante] betoogt, mocht zij, gelet op de uittreksels uit het handelsregister van de ingeschreven ondernemingen, er niet op vertrouwen dat de vreemdelingen als zelfstandigen werkzaam waren. De inschrijving in het handelsregister is niet doorslaggevend voor het antwoord op de vraag of in de concrete situatie de arbeid door de betrokken vreemdelingen ook feitelijk als zelfstandigen is verricht. Dat [appellante] zich ervan heeft vergewist dat de vreemdelingen stonden ingeschreven in het handelsregister, vormt, zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 12 maart 2008 in zaak nr.
200704914/1), dan ook geen omstandigheid die noopt tot matiging van de boete. In aanmerking genomen dat, zoals in het boeterapport is vermeld, met de vreemdelingen geen aannemingsovereenkomst was gesloten, de vreemdelingen samen met het personeel van [appellante] en haar onderaannemers werden ingezet op de projecten, [appellante] dagelijks de omvang van het werk bepaalde, de vreemdelingen niet voor eigen rekening en risico werkten en niet over eigen materialen beschikten, was niet aannemelijk dat de vreemdelingen als zelfstandigen werkzaam waren. Het had op de weg van [appellante] gelegen om voor de vraag of tewerkstellingsvergunningen waren vereist, informatie in te winnen bij de Centrale organisatie werk en inkomen. Dat heeft [appellante] nagelaten. Reeds daarom heeft de minister zich terecht op het standpunt gesteld dat [appellante] de overtreding volledig kan worden verweten. Dat [appellante], naar zij stelt, de Arbeidsinspectie bij de controle behulpzaam is geweest en haar volledige medewerking heeft verleend aan het opsporingsonderzoek, leidt niet tot een ander oordeel, reeds omdat dit na de overtredingen heeft plaatsgevonden.

2.3.4. Dat [appellante], zoals zij kennelijk beoogt te betogen, de Wav niet opzettelijk heeft overtreden, is, zoals volgt uit onder meer de uitspraak van 9 december 2009 in zaak nr.
200902876/1/V6, ook geen omstandigheid die noopt tot matiging van de boete. Datzelfde geldt voor de omstandigheid dat [appellante] niet eerder een overtreding van de Wav heeft begaan. Dat zij eerst na de ontvangst van het boeterapport ervan op de hoogte was dat [bedrijf C] de vreemdelingen van [partij] had ingeleend, laat haar eigen verantwoordelijkheid in de keten van werkgevers om aan de verplichtingen die voortvloeien uit de Wav te voldoen onverlet.

2.3.5. De gestelde omstandigheid dat de hoogte van de boete niet in verhouding staat tot het aan de vreemdelingen betaalde loon noopt, wat daar ook van zij, evenmin tot matiging van de opgelegde boete, reeds omdat deze omstandigheid niet afdoet aan de ernst en verwijtbaarheid van de overtreding. Dat [appellante] altijd heeft voldaan aan verplichtingen die op grond van andere wetten op haar als werkgever rusten, laat onverlet dat zij niet heeft voldaan aan de uit de Wav voor haar voortvloeiende verplichtingen.

2.3.6. Dat [appellante] door [bedrijf A] en BVR voor de aan hen opgelegde boetes aansprakelijk is gesteld en [appellante] daarover met [bedrijf A] een schikking heeft getroffen, past binnen het normale ondernemersrisico en is ook geen omstandigheid die noopt tot matiging van de opgelegde boete. De stelling van [appellante] dat zij schade heeft geleden, nu zij latere opdrachten van BVR en daardoor omzet is misgelopen, kan, daargelaten wat daarvan zij, evenmin leiden tot het ermee beoogde doel. Hetzelfde geldt voor de omstandigheid dat [appellante], naar zij stelt, de boetes niet kan verhalen op [bedrijf C] of [bedrijf B], omdat deze failliet is, onderscheidenlijk heeft opgehouden te bestaan.

2.3.7. Hetgeen [appellante] omtrent haar financiële positie heeft aangevoerd geeft geen aanleiding om de boete onevenredig te achten. [appellante] heeft aan de rechtbank noch aan de Afdeling financiële gegevens verstrekt waaruit blijkt dat het voortbestaan van haar onderneming door de boete in gevaar is.

2.3.8. De rechtbank heeft in de door [appellante] naar voren gebrachte omstandigheden dan ook terecht geen aanleiding gezien voor het oordeel dat de minister het boetebedrag had dienen te matigen.

Het betoog faalt.

2.4. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

2.5. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

3. Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. T.M.A. Claessens, voorzitter, en mr. A.W.M. Bijloos en mr. M.A.A. Mondt-Schouten, leden, in tegenwoordigheid van mr. J.W. Prins, ambtenaar van Staat.

w.g. Claessens w.g. Prins

voorzitter ambtenaar van Staat

Uitgesproken in het openbaar op 3 maart 2010

363-550.

Boete opgelegd aan werkgever wegens overtreding van de Wet arbeid vreemdelingen

Uitspraak