Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector Bestuursrecht
Voorzieningenrechter
Reg.nr.: VBC 07/1887-PEE
Uitspraak naar aanleiding van het verzoek om voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van Pro de Algemene wet bestuursrecht
in het geding tussen
1. [verzoeker] Assurantiën B.V., te [plaats], (hierna ook: [verzoeker BV]),
2. [verzoeker], te [woonplaats], (hierna ook: [verzoeker]),
tezamen hierna ook: verzoekers,
gemachtigde verzoekers mr. J.R. van Angeren, advocaat te Amsterdam,
en
Stichting Autoriteit Financiële Markten, verweerster,
gemachtigden mr. H.J. Sachse en mr. P.L. Reeser Cuperus, advocaten te Amsterdam.
1 Ontstaan en loop van de procedure
Bij besluit van 20 april 2007 heeft verweerster de aanvraag van [verzoeker BV] om een vergunning uit hoofde van artikel 11 van Pro de Wet financiële dienstverlening (hierna: de Wfd) onder toepassing van de artikelen 2:78, eerste lid, en 2:83, eerste lid, van de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft) afgewezen.
Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft de gemachtigde van verzoekers bij brief van 23 mei 2007 bezwaar gemaakt.
Voorts heeft de gemachtigde van verzoekers bij brief van diezelfde datum de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende schorsing van het bestreden besluit.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 21 juni 2007. Aanwezig waren [verzoeker], diens echtgenote en de gemachtigde van verzoekers. Verweerster heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden. Tevens zijn namens verweerster verschenen mr. drs. M. J. Blotwijk en M.E.J. Verrest, beiden werkzaam bij verweerster.
2 Overwegingen
2.1 Wettelijk kader
Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
Voor zover de daartoe uit te voeren toetsing meebrengt dat de rechtmatigheid van het bestre¬den besluit wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter een voorlopig karakter en is dat oordeel niet bindend voor de beslissing op bezwaar of eventueel in de hoofdzaak.
Artikel 4, tweede lid, van Richtlijn 2002/92/EG luidt als volgt:
“2. Verzekerings- en herverzekeringstussenpersonen zijn betrouwbaar. Zij hebben minimaal een blanco strafblad of enig ander nationaal equivalent met betrekking tot ernstige strafbare feiten in verband met vermogensdelicten of andere met financiële activiteiten verband houdende delicten en zij mogen niet voorheen failliet zijn verklaard, tenzij rehabilitatie overeenkomstig het nationale recht heeft plaatsgevonden.
In overeenstemming met het bepaalde in artikel 3, lid 1, tweede alinea, kunnen de lidstaten toestaan dat de verzekeringsonderneming de betrouwbaarheid van de verzekeringstussenpersonen verifieert.
De lidstaten behoeven het in de eerste alinea bedoelde vereiste niet toe te passen op alle natuurlijke personen die werkzaam zijn in een onderneming en een verzekerings- en herverzekeringsbemiddelingsactiviteit uitoefenen. De lidstaten zorgen ervoor dat de leiding van die ondernemingen en alle medewerkers die zich rechtstreeks met verzekerings- of herverzekeringsbemiddeling bezighouden, aan dat vereiste voldoen.”.
Op 1 januari 2006 is de Wfd ingevoerd. Bij Koninklijk Besluit van 11 december 2006 (Stb. 2006, 664) zijn voor zover hier van belang de Wft en de Invoerings- en aanpassingswet Wet op het financieel toezicht (hierna: de IWft) in werking getreden met ingang van 1 januari 2007. Ingevolge artikel 178 van Pro de IWft is - voor zover hier van belang - de Wfd per die datum ingetrokken.
Gelet op de artikelen 10, 11 en 26 van de Wfd was het verboden in of vanuit Nederland een financiële dienst te verlenen zonder daartoe van verweerster een vergunning te hebben verkregen en diende verweerster een vergunning te verlenen indien de financiële dienstverlener ondermeer had aangetoond er zorg voor te dragen dat de betrouwbaarheid van de personen die het beleid van de financiële dienstverlener bepalen of medebepalen buiten twijfel staat.
Artikel 102 van Pro de Wfd voorzag in een overgangsregeling ten aanzien van financiële dienstverleners die met de invoering van de Wfd per 1 januari 2006 kwamen te vallen onder de vergunningplicht. Bij tijdige vergunningaanvraag was het de financiële dienstverlener toegestaan in afwachting van een beslissing op zijn aanvraag de werkzaamheden voort te zetten. Ingeval van afwijzing van de aanvraag werd het de financiële dienstverlener in dat geval toegestaan lopende overeenkomsten af te wikkelen.
De toezichthouders beoordeelden de betrouwbaarheid van (mede)beleidsbepalers in het kader van de Wfd destijds aan de hand van de Beleidsregel betrouwbaarheidstoetsing van (kandidaat)(mede)beleidsbepalers en houders van gekwalificeerde deelnemingen in onder toezicht staande instellingen (Stcrt 2000, 78, zoals nadien gewijzigd; hierna: Beleidsregel).
Artikel 3, tweede lid, van de Beleidsregel voorziet erin dat de toezichthouder in zijn oordeelvorming omtrent de betrouwbaarheid het volgende betrekt:
- in voorkomend geval het onderlinge verband tussen de aan een antecedent ten grondslag liggende gedraging(en) en de overige omstandigheden van het geval;
- de belangen die de toezichtswet beoogt te beschermen; alsmede
- de overige belangen van de financiële instelling en betrokkene.
Artikel 3, derde lid, van de Beleidsregel sluit echter een nadere afweging uit indien uit de antecedenten van betrokkene blijkt dat deze bij onherroepelijke uitspraak is veroordeeld ter zake van een misdrijf als vermeld in bijlage A2 - waaronder valsheid in geschrifte (artikel 225 van Pro het WvSr) -, tenzij sedert de dag waarop deze uitspraak onherroepelijk is geworden acht jaren of meer zijn verstreken. Gelet op de aard en de ernst van de misdrijven genoemd in bijlage A2, worden de aan die misdrijven ten grondslag liggende gedragingen op voorhand geacht onverenigbaar te zijn met de belangen die de toezichtswet beoogt te beschermen. De toezichthouder stelt in een dergelijk geval vast dat de betrouwbaarheid niet (meer) buiten twijfel staat.
Artikel 31, van de IWft luidt - voor zover hier van belang - als volgt:
“1. Het is een financiële dienstverlener als bedoeld in artikel 102, eerste lid, van de Wet financiële dienstverlening, alsmede een financiële dienstverlener die financiële diensten verleent ten aanzien van betaalrekeningen of beleggingsobjecten, bemiddelt in spaarrekeningen of optreedt als herverzekeringsbemiddelaar, die overeenkomstig artikel 102, tweede lid, van die wet onderscheidenlijk artikel 20, eerste lid, van de Vrijstellingsregeling Wfd een vergunning of ontheffing heeft aangevraagd, op welke aanvraag op het tijdstip van inwerkingtreding van de Wet op het financieel toezicht nog niet is beslist, toegestaan zonder vergunning of ontheffing zijn werkzaamheden voort te zetten totdat de Autoriteit Financiële Markten op die aanvraag heeft beslist.
2. De Autoriteit Financiële Markten beslist binnen twaalf maanden na het tijdstip van inwerkingtreding van de Wet financiële dienstverlening op de aanvraag, bedoeld in het eerste lid. Bij regeling van Onze Minister kan deze termijn ten hoogste twee maal worden verlengd met een termijn van telkens maximaal zes maanden. De Autoriteit Financiële Markten past op de aanvraag de Wet op het financieel toezicht toe.
3. De financiële dienstverlener, bedoeld in het eerste lid, wordt als aanvrager in de zin van het eerste lid ingeschreven in het register, bedoeld in artikel 1:107, eerste lid, van de Wet op het financieel toezicht. De Autoriteit Financiële Markten haalt deze inschrijving door zodra zij op de aanvraag heeft beslist.
(…)”.
Ingevolge artikel 20 van Pro de Uitvoeringsregeling Wft is de termijn van twaalf maanden als bedoeld in artikel 31, eerste lid, van de IWft met zes maanden verlengd. Nadien is met de Regeling termijnverlenging behandeling vergunningaanvragen overgangsregime Wet op het financieel toezicht (Stcrt. 2007, 83) de beslistermijn nogmaals met een half jaar verlengd.
Ingevolge artikel 6aa van de krachtens artikel 176 van Pro de IWft vastgestelde Tijdelijke regeling invoering Wft - welk artikel op 23 mei 2007 met terugwerkende kracht tot 1 januari 2007 is ingevoerd (Stcrt. 2007, 95) - mag de financiële dienstverlener indien de aanvraag van een vergunning of ontheffing, bedoeld in artikel 31, eerste lid, van de IWft door de toezichthouder is afgewezen, zijn bedrijf afwikkelen.
Gelet op de artikelen 2:75, eerste lid, 2:78, eerste lid, onderdeel b, en 4:10 van de Wft is het verboden in Nederland te adviseren zonder van verweerster een vergunning te hebben verkregen en verleent verweerster een vergunning indien de aanvrager ondermeer aantoont dat zal dat de betrouwbaarheid van de personen die het beleid van de financiële dienstverlener bepalen of medebepalen buiten twijfel staat.
Gelet op de artikelen 2:80, eerste lid, 2:83, eerste lid, onderdeel b, en 4:10 van de Wft is het verboden in Nederland te bemiddelen zonder van verweerster een vergunning te hebben verkregen en verleent verweerster een vergunning indien de aanvrager ondermeer aantoont dat de betrouwbaarheid van de personen die het beleid van de financiële dienstverlener bepalen of medebepalen buiten twijfel staat.
Hoofdstuk 3 van het mede op artikel 4:10, derde lid, van de Wft gebaseerde Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft (hierna: BGfo) bevat bepalingen aan de hand waarvan verweerster ondermeer vaststelt of de betrouwbaarheid van een (mede)beleidsbepaler van een financiële dienstverlener buiten twijfel staat op basis van diens voornemens, handelingen en antecedenten.
Ingevolge artikel 16 van Pro de BGfo neemt verweerster bij de vaststelling of de betrouwbaarheid van een (mede)beleidsbepaler van een financiële dienstverlener buiten twijfel staat in aanmerking:
a. het onderlinge verband tussen de aan een antecedent ten grondslag liggende gedraging of gedragingen en de overige omstandigheden van het geval;
b. de belangen die de wet beoogt te beschermen; en
c. de overige belangen van de financiële dienstverlener en de betrokkene.
Artikel 15 van Pro het BGfo maakt een uitzondering op de in artikel 16 bedoelde Pro weging door te bepalen dat de betrouwbaarheid van een (mede)beleidsbepaler niet buiten twijfel staat indien deze veroordeeld is terzake van een misdrijf, genoemd in onderdeel 1 van bijlage C - waaronder valsheid in geschrifte (artikel 225 van Pro het WvSr) -, tenzij er sinds het onherroepelijk worden van de uitspraak acht jaren of meer zijn verstreken.
2.2 Vaststaande feiten
Bij de beoordeling van het verzoek gaat de voorzieningenrechter uit van de volgende feiten.
[verzoeker] is sinds 1984 actief als adviseur en bemiddelaar in financiële producten (krediet en verzekeringen) Met de inwerkingtreding van de Wfd diende [verzoeker BV], waarvan [verzoeker] bestuurder is, over een vergunning als bedoeld in artikel 10 te Pro beschikken.
Op 3 januari 2006 heeft [verzoeker BV] een vergunning aangevraagd en viel daarmee onder het overgangsregime van artikel 102 van Pro de Wfd, waardoor de bedrijfsactiviteiten in afwachting van de beslissing op die aanvraag konden worden voortgezet.
Bij het formulier betrouwbaarheidstoetsing heeft [verzoeker] een bijlage gevoegd waarin hij heeft aangegeven in september 1995 een rijontzegging te hebben gehad wegens rijden onder invloed. Voorts blijkt daaruit dat hij is veroordeeld wegens het helpen van een kennis bij het doen van diens opgave voor de uitkerende instantie (periode 1994-1996), welke zaak is afgedaan met een geldboete. [verzoeker] heeft in dit verband aangegeven dat hij naar aanleiding hiervan geen hand- en spandiensten meer heeft verricht ten behoeve van kennissen, vrienden en relaties.
Verweerster heeft nadien informatie ingewonnen bij het Openbaar Ministerie (hierna: OM). Uit die informatie blijkt dat [verzoeker]:
- op 20 december 1995 door de politierechter Haarlem tot een geldboete van fl. 1.250,- (subsidiair 25 dagen hechtenis) en 6 maanden voorwaardelijke rijontzegging is veroordeeld terzake artikel 8, tweede lid, van de Wegenverkeerswet 1994;
- op 12 november 2003 door het Gerechtshof Amsterdam tot een geldboete van € 2.000,- (subsidiair 35 dagen hechtenis) is veroordeeld terzake de artikelen 225, eerste lid, en 47, eerste lid, onderdeel 1, van het Wetboek van Strafrecht (valsheid in geschrifte, meermalen gepleegd).
Uit de stukken van het OM is verweerster gebleken dat [verzoeker] vragenformulieren AAW/WAO over de jaren 1994 tot en 1997 en 1999 doelbewust onjuist heeft ingevuld ten behoeve van een kennis. Op de vragenformulieren is gezien de aangifte Inkomstenbelasting telkens een te lage winst uit onderneming (geprognosticeerde winst) opgegeven aan een uitkerende instantie.
Bij brief van 8 december 2006 heeft verweerster [verzoeker BV] bericht voornemens te zijn de aanvraag voor een vergunning uit hoofde van artikel 11 van Pro de Wfd af te wijzen omdat de betrouwbaarheid van [verzoeker] naar het oordeel van verweerster niet buiten twijfel staat. In dit verband is overwogen dat de gedragingen die ten grondslag liggen aan de veroordeling wegens valsheid in geschrifte mede gelet op de Beleidsregel op voorhand geacht worden onverenigbaar te zijn met de belangen die de Wfd beoogt te beschermen .
De toenmalige gemachtigde van verzoekers heeft tegen dit voornemen een zienswijze ingediend waarna een hoorzitting heeft plaatsgehad.
Nu het bestreden besluit is genomen na invoering van de Wft en de IWft heeft verweerster op de aanvraag beslist met inachtneming van de van toepassing zijnde bepalingen van de Wft. Het negatieve betrouwbaarheidsoordeel is daarbij gebaseerd op artikel 15 van Pro de BGfo.
2.3 Standpunt van verzoekers
Ten aanzien van het spoedeisend belang is aangevoerd dat [verzoeker BV] haar bedrijfsactiviteiten per 20 april 2007 niet meer kan uitoefenen. De toezegging van verweerster dat [verzoeker BV] hangende bezwaar de lopende zaken mag afwikkelen behelst volgens verzoekers niet meer dan wat is voorzien in artikel 6aa van de Tijdelijke regeling invoering Wft. Daarmee schiet [verzoeker BV] volgens verzoekers niets op omdat hierdoor geen dienstverlening mogelijk is ten aanzien van nieuwe producten. Van de zijde van verzoekers zijn in dit verband enige brieven van verzekeringsmaatschappijen overgelegd waaruit volgt dat [verzoeker BV] niet langer als tussenpersoon voor die maatschappijen kan optreden.
Tegen het bestreden besluit zijn de volgende bezwaren aangevoerd:
- het besluit is in strijd met artikel 3:2 van Pro de Awb onzorgvuldig voorbereid omdat verweerster niet overeenkomstig artikel 1:47 van Pro de Wft de zienswijze van De Nederlandsche Bank N.V. (hierna: DNB) heeft ingewonnen. In dit verband is betoogd dat de situatie van VLA, waarin zij geacht werd over een vergunning te beschikken totdat negatief op haar aanvraag werd beslist, gelijk moet worden gesteld met de intrekking van een vergunning als bedoeld in artikel 1:47 van Pro de Wft;
- artikel 15 van Pro het BGfo, dat iedere belangenafweging uitsluit, is in strijd met artikel 4:10, van de Wft nu artikel 4:10, derde lid, van de Wft bepaalt dat bij of krachtens algemene maatregel van bestuur regels worden gesteld met betrekking tot de wijze waarop wordt vastgesteld dat de betrouwbaarheid van een persoon als bedoeld in het eerste lid buiten twijfel staat en welke feiten en omstandigheden daarbij in aanmerking worden genomen. Artikel 16 van Pro het BGfo voldoet wel aan die norm, maar artikel 15 van Pro het BGfo maakt daarop een inbreuk voor een geval als hier aan de orde;
- voor zover artikel 15 van Pro het BGfo wel een voldoende wettelijke basis mocht hebben is die bepaling niettemin onverbindend wegens strijd met het in artikel 3:4, tweede lid, van de Awb neergelegde verbod van willekeur. Het uitsluiten van iedere nadere afweging maakt dat artikel 15 van Pro het BGfo niet in redelijke verhouding staat tot het doel van de wet te weten de integriteit van de financiële dienstverlening. [verzoeker] is al meer dan 23 jaar actief als financiële dienstverlener. Het antecedent dat hem nu wordt aangerekend ligt ook ruimschoots voor de datum dat [verzoeker BV] kwam te vallen onder een vergunningplicht. Het delict waarvoor [verzoeker] is veroordeeld zag gelet op de tenlastelegging op de periode 1994 tot en met 1997, derhalve meer dan 10 jaar geleden. Het vonnis van de politierechter dateert van 11 januari 2002, terwijl [verzoeker] op 1 juni 1999 is verhoord, en is daarmee gewezen in strijd met de redelijke termijn die artikel 6, eerste lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM). Het Gerechtshof heeft bij de strafmaat met die termijnoverschrijding rekening gehouden. Voorts heeft [verzoeker] geen persoonlijk financieel gewin beoogd noch behaald met de valsheid in geschrifte. Ten slotte wordt [verzoeker] ook financieel onevenredig geschaad door de vergunningweigering die het gevolg is van de toepassing van artikel 15 van Pro het BGfo;
- toepassing van het nieuwe wettelijke regime (de Wft en het BGfo) komt in strijd met de rechtszekerheid. Dit regime werd eerst per 1 januari 2007 van toepassing terwijl de feiten waarop het betrouwbaarheidsoordeel is gebaseerd zich hebben voorgedaan voor 1997. Gewezen wordt in dit verband op de uitspraken van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: het College) van 10 maart 2005 (JOR 2005/100) en 27 september 2005 (JOR 2006/11), waarin werd geoordeeld dat gedragingen die hebben plaatsgehad voor inwerkingtreding van de Beleidsregel niet zonder meer mogen worden beoordeeld naar de maatstaf van de Beleidsregel;
- gelet op de huidige stand van de jurisprudentie kwalificeert het niet verlenen van een vergunning, waardoor het huidige bedrijf niet langer kan worden voortgezet, als een inbreuk op een burgerlijk recht als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM. Het de facto intrekken van een vergunning voor de duur van acht jaar te rekenen vanaf de onherroepelijke veroordeling is gelet op de uitspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM) van 23 december 1998 in de zaak Malige onevenredig lang. Ook in de literatuur is betoogd dat de termijn van 8 jaar onredelijk is. Ten slotte komt het bestreden besluit in strijd met artikel 8 van Pro het EVRM en artikel 1 van Pro het Eerste Protocol bij het EVRM nu het de facto intrekken van een vergunning een onaanvaardbare inbreuk maakt op het privéleven van [verzoeker] en voorts, mede gelet op EHRM 7 juli 1989 in de zaak Tre Traktörer Altienbolag, een ongerechtvaardigde ontneming van eigendom oplevert nu geen belangenafweging mogelijk is.
2.4 Standpunt van verweerster
Verweerster heeft ter zitting primair het standpunt ingenomen dat verzoekers geen spoedeisend belang hebben bij de gevraagde voorziening. In dit verband is aangevoerd dat er louter een financieel belang is gemoeid met het voortzetten van de bedrijfsactiviteiten. Naar vaste jurisprudentie van het College levert een financieel belang op zichzelf onvoldoende aanleiding voor het aannemen van spoedeisendheid. Daarvan is eerst sprake indien een onherstelbare situatie zou ontstaan. Dat daarvan sprake zou zijn is niet gesteld. In dit verband heeft verweerster onder verwijzing naar haar brief van 29 mei 2007 er op gewezen dat er geen ernstige financiële gevolgen zijn of dat het voortbestaan van [verzoeker BV] in geding komt. In die brief is immers aan verzoekers toegezegd dat verweerster bij intrekking van het verzoek bereid is toe te staan dat verzoekers hangende bezwaar de bestaande portefeuille beheren en contracten mogen afsluiten die voortvloeien uit reeds verrichte advieswerkzaamheden.
Met betrekking tot de aangevoerde bezwaren is van de zijde van verweerster ter zitting het volgende aangevoerd:
- artikel 1:47, eerste lid, van de Wft mist toepassing nu geen sprake is van een vergunningintrekking als bedoeld in artikel 1:47, tweede lid, onderdeel b, in verbinding met artikel 1:104 van Pro de Wft;
- anders dan verzoekers stellen bepaalt artikel 4:10, derde lid, van de Wft niet dat verweerster de mogelijkheid moet hebben alle feiten en omstandigheden in aanmerking te nemen bij de vaststelling of de betrouwbaarheid van een persoon buiten twijfel staat. In het kader van artikel 15 van Pro het BGfo dient verweerster in aanmerking te nemen of de persoon in kwestie is veroordeeld voor één van de limitatief genoemde ernstige misdrijven in bijlage C onderdeel 1 en of de uitspraak minder dan 8 jaar geleden onherroepelijk is geworden. Die bepaling voldoet aldus aan artikel 4:10, derde lid, van de Wft.
- uit de toelichting op laatstgenoemde bepaling blijkt dat de wetgever van oordeel was dat de inhoud van het BGfo dezelfde zou moeten zijn als hetgeen voorheen gold op basis van de Beleidsregel. De Beleidsregel kent een soortgelijke bepaling als artikel 15 van Pro het BGfo. De rechtbank Rotterdam en het College hebben herhaaldelijk overwogen dat de toezichthouders met de Beleidsregel niet een onjuiste invulling hebben gegeven aan hun beoordelingsruimte;
- het enkele feit dat in een geval als het onderhavige geen nadere afweging als bedoeld in artikel 16 van Pro het GBfo kan plaatshebben, maakt artikel 15 van Pro het GBfo niet een willekeurige bepaling. Het doel van de beoordeling van de betrouwbaarheid van (mede)beleidsbepalers is de borging van de integriteit van en het maatschappelijke vertrouwen in de financiële markten. Daarbij moet in ogenschouw worden genomen dat sinds de inwerkingtreding van de Wfd de vergunning van een verzekeringsbemiddelaar een ‘Europees Paspoort’ is waarmee in alle lidstaten diensten kunnen worden aangeboden (zie artikel 25 van Pro de Wfd en thans de artikelen 2:125 en 2:126 van de Wft) en dat artikel 4, tweede lid, van de Richtlijn 2002/92/EG voorschrijft dat de verzekeringstussenpersonen minimaal een blanco strafblad dienen te hebben met betrekking tot ernstige strafbare feiten in verband met vermogensdelicten of andere met financiële activiteiten verband houdende delicten. De regelgever heeft dan ook in redelijkheid kunnen vastleggen dat de afweging van belangen bij bepaalde ernstige strafrechtelijke antecedenten op voorhand in het nadeel van de individuele bemiddelaar dient uit te vallen;
- er is geen sprake van strijd met de rechtszekerheid. De betrouwbaarheidseisen golden al sinds april 2000 op basis van de Beleidsregel. Deze eisen zijn sinds 1 januari 2006 van toepassing op verzekeringsbemiddelaars zoals VLA. In de uitspraak van het College van 27 september 2005 (JOR 2006/11) waarop verzoekers wijzen werd weliswaar geoordeeld dat gedragingen voor de inwerkingtreding van de Beleidsregel niet zonder meer beoordeeld konden worden naar de maatstaven van de Beleidsregel, maar dit was in die zaak niet doorslaggevend. Verweerster had in dat geval naar het oordeel van het College zich in onvoldoende mate zelf een oordeel gevormd over de verdenking van handel met voorwetenschap. Het ijkpunt is niet de onderliggende gedraging, maar het tijdstip van de onherroepelijke veroordeling. Voorts geldt dat het BGfo anders dan de Beleidsregel een wet in materiële zin vormt. Het kan in redelijkheid niet de bedoeling van de wetgever zijn geweest dat strafbare gedragingen van voor 1 januari 2007 niet zouden mogen worden meegewogen. Ten slotte kan in dit verband nog worden opgemerkt dat artikel 15 van Pro het BGfo meer rechtzekerheid schept dan artikel 16 van Pro het BGfo omdat eerstgenoemde bepaling voor een aantal antecedenten de uitkomst van de betrouwbaarheidsbeoordeling volstrekt voorspelbaar maakt;
- de vergelijking met de zaak-Malige loopt reeds spaak omdat geen sprake is van een strafvervolging. Voorts vermag niet te worden ingezien waarom een termijn van 8 jaar strijd met artikel 6 van Pro het EVRM zou kunnen opleveren. Het beroep dat verzoekers doen op de opvatting in de literatuur dat 8 jaar te lang is ziet slechts op de mening van enkelen;
- het beroep op artikel 8 van Pro het EVRM faalt. Ten eerste is er geen sprake van intrekking van een verleende vergunning en ten tweede valt niet in te zien dat [verzoeker] ten gevolge van het bestreden besluit zijn gezinsleven niet langer kan continueren;
- evenmin is artikel 1 van Pro het Eerste Protocol bij het EVRM geschonden. Die bepaling laat het recht van de Staat om die wetten toe te passen die noodzakelijk worden geoordeeld om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang onverlet. Nu omtrent onderhavige vergunningplicht op nationaal niveau een belangenafweging heeft plaatsgevonden alsook op Europees niveau kan niet snel geoordeeld worden dat de wetgever hier zijn ‘wide margin of appreciation’ heeft overschreden.
2.5 Beoordeling
Anders dan verweerster is de voorzieningenrechter van oordeel dat verzoekers een voldoende spoedeisend belang hebben bij de door hen verzochte voorziening. Het in verweersters brief van 29 mei 2007 vervatte gebaar richting verzoekers acht de voorzieningenrechter onvoldoende om aan te kunnen nemen dat [verzoeker BV] een substantieel deel van haar bedrijfsactiviteiten zou kunnen voortzetten in afwachting van de beslissing op bezwaar. Daar komt bij dat ingeval van handhaving van de doorhaling in bezwaar na afloop van de afwikkelingsperiode het voortbestaan van het bedrijf van [verzoeker] hoe dan ook ten einde zal komen. Dat [verzoeker BV] haar inkomstenderving, die zij ongeveer raamt op € 300.000,- op jaarbasis, niet met cijfers heeft onderbouwd acht de voorzieningenrechter in dit verband niet doorslaggevend. Uit de stukken blijkt dat in ieder geval een aantal verzekeringsmaatschappijen waarvoor [verzoeker BV] bemiddelde de samenwerking zal opzeggen of reeds heeft opgezegd omdat [verzoeker BV] niet langer in het register als bedoeld in artikel 31 van Pro de IWft voorkomt.
Inhoudelijk overweegt de voorzieningenrechter als volgt.
Voor een extensieve uitleg van artikel 1:47 van Pro de Wft zoals verzoekers die voorstaan ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding, zodat verweerster niet tegengeworpen kan worden dat zij verzuimd heeft een zienswijze in te winnen bij DNB. Het bestreden besluit is in die zin niet onzorgvuldig voorbereid.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft artikel 15 van Pro het BGfo een afdoende wettelijke basis. Uit artikel 4:10, derde lid, van de Wft kan niet worden afgeleid dat de bij of krachtens algemene maatregel van bestuur te stellen regels moeten inhouden die waarborgen dat verweerster in alle gevallen de nodige beoordelingsruimte toekomt bij
het wegen van de in aanmerking te nemen feiten en omstandigheden die zij in aanmerking dient te nemen bij de vaststelling of de betrouwbaarheid van een persoon buiten twijfel staat.
Voorts ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding voor het oordeel dat hoofdstuk 3 van het BGfo strijdig is met de rechtszekerheid. De artikelen 2:80 en 2:86 van de Wft roepen in navolging van artikel 10 van Pro de Wfd een vergunningenstelsel in het leven waarbij wordt gestreefd naar de borging van de integriteit van en het maatschappelijke vertrouwen in de financiële markten, ook in Europees verband. Met het oog daarop heeft de wetgever ondermeer de eis gesteld dat de betrouwbaarheid van de (mede)beleidsbepaler van financiële dienstverleners buiten twijfel staat op basis van diens voornemens, handelingen en antecedenten. Inherent aan de invoering van een dergelijk vergunningensysteem met een daaraan gekoppelde betrouwbaarheidstoetsing is dat gedragingen die voorafgaande aan de invoering van dat stelsel hebben plaatsgehad worden betrokken in de beoordeling van de vergunningaanvraag.
Bij de beantwoording van de vraag of de regelgever, zonder in strijd te komen met het in artikel 3:4 van Pro de Awb neergelegde verbod van willekeur, niet tot een gefixeerde beoordelingsmaatstaf als neergelegd in artikel 15 van Pro het BGfo heeft kunnen komen die ieder nadere afweging van omstandigheden afwijst en bovendien een koppeling maakt met de onherroepelijke veroordeling in plaats met de onderliggende gedraging, kan er niet aan voorbij worden gegaan dat artikel 4, tweede lid, van de Richtlijn 2002/92/EG voorschrijft dat de verzekeringstussenpersonen minimaal een blanco strafblad of nationaal equivalent dienen te hebben met betrekking tot ernstige strafbare feiten in verband met vermogensdelicten of andere met financiële activiteiten verband houdende delicten.
In dit verband zal ondermeer de vraag beantwoord moeten worden of artikel 4, tweede lid, van de Richtlijn 2002/92/EG in een geval als het onderhavige strijdigheid kan opleveren met de artikelen 6 en 8 van het EVRM of met artikel 1 Eerste Pro Protocol bij het EVRM. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter dient die vraag in de hoofdzaak door een meervoudige kamer te worden beantwoord.
De vraag ligt aldus voor of een belangenafweging dient te leiden tot het treffen van een voorlopige voorziening.
In navolging van de uitspraak van de President van het College van 8 december 1997 (97/1575) overweegt de voorzieningenrechter in dit verband dat een door de wetgever voorziene, voortgezette bedrijfsuitoefening zoals bij het hier aan de orde zijnde overgangsregime, leidt tot de aanwezigheid van een belang waarmee, evenals bij de intrekking van een vergunning, in beginsel rekening moet worden gehouden bij de besluitvorming.
De onomkeerbaarheid van de gevolgen van de afwijzing van de vergunning en de daarmee gepaard gaande doorhaling, die eruit bestaan dat [verzoeker BV] haar activiteiten zal moeten beëindigen, afgezet tegen het feit dat [verzoeker] al vanaf 1984 advies- en bemiddelingswerkzaamheden verricht, dat hij na invoering van de Wfd nog lange tijd zijn werkzaamheden heeft mogen voortzetten ook na invulling van het formulier betrouwbaarheidsonderzoek, dat de in aanmerking genomen gedragingen ruime tijd geleden hebben plaatsgehad en dat gelet op het grote belang van verzoekers tot continuering van het bedrijf de kans op recidive gering zal zijn, geven de voorzieningenrechter voldoende grond het bestreden besluit te schorsen en verweerder op te dragen de doorhaling in het register als bedoeld in artikel 1:107 van Pro de Wft teniet te doen.
Aan de getroffen voorziening zal geen termijn worden verbonden, zodat deze, gelet op artikel 8:85, tweede lid, van de Awb, door zal werken totdat in de hoofdzaak door de rechtbank zal zijn beslist of totdat het bestreden besluit voordien op enig moment onherroepelijk is geworden.
De voorzieningenrechter ziet aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die verzoekers in verband met de behandeling van het verzoek tot aan deze uitspraak redelijkerwijs hebben moeten maken. De voorzieningenrechter bepaalt de proceskosten op € 644,- aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Voorts ziet de voorzieningenrechter aanleiding voor toepassing van artikel 8:82, vierde lid, van de Awb.
3 Beslissing
De voorzieningenrechter,
recht doende:
wijst het verzoek om voorlopige voorziening toe, in die zin dat het bestreden besluit wordt geschorst,
draagt verweerster op de doorhaling in het register als bedoeld in artikel 1:107 van Pro de Wft teniet te doen,
bepaalt dat verweerster aan verzoekers het betaalde griffierecht van € 285,- vergoedt,
veroordeelt verweerster in de proceskosten tot een bedrag van € 644,- en wijst haar aan als de rechtspersoon die deze kosten aan verzoekers moet vergoeden.
Aldus gedaan door mr. D.C.J. Peeck, voorzieningenrechter, en door deze en mr. drs. R. Stijnen, griffier, ondertekend.
De griffier: De voorzieningenrechter:
Uitgesproken in het openbaar op 5 juli 2007.
Afschrift verzonden op: