Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 09/290 4 maart 2010
22310 Wet op het financieel toezicht
Uitspraak op het hoger beroep van:
1. A B.V., te Zaandam (hierna: A),
2. B, te Zaandam (hierna: B),
tezamen hierna ook wel: appellanten,
gemachtigde: mr. J.R. van Angeren, advocaat te Amsterdam,
tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 13 februari 2009,
kenmerk AWB 08/2435 BC-T2, in het geding tussen
appellanten
en
Stichting Autoriteit Financiële Markten, te Amsterdam (hierna: AFM),
gemachtigden: mr. H.J. Sachse en mr. J.S. Roepnarain, advocaten te Amsterdam.
1. De procedure
Op 3 januari 2006 heeft A een vergunning aangevraagd als bedoeld in artikel 10 van de Wet financiële dienstverlening (hierna: Wfd). Bij besluit van 20 april 2007 heeft AFM de aanvraag uit hoofde van de artikelen 2:78, eerste lid, en 2:83, eerste lid, van de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft) afgewezen, omdat de betrouwbaarheid van B op grond van artikel 15 van het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft (hierna: BGfo) niet buiten twijfel staat. Bij besluit van 8 mei 2008 (hierna: bestreden besluit) heeft AFM het bezwaar van appellanten tegen het besluit van 20 april 2007 ongegrond verklaard.
De rechtbank Rotterdam (hierna: rechtbank) heeft bij voormelde uitspraak van 13 februari 2009 (, LJN: BH3101) het door appellanten tegen het bestreden besluit ingestelde beroep ongegrond verklaard.
Appellanten hebben tegen die uitspraak bij brief van 19 februari 2009, die op die datum is ingekomen, hoger beroep bij het College ingesteld. Het hoger beroep is geregistreerd onder kenmerk AWB 09/290.
Bij brief van, eveneens, 19 februari 2009 hebben appellanten de voorzieningenrechter van het College gevraagd een voorlopige voorziening te treffen inhoudende dat de aangevallen uitspraak en het bestreden besluit worden geschorst en dat de inschrijving van A in het register van AFM gehandhaafd blijft totdat op het hoger beroep is beslist. Dit verzoek om een voorlopige voorziening is geregistreerd onder kenmerk AWB 09/291.
Bij afzonderlijke brieven van 26 en 27 februari 2009 heeft AFM op de zaak betrekking hebbende stukken ingediend.
Bij brief van 4 maart 2009 hebben appellanten nadere stukken ingediend.
Bij brief van 30 maart 2009 hebben appellanten de gronden van beroep aangevuld.
Bij uitspraak van 31 maart 2009 (AWB 09/291, , LJN: BI7285) heeft de voorzieningenrechter van het College het verzoek om een voorlopige voorziening toegewezen en in zoverre het besluit van AFM van 20 april 2007 geschorst. De voorzieningenrechter heeft daarbij bepaald dat het appellanten wordt toegestaan hun bestaande bedrijfsactiviteiten voort te zetten, met de beperking dat zij geen nieuwe cliënten mogen aannemen en bestaande cliënten geen nieuwe producten mogen aanbieden. Voorts is AFM opgedragen A niet door te halen in het register als bedoeld in artikel 1:107 Wft.
Bij brief van 21 april 2009 heeft AFM een verweerschrift ingediend.
Bij brief van 29 mei 2009 hebben appellanten een memorie van repliek ingediend.
Bij brief van 14 juli 2009 heeft AFM een memorie van dupliek ingediend.
Op 4 november 2009 hebben appellanten een nader stuk in het geding gebracht.
Op 26 november 2009 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad. Ter zitting zijn verschenen de gemachtigde van appellanten en de gemachtigden van AFM. Voorts zijn verschenen en C, echtgenote van B. Van de zijde van AFM is verschenen D.
2. De grondslag van het geschil
Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader, de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden en het bestreden besluit wordt verwezen naar § 1, 2.1 en 2.2 van de aangevallen uitspraak.
Voor een weergave van de aangevallen uitspraak wordt verwezen naar § 2 van voornoemde uitspraak van de voorzieningenrechter. De uitspraak van de voorzieningenrechter is aan deze uitspraak van het College gehecht.
3. Het standpunt van appellanten in hoger beroep
Aangezien de gronden van het hoger beroep van 19 februari 2009 zijn ingelast in het verzoek om een voorlopige voorziening van gelijke datum wordt voor een weergave ervan allereerst verwezen naar § 4 van voornoemde uitspraak van de voorzieningenrechter.
Voorts hebben appellanten bij brief van 30 maart 2009 aangevoerd dat AFM, aangezien zij geen zienswijze van DNB heeft ingeroepen omtrent de betrouwbaarheid van B, heeft gehandeld in strijd met artikel 1:47 Wft dan wel artikel 3:2 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb).
In reactie op het verweerschrift hebben appellanten in hun memorie van repliek, zakelijk weergegeven, nog het volgende naar voren gebracht.
Uit voorbeelden uit de nationale rechtspraak blijkt dat de strafrechtelijke veroordeling van B tot de minst erge gevallen behoort.
Artikel 15 BGfo is, als uitzondering op artikel 16 BGfo, onverbindend, indien eerstgenoemde bepaling zowel in abstracto als in concreto wordt beoordeeld in het licht van artikel 1, van het Eerste Protocol bij het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) en de artikelen 6, 7 en 8 EVRM.
Het bepaalde in artikel 4, tweede lid, van Richtlijn 2002/92/EG van het Europees Parlement en de Raad van 9 december 2002 betreffende verzekeringsbemiddeling (hierna: Richtlijn 2002/92/EG) dwingt lidstaten niet om bij de beoordeling van de betrouwbaarheid van de verzekeringstussenpersoon bij voorbaat een belangenafweging uit te sluiten.
Artikel 15 BGfo gaat verder dan het bepaalde in artikel 4:10, derde lid, Wft – en is dus daarmee in strijd – , omdat artikel 4:10, tweede lid, Wft ervan uitgaat dat de toezichthouder de betrouwbaarheid vaststelt. Artikel 15 BGfo heeft juist als gevolg dat AFM niet meer aan een beoordeling van de betrouwbaarheid toekomt.
Ten slotte is artikel 15 BGfo in strijd met artikel 3:4, tweede lid, Awb en het rechtszekerheidsbeginsel.
5. Het standpunt van AFM in hoger beroep
In reactie op de gronden van het hoger beroep, zoals verwoord in de brieven van 19 februari 2009 en 30 maart 2009, heeft AFM in haar verweerschrift van 21 april 2009, zakelijk weergegeven, het volgende naar voren gebracht.
Een zienswijze van DNB over de betrouwbaarheid van B is niet vereist; het beroep van appellanten op een extensieve uitleg van artikel 1:47 Wft kan niet slagen.
Artikel 15 BGfo is niet in strijd met artikel 4:10, derde lid, Wft. Dit volgt zowel uit de tekst van dat artikellid als uit de geschiedenis van de totstandkoming daarvan (zie Kamerstukken II, 2005/06, 29 708, nr. 19, blz. 500). De wetgever heeft aansluiting gezocht bij de Beleidsregel inzake de betrouwbaarheidstoetsing van (kandidaat) (mede)beleidsbepalers en houders van gekwalificeerde deelnemingen in onder toezicht staande instellingen (Stcrt. 2000, 78; hierna: Beleidsregel betrouwbaarheidstoetsing), zoals nadien gewijzigd.
Artikel 15 BGfo betreft voorts een correcte uitvoering van artikel 4, tweede lid, van Richtlijn 2002/92/EG.
In deze zaak is van strijd met artikel 1, van het Eerste Protocol bij het EVRM en de artikelen 6, 7 en 8 EVRM geen sprake. Evenmin is sprake van strijd met artikel 3:4, tweede lid, Awb.
In reactie op de memorie van repliek heeft AFM in haar memorie van dupliek, voor zover hier van belang, nog het volgende aangevoerd.
Uit het bepaalde in artikel 4:10, derde lid, Wft volgt niet dat AFM in alle gevallen bij het vaststellen van de betrouwbaarheid beoordelingsvrijheid dient toe te komen. Indien de wetgever – zoals hier in artikel 15 BGfo – al een afweging van belangen heeft gemaakt, behoeft het bestuursorgaan – zoals hier AFM – bij het nemen van op het desbetreffende voorschrift gebaseerde besluiten die afweging niet opnieuw te maken.
Op grond van de feiten en omstandigheden die een rol hebben gespeeld bij de strafrechtelijke veroordeling van B en de uitspraak van het College van 9 oktober 2008 (AWB 07/879, JOR 2008, 342, , LJN: BG1630, ook wel de zaak Geldwijzer genoemd) volgt dat B niet behoort tot de “minst erge gevallen”.
Artikel 15 BGfo is niet in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel.
6. De beoordeling van het geschil
6.1 In dit geding is aan de orde de weigering van AFM om aan A een vergunning als bedoeld in de artikelen 2:75 en 2:80 Wft te verlenen, op de grond dat de betrouwbaarheid van B ingevolge het bepaalde in artikel 4:10, derde lid, Wft in samenhang met artikel 15 BGfo niet buiten twijfel staat. Appellanten hebben onder meer in hoger beroep aangevoerd dat artikel 15 BGfo onverbindend is wegens strijd met artikel 4:10, derde lid, Wft. Het College overweegt dienaangaande het volgende.
6.2 Ingevolge het bepaalde in artikel 4:10, tweede lid, Wft is het de toezichthouder die vaststelt of het beleid binnen een financiële onderneming wordt bepaald door een persoon of personen van wie de betrouwbaarheid buiten twijfel staat.
In artikel 4:10, derde lid, Wft is bepaald dat bij of krachtens algemene maatregel van bestuur regels worden gesteld met betrekking tot de wijze waarop door de toezichthouder wordt vastgesteld of de betrouwbaarheid van de betrokken perso(o)n(en) buiten twijfel staat en welke feiten en omstandigheden daarbij in aanmerking worden genomen.
Bedoelde regels zijn neergelegd in het BGfo. In artikel 12 BGfo is geregeld dat AFM de toezichthouder is die vaststelt of de betrouwbaarheid van een persoon als bedoeld in artikel 4:10, eerste lid, Wft vaststaat op basis van diens voornemens, handelingen en antecedenten. Ingevolge artikel 16 BGfo neemt AFM bij die vaststelling in aanmerking: (-) het onderlinge verband tussen de aan een antecedent ten grondslag liggende gedraging(en) en de overige omstandigheden van het geval, (-) de belangen die de wet beoogt te beschermen, en (-) de overige belangen van de beheerder, beleggingsmaatschappij, beleggingsonderneming, bewaarder of financiële dienstverlener en de betrokkene. Naar het oordeel van het College vormt dit samenstel van bepalingen een juiste uitvoering van het bepaalde in artikel 4:10 Wft.
6.3 Dat geldt naar het oordeel van het College echter niet met betrekking tot het bepaalde in artikel 15 BGfo. In die bepaling is immers imperatief bepaald dat de betrouwbaarheid van een persoon als bedoeld in artikel 12 BGfo niet buiten twijfel staat indien deze is veroordeeld terzake van een in onderdeel 1 van bijlage C bij het BGfo genoemd misdrijf, en sedert het onherroepelijk worden van die veroordeling nog geen periode van acht jaren is verstreken. Door deze dwingende redactie biedt artikel 15 BGfo de toezichthouder niet de ruimte die artikel 4:10, tweede lid, Wft hem onmiskenbaar geeft door uitdrukkelijk de bevoegdheid tot vaststellen van de betrouwbaarheid aan die toezichthouder te verlenen. In artikel 4:10, derde lid, Wft kan geen basis worden gevonden voor zodanige beperking, aangezien dat artikellid slechts de bevoegdheid verleent om bij algemene maatregel van bestuur regels te stellen met betrekking tot de wijze waarop wordt vastgesteld of de betrouwbaarheid van de beleidsbepalende persoon buiten twijfel staat en welke feiten en omstandigheden daarbij in aanmerking worden genomen. Naar het oordeel van het College strekt artikel 15 BGfo in het bijzonder door de dwingende redactie verder dan deze bevoegdheid tot het stellen van (nadere) regels toestaat.
Hierbij komt dat de formele wetgever met artikel 4:10, derde lid, Wft uitdrukkelijk heeft beoogd aan te sluiten bij de voormalige beleidsregel inzake de betrouwbaarheidstoetsing (Kamerstukken II, 2005/06, 29 708, nr. 19). Inherent aan de toetsing van de betrouwbaarheid onder de Beleidsregel betrouwbaarheidstoetsing was dat op grond van artikel 4:84 Awb van die beleidsregel moest worden afgeweken indien de gevolgen voor belanghebbenden wegens bijzondere omstandigheden onevenredig waren in verhouding tot de met die beleidsregel te dienen doelen. Het BGfo kent als algemeen verbindend voorschrift niet een dergelijke afwijkingsmogelijkheid. Aldus vormt artikel 15 BGfo geen juiste uitvoering van artikel 4:10, derde lid, Wft.
De stelling van AFM dat artikel 15 BGfo een juiste uitvoering behelst van artikel 4, tweede lid, van Richtlijn 2002/92/EG, kan hieraan niet afdoen. Ingevolge die bepaling is het immers van het nationale recht van de lidstaten afhankelijk of aan het vereiste van een blanco strafblad of enig ander nationaal equivalent met betrekking tot ernstige strafbare feiten in verband met vermogensdelicten of andere met financiële activiteiten verband houdende delicten, is voldaan. Het Nederlandse recht, in het bijzonder het bepaalde bij en krachtens de Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens, noopt niet zonder meer tot een dwingende bepaling als artikel 15 BGfo.
6.4 Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen komt het College tot de slotsom dat artikel 15 BGfo wegens strijd met het bepaalde in artikel 4:10, tweede en derde lid, Wft, zoals die bepaling blijkens de wetsgeschiedenis moet worden uitgelegd, onverbindend is. Gelet op het voorgaande heeft de rechtbank ten onrechte geoordeeld dat artikel 15 BGfo een afdoende wettelijke basis heeft. Het hoger beroep is dan ook gegrond en de aangevallen uitspraak komt voor vernietiging in aanmerking. In verband hiermee behoeven de overige grieven van appellanten geen behandeling meer. Doende wat de rechtbank zou behoren te doen verklaart het College het beroep gegrond en wordt het bestreden besluit wegens strijd met artikel 4:10 Wft en artikel 7:12 Awb vernietigd.
AFM zal opnieuw op de bezwaren van appellanten moeten beslissen, met inachtneming van deze uitspraak. In dat verband wijst het College er nog op dat AFM niet kan volstaan met het toepassen van de eerderbedoelde gefixeerde beoordelingsmaatstaf, zijnde de vaste uitvoeringspraktijk. AFM dient bij het nemen van een nieuw besluit met betrekking tot de betrouwbaarheid van B alle aangevoerde feiten en omstandigheden te betrekken en op basis daarvan tot een nieuwe beoordeling te komen. Op de uitkomst van die beoordeling kan het College thans niet vooruit lopen.
6.5 Het College acht voorts termen aanwezig AFM met toepassing van artikel 19, eerste lid, Wbbo, gelezen in samenhang met artikel 8:75 Awb, te veroordelen in de proceskosten aan de zijde van appellanten, zijnde de kosten van aan hen in verband met de behandeling van hun beroep en hoger beroep verleende rechtsbijstand. Deze kosten worden op de voet van het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 1.288,-, te weten 1 punt voor het indienen van het beroepschrift in beroep, 1 punt voor het verschijnen ter zitting van de rechtbank, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift in hoger beroep en 1 punt voor het verschijnen ter zitting van het College, met een wegingsfactor 1, ad
€ 322,- per punt.
7. De beslissing
Het College
- verklaart het hoger beroep van appellanten gegrond;
- vernietigt de aangevallen uitspraak van de rechtbank van 13 februari 2009;
- verklaart het beroep van appellanten, gericht tegen de beslissing op bezwaar van 8 mei 2008 gegrond;
- vernietigt de bestreden beslissing op bezwaar;
- draagt AFM op met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen opnieuw op het bezwaar van appellanten te
beslissen;
- veroordeelt AFM in de door appellanten in beroep en hoger beroep gemaakte kosten tot een bedrag van € 1.288,- (zegge:
twaalfhonderdachtentachtig euro)
- bepaalt dat AFM aan appellanten de door hun betaalde griffierechten van € 288,- in beroep en € 447,- in hoger beroep,
derhalve in totaal € 735,- (zegge: zevenhonderdvijfendertig euro) vergoedt.
Aldus gewezen door mr. M.A. van der Ham, mr. J.L.W. Aerts en mr. M. van Duuren, in tegenwoordigheid van mr. S.D.M. Michael als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 4 maart 2010.
w.g. M.A. van der Ham w.g. S.D.M. Michael
College van Beroep voor het bedrijfsleven
voorzieningenrechter
AWB 09/291 31 maart 2009
22310
Uitspraak op het verzoek om voorlopige voorziening hangende het hoger beroep van:
1. A B.V., te Zaandam (hierna: A),
2. B, te Zaandam (hierna: B),
tezamen hierna: verzoekers,
gemachtigde: mr. J.R. van Angeren, advocaat te Amsterdam,
tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (hierna: rechtbank) van 13 februari 2009, kenmerk AWB 08/2435 BC-T2 (www.rechtspraak.nl; LJN: BH3101), in het geding tussen verzoekers en
de Stichting Autoriteit Financiële Markten, te Amsterdam (hierna: AFM),
gemachtigden: mr. H.J. Sachse en mr. J.S. Roepnarain, advocaten te Amsterdam.
1. De procedure
Op 3 januari 2006 heeft A uit hoofde van de Wet financiële dienstverlening (hierna: Wfd) een vergunning aangevraagd. Bij besluit van 20 april 2007 heeft AFM de aanvraag uit hoofde van de artikelen 2:78, derde lid, en 2:83, eerste lid, van de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft) afgewezen omdat de betrouwbaarheid van B op grond van artikel 15 van het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft (hierna: BGfo) niet buiten twijfel staat. Bij besluit van 8 mei 2008 (hierna: bestreden besluit) heeft AFM het bezwaar van verzoekers tegen het besluit van 20 april 2007 ongegrond verklaard.
De rechtbank heeft bij voormelde uitspraak van 13 februari 2009 het door verzoekers tegen het bestreden besluit ingestelde beroep ongegrond verklaard.
Verzoekers hebben bij brief van 19 februari 2009 hoger beroep bij het College ingesteld tegen deze uitspraak. Het hoger beroep is geregistreerd onder kenmerk AWB 09/290.
Bij brief van 19 februari 2009 hebben verzoekers de voorzieningenrechter gevraagd een voorlopige voorziening te treffen inhoudende dat de aangevallen uitspraak en het bestreden besluit worden geschorst en dat de inschrijving van A in het register van AFM gehandhaafd blijft totdat op het hoger beroep is beslist.
Bij brief van 27 februari 2009 heeft AFM een reactie gegeven op het verzoek om voorlopige voorziening.
De voorzieningenrechter van het College heeft het verzoek behandeld ter zitting van 9 maart 2009. Aldaar zijn verschenen de gemachtigde van verzoekers en de gemachtigden van AFM. Voorts zijn verschenen B en C, echtgenote van B, en van de zijde van AFM is verschenen D.
2. De grondslag van het geschil
- Voor een nadere weergave van het ontstaan en de loop van het geding tot en met de beroepsfase wordt verwezen naar
§ 2.1 en 2.2 van de aangevallen uitspraak.
- Voor een weergave van de toepasselijke regelgeving wordt verwezen naar § 2.1 van de aangevallen uitspraak.
- Voor een weergave van de vaststaande feiten wordt verwezen naar § 2.1 van de aangevallen uitspraak.
- In de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep van verzoekers ongegrond verklaard. De rechtbank heeft, voor zover hier van belang, het volgende overwogen.
Artikel 15 van het BGfo heeft een afdoende wettelijke basis in artikel 4:10, derde lid, van de Wft. De rechtbank ziet geen aanleiding voor het oordeel dat hoofdstuk 3 van het BGfo strijdig is met het beginsel van rechtszekerheid, dat mede ligt besloten in de evenredigheidsnorm van artikel 3:4, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb). Inherent aan de invoering van een vergunningensysteem met een daaraan gekoppelde betrouwbaarheidstoetsing is dat gedragingen die voorafgaande aan de invoering van dat stelsel hebben plaatsgehad worden betrokken in de beoordeling van de vergunningaanvraag. De gedragingen waarvoor B door het gerechtshof Amsterdam is veroordeeld zijn onmiskenbaar aan te merken als met financiële activiteiten verband houdende delicten. Onverkorte toepassing van artikel 15 van het BGfo, inclusief de in die bepaling genoemde termijn van acht jaar, strekt er ten aanzien van het assurantiebemiddelingsbedrijf van B aldus toe dat uitvoering wordt gegeven aan artikel 4, tweede lid, van de Richtlijn 2002/92/EG van het Europees Parlement en de Raad van 9 december 2002 betreffende verzekeringsbemiddeling (hierna: Richtlijn 2002/92/EG). Gelet hierop ziet de rechtbank geen plaats voor een nadere toetsing van artikel 15 van het BGfo aan artikel 3:4, tweede lid, van de Awb.
De vergunningweigering levert in onderhavig geval geen eigendomsontneming op in de zin van artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM). Onderhavige doorhaling in het register van AFM moet worden gekwalificeerd als regulering van eigendom. De regulering van eigendom door het niet verlenen van de beoogde vergunning wegens een negatief betrouwbaarheidsoordeel komt niet in strijd met artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM. Hieruit volgt voorts dat geen sprake is van schending van artikel 8 van het EVRM.
Met betrekking tot de gestelde schending van artikel 6, eerste lid, van het EVRM stelt de rechtbank voorop dat de afwijzing van de vergunningaanvraag niet het resultaat is van een “criminal charge” als bedoeld in die bepaling. Dat in het kader van het civiele hoofd van dit artikellid niet is voldaan aan de eis van “full jurisdiction” verwerpt de rechtbank. Dat de regelgever imperatief heeft voorgeschreven in welke specifieke gevallen op voorhand moet worden geoordeeld dat de betrouwbaarheid niet buiten twijfel staat met als gevolg het niet verlenen van de vergunning maakt dit niet anders. Het beroep op artikel 7 van het EVRM faalt eveneens.
4. Het standpunt van verzoekers
Verzoekers hebben met betrekking tot onderhavig verzoek om een voorlopige voorziening het volgende aangevoerd.
Ten onrechte heeft de rechtbank overwogen dat geen sprake is van ontneming in de zin van artikel 1, Eerste Protocol bij het EVRM. De onderneming heeft geen enkele waarde meer, indien de vergunning wordt geweigerd. Dit in tegenstelling tot de zaak die heeft geleid tot het arrest van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM) van 7 juli 1989 (Tre Traktörer Aktiebolag tegen Zweden, 10873/84), waar een café met inventaris overbleef. Zo al geen sprake is van eigendomontneming dan heeft de rechtbank ten onrechte geoordeeld dat het reguleren van eigendom vanwege een negatief betrouwbaarheidsoordeel niet in strijd is met artikel 1, Eerste Protocol bij het EVRM. In de zaak die heeft geleid tot de uitspraak van het College van 9 oktober 2008 (de zaak Geldwijzer; JOR 2008, 342) had een belangenafweging plaatsgevonden op grond van de artikelen 15 en 16 van het BGfo, omdat er meer dan acht jaren waren verstreken na het onherroepelijk worden van het veroordelend vonnis. In dit geval heeft geen enkele belangenafweging plaatsgevonden.
De rechtbank is er ten onrechte aan voorbij gegaan dat de eis die in artikel 15 van het BGfo ligt besloten een “mandatory rule” is. Uit de jurisprudentie van het EHRM volgt dat “mandatory rules” in het algemeen niet zijn toegestaan in het geval de nationale wetgever geen enkele aandacht heeft besteed aan het individuele geval (zie het arrest van 6 oktober 2005 (Hirst tegen het Verenigd Koninkrijk, 74025/01, EHRC 2005, 115); het arrest van 20 december 2007 (Phinikaridou tegen Griekenland, 23890/02, EHRC 2008, 34); en het arrest van 28 oktober 1998 (Osman tegen het Verenigd Koninkrijk, 097/1998, NJ 2000/134)).
De rechtbank heeft niet beoordeeld of de “mandatory rule” van artikel 15 van het BGfo in het licht van artikel 1, Eerste Protocol bij het EVRM proportioneel is en dat sprake is van een fair balance tussen het doel van de regeling en de middelen. Dit terwijl verzoekers hebben gesteld dat een fair balance ontbreekt, omdat sprake is van abstract omschreven delictomschrijvingen, de termijn van acht jaar niet is gemotiveerd en buitensporig lang is, de termijn ingaat na het onherroepelijk worden van de veroordeling – terwijl geen rekening wordt gehouden met een mogelijke schending van artikel 6 van het EVRM –, geen onderscheid wordt gemaakt naar de aard van het delict, en een overgangsbepaling ontbreekt.
Ten onrechte heeft de rechtbank geoordeeld dat geen sprake van schending van artikel 8 van het EVRM. De inbreuk is niet proportioneel, omdat artikel 15 van het BGfo een “mandatory rule” inhoudt, die door het EHRM niet aanvaardbaar wordt geacht.
Ten onrechte heeft de rechtbank geoordeeld dat geen sprake is van schending van artikel 6, eerste lid, van het EVRM. Ten onrechte is geen sprake van een “criminal charge”, omdat “criminal” gelegen is in het feit dat er geen belangenafweging plaatsvindt bij de beoordeling van de betrouwbaarheid. Ten aanzien van de eis van “full jurisdiction” heeft de rechtbank heeft zich niet kunnen uitlaten over de feiten en omstandigheden die rechtvaardigen dat B niet betrouwbaar wordt geacht. Verzoekers verwijzen naar het arrest van het EHRM van 2 juni 2005 (Znamenskaya tegen Rusland, 77785/01, EHRC 2005, 75). Het oordeel van de rechtbank dat AFM op dit punt terecht een vergelijking maakt met het arrest van het EHRM van 23 september 1998 (Malige tegen Frankrijk, 68/1997/852/1059), is onjuist. In die zaak was weliswaar sprake van een gefixeerde boete, maar leidde die niet tot intrekking van een vergunning en bestond er altijd de mogelijkheid om opnieuw voor een vergunning in aanmerking te komen.
Ten onrechte heeft de rechtbank geoordeeld dat geen sprake is van strijd met artikel 7 van het EVRM. Bij de strafrechtelijke veroordeling is en kon ook niet worden meegewogen het feit dat verzoekers hun bedrijf en baan zouden verliezen.
Ten onrechte heeft de rechtbank overwogen dat geen sprake is van strijd met artikel 3:4, tweede lid, van de Awb, omdat in het kader van artikel 15 van het BGfo geen enkele belangenafweging plaatsvindt.
Ten onrechte overweegt de rechtbank dat er niet aan kan worden voorbijgegaan dat artikel 4, tweede lid, van de Richtlijn 2002/92/EG voorschrijft dat de verzekeringstussenpersoon minimaal een blanco strafblad of nationaal equivalent dienen te hebben. Verzoekers hebben echter betoogd dat in de term “ernstig” van deze bepaling een zekere belangenafweging ligt besloten. Een gefixeerde beoordeling vloeit niet zozeer voort uit die bepaling, maar is een keuze van de nationale wetgever geweest. De rechtbank had moeten beoordelen of deze eigen keuze van de wetgever in overeenstemming is met artikel 3:4, tweede lid, van de Awb. In elk geval heeft de rechtbank ten onrechte geoordeeld dat Richtlijn 2002/92/EG dwingt tot de eis dat geen belangenafweging plaatsvindt indien er minder dan acht jaar zijn verstreken na een onherroepelijk geworden veroordelend vonnis.
Ten onrechte heeft de rechtbank geoordeeld dat de veroordeling van B verband hield met financiële activiteiten. De veroordeling had betrekking op feiten die niet met advisering te maken hadden. Ten onrechte heeft de rechtbank niet meegewogen dat B geen intentie had om zichzelf te verrijken, hetgeen in de zaak Geldwijzer wel aan de orde was.
Ten onrechte heeft de rechtbank geoordeeld dat artikel 15 van het BGfo een afdoende wettelijke grondslag heeft. Artikel 4:10, derde lid, van de Wft heeft de bevoegdheid om een betrouwbaarheidsoordeel uit te spreken geattribueerd aan AFM. De wetgever heeft echter ten onrechte de belangenafwegingsbevoegdheid en de beoordelingsruimte van AFM in artikel 15 van het BGfo beperkt.
Ten aanzien van het spoedeisend belang stellen verzoekers als gevolg van de aangevallen uitspraak hun activiteiten niet meer te kunnen uitoefenen. Verzoekers zullen zijn gehouden om hun bedrijf te staken. Het feit dat er nog geen acht jaar zijn verstreken na de onherroepelijke veroordeling kan niet leiden tot een aantasting van de belangen van AFM en/of de financiële sector, nu verzoekers sedert 1984 tot en met heden hun bedrijf hebben kunnen uitoefenen.
5. Het standpunt van AFM
In reactie op het verzoek om een voorlopige voorziening heeft AFM het volgende naar voren gebracht.
Artikel 15 van het BGfo is niet in strijd met artikel 4:10, derde lid, van de Wft, gelet op de tekst en toelichting van laatstgenoemde bepaling. Bij de betrouwbaarheidstoets is aangesloten bij de Beleidsregel inzake de betrouwbaarheidstoetsing van (kandidaat) (mede)beleidsbepalers en houders van gekwalificeerde deelnemingen in onder toezicht staande instellingen (hierna: Beleidsregel betrouwbaarheidstoetsing).
Met betrekking tot de stelling van verzoekers dat in het woord “ernstig” in artikel 4, tweede lid, van de Richtlijn 2002/92/EG een belangenafweging besloten ligt, merkt AFM op dat de nationale wetgever bij de totstandkoming van het BGfo een belangenafweging heeft gemaakt waarbij bij bepaalde ernstige strafrechtelijke antecedenten de belangenafweging op voorhand in het nadeel van een individuele bemiddelaar respectievelijk adviseur is uitgevallen.
Ten aanzien van de stelling van verzoekers dat de rechtbank ten onrechte zou hebben overwogen dat de veroordeling van B verband hield met financiële activiteiten merkt AFM op dat uit de zaak Geldwijzer volgt dat de vraag of de betreffende gedragingen zich al dan niet hebben afgespeeld in de directe uitoefening van werkzaamheden als financieel dienstverlener, niet doorslaggevend is.
Onder verwijzing naar de eerdergenoemde zaak Tre Traktörer Aktiebolag tegen Zweden, het arrest van het EHRM van 28 maart 1999 (Iatradis tegen Griekenland, 31107/96), het arrest van het EHRM van 18 februari 1991 (Fredin tegen Zweden, 12033/86), en de uitspraak van het College van 5 december 2007 (JB 2008/50) merkt AFM in het kader van artikel 1 Eerste Protocol bij het EVRM op dat doorhaling niet de eigendom van de onderneming en de portefeuille van A ontneemt. Er is sprake van een gerechtvaardigde inmenging in het eigendomsrecht.
Ten aanzien van de stelling dat de rechtbank niet heeft vastgesteld of is voldaan aan het vereiste van fair balance merkt AFM het volgende op. In onderdeel 1 van Bijlage C van het BGfo is een limitatieve opsomming opgenomen van misdrijven waarop artikel 15 van het BGfo van toepassing is. In de toelichting op het BGfo is expliciet vermeld dat de wetgever rekening heeft gehouden met de aard en ernst van de misdrijven. De termijn van acht jaar is overgenomen uit de Beleidsregel betrouwbaarheidstoetsing. In de op die beleidsregel betrekking hebbende jurisprudentie is reeds uitgemaakt dat de termijn van acht jaar geen onredelijke termijn is. De stelling dat de wetgever had moeten aansluiten bij bestaande wet- en regelgeving omtrent de betrouwbaarheid van personen is niet nader geconcretiseerd. Ten aanzien van het ingangsmoment van de termijn sluit het BGfo aan bij de Beleidsregel Betrouwbaarheidstoetsing en bij de Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens, gezien het feit dat de Richtlijn 2002/92/EG spreekt over een blanco strafblad. Pas indien een uitspraak onherroepelijk is geworden staat in rechte vast dat betrokkene een misdrijf heeft gepleegd. Ten aanzien van de aard van het delict wijst AFM erop dat uit de toelichting uit het BGfo blijkt dat het doel van de beoordeling van de betrouwbaarheid is borging van de integriteit van en het maatschappelijk vertrouwen in de financiële markten. Indien het beleid van een financiële onderneming zou mogen worden bepaald door een persoon die relatief kort geleden onherroepelijk is veroordeeld ter zake van valsheid in geschrifte, zou dit ten koste gaan van het vertrouwen in de financiële markten. Ten aanzien van de stelling dat er een overgangsbepaling ontbreekt, wijst AFM erop dat de betrouwbaarheidstoetsing ertoe strekt om een basisniveau van betrouwbaarheid te bewerkstelligen en dat dit ook geldt voor personen die reeds op de financiële markten actief waren. Dat dit mogelijk tot gevolg heeft dat dienstverleners hun activiteiten niet kunnen voortzetten heeft de wetgever zelfs als een gewenst gevolg aangemerkt.
Het EHRM geeft de nationale wetgever wel degelijk de vrijheid om “mandatory rules” op te stellen (zie het arrest van 20 mei 2008 (Twizell tegen het Verenigd Koninkrijk, EHRC 2008, 90) en het arrest van 10 april 2007 (Evans/Verenigd Koninkrijk, EHRC 2007, 73). Het beroep van verzoekers op de zaken Hirst tegen het Verenigd Koninkrijk, Phinikaridou tegen Cyprus en Osman tegen het Verenigd Koninkrijk slaagt volgens van AFM niet.
Er is in onderhavige zaak geen sprake van een “criminal charge” in de zin van artikel 6 van het EVRM omdat het bestreden besluit een afwijzing van een vergunningaanvraag betreft. Er is geen sprake van een punitieve sanctie (zie de uitspraken van het College van 31 juli 2007 (AWB 06/221, www.rechtspraak.nl, LJN: BB3788), en van 16 november 2006 (JOR 2007, 47)). In de zaak Tre Traktörer Aktiebolag tegen Zweden was een intrekking van een vergunning aan de orde en heeft het EHRM geoordeeld dat die intrekking niet was aan te merken als een “criminal charge”.
Ten aanzien van de in artikel 6 van het EVRM gestelde eis van “full jurisdiction” heeft de rechtbank terecht overwogen dat zij zich ten volle kon buigen over de feiten en de rechtvraag. Het beroep van verzoekers op de zaak Znamenskaya tegen Rusland slaagt niet.
Ten aanzien van de door verzoekers gestelde schending van artikel 7 van het EVRM herhaalt AFM dat een afwijzing van een vergunningaanvraag geen punitieve sanctie is.
Met betrekking tot de gestelde schending van artikel 8 van het EVRM wijst AFM erop dat zij al heeft uitgelegd dat het EHRM “mandatory rules” wel degelijk accepteert. Bovendien hebben verzoekers niet gemotiveerd waarom sprake is van een inbreuk op privéleven.
Ten aanzien van de stelling dat artikel 15 van het BGfo in strijd zou zijn met artikel 3:4, tweede lid, van de Awb verwijst AFM naar hetgeen zij heeft opgemerkt over de toetsing aan het fair balance vereiste.
Ten aanzien van het spoedeisend belang heeft B niet gesteld of aangetoond geen andere bron van inkomsten te hebben. Dat AFM geen belang zou hebben bij de handhaving van de vergunningweigering acht AFM onbegrijpelijk. Met de wetgever beoogde basisniveau voor de financiële dienstverlening in Nederland worden niet alleen de belangen van de cliënten van B gediend maar ook het vertrouwen in de financiële markten. Dat verzoekers tot op heden hun bedrijf hebben kunnen uitoefenen doet daar niet aan af.
6. De beoordeling van het geschil
6.1 Ingevolge artikel 8:81 van de Awb in verbinding met artikel 22, eerste lid, van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie kan, indien tegen een besluit bij het College hoger beroep is ingesteld, op verzoek een voorlopige voorziening worden getroffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. Voor zover in deze procedure een voorlopig oordeel wordt gegeven is dat niet bindend voor het College bij het oordeel over het geschil ten gronde.
6.2 Ten aanzien van het spoedeisende belang stelt de voorzieningenrechter vast dat de aangevallen uitspraak, waarbij het beroep van verzoekers ongegrond is verklaard, tot gevolg heeft dat krachtens artikel 8:85, tweede lid, onder c van de Awb de door de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam bij uitspraak van 5 juli 2007 (LJN: BA9472; JOR 2007/192) getroffen voorzieningen zijn vervallen en dat het bestreden besluit onverkort in werking is getreden. Aldus brengt de vergunningweigering met zich mee dat A ingevolge artikel 2:80, eerste lid, van de Wft niet meer mag bemiddelen en dat, mede vanwege de doorhaling van A in het register als bedoeld in artikel 1:107 van de Wft, te voorzien is dat verzekeringsmaatschappijen, waarvoor A bemiddelt, de samenwerking zullen opzeggen. Op grond hiervan is het aannemelijk dat A in haar voortbestaan wordt bedreigd, althans dat zich op korte termijn niet of nauwelijks herstelbare, ingrijpende negatieve gevolgen voor deze onderneming zullen voordoen. Hoewel de financiële positie van B - directeur-grootaandeelhouder van A - verder niet inzichtelijk is gemaakt, acht de voorzieningenrechter het genoegzaam aannemelijk dat zijn situatie in belangrijke mate wordt bepaald door het lot van A. Gelet op het voorgaande hebben verzoekers een voldoende spoedeisend belang.
6.3 Ten aanzien van de inhoudelijke beoordeling stelt de voorzieningenrechter vast dat verzoekers in hoger beroep betogen dat de toepassing van artikel 15 van het BGfo in dit geval in strijd is met (ongeschreven) regels van nationaal en internationaal recht. De daartoe strekkende grieven dienen naar het oordeel van de voorzieningenrechter vanwege het principiële karakter ervan in de hoofdzaak door het College in meervoudige samenstelling te worden beoordeeld. De uitspraak van het College van 9 oktober 2008 (de zaak Geldwijzer (JOR 2008, 342)) is weliswaar relevant, met name voor de beantwoording van de vraag of met de door B gepleegde strafbare feiten sprake is van financieel relevante antecedenten. Het College heeft zich echter nog niet uitgesproken over de vraag of de toepasselijkheid van artikel 15 van het BGfo, welke bepaling (in tegenstelling tot het in de zaak Geldwijzer aan de orde zijnde artikel 16 van het BGfo) geen individuele belangenafweging mogelijk maakt, in het licht van de door verzoekers aan de orde gestelde regels van nationaal en internationaal recht de toets in rechte kan doorstaan.
Daarmee ligt vervolgens de vraag voor of een belangenafweging dient te leiden tot het treffen van een voorlopige voorziening. 6.4 De voorzieningenrechter stelt voorop geen aanknopingspunten te vinden voor het oordeel dat de rechtbank onmiskenbaar onjuist heeft geoordeeld dat – kortweg – de toepassing van artikel 15 van het BGfo niet in strijd is met (ongeschreven) regels van nationaal en internationaal recht. Voorts staat buiten kijf dat de wetgever heeft beoogd dat consumenten en de financiële markt erop moeten kunnen vertrouwen dat de betrouwbaarheid van beleidsbepalers van financiële ondernemingen buiten twijfel staat. Daar staat tegenover dat, ondanks de omstandigheid dat AFM negatief op de vergunningaanvraag van 3 januari 2006 heeft beslist, A zijn activiteiten tot 13 februari 2009 legaal heeft kunnen voortzetten, aanvankelijk op grond van het wettelijke overgangsregime en vervolgens op basis van de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam. Gesteld noch gebleken is dat B – hij geeft sinds 1984 feitelijk leiding aan A – zich na het laatste gepleegde strafbare feit, in 1997, opnieuw aan een dergelijk delict heeft schuldig gemaakt. Onder de gegeven omstandigheden weegt naar het oordeel van de voorzieningenrechter het belang van verzoekers om de activiteiten van A hangende het hoger beroep te mogen voortzetten zwaarder dan het belang dat met onmiddellijke en onverkorte uitvoering van het bestreden besluit is gediend. Er is derhalve aanleiding tot het treffen van een voorlopige voorziening.
6.5 De voorzieningenrechter neemt daarbij het volgende in aanmerking. In de bezwaarfase heeft AFM bij brief van 29 mei 2007 verzoekers het volgende aanbod gedaan:
”De heer E heeft aangegeven dat indien het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening wordt ingetrokken AFM hangende de behandeling van het bezwaar bereid is om aan A alsmede de heer B toe te staan dat bestaande cliënten worden bediend voor zover dat ziet op reeds aangesloten producten. Aan hen mogen geen nieuwe producten worden aangeboden. Tevens zou worden toegestaan om ter zake van cliënten waarbij al advisering heeft plaatsgevonden en waarbij voor het sluiten van het contract enkel handelingen van administratieve aard nodig zijn deze handelingen te verrichten. Evenwel zouden [geen] nieuwe cliënten mogen worden aangenomen en aan bestaande cliënten zouden geen nieuwe producten mogen worden aangeboden. AFM is van oordeel dat deze toezegging verder gaat dan hetgeen is verwoord in de Wijziging Tijdelijke regeling d.d. 9 mei 2007, op basis waarvan het enkel is toegestaan bestaande contracten af te wikkelen.”
Ter zitting heeft AFM gemotiveerd verklaard niet bereid te zijn een dergelijk aanbod voor de fase van het hoger beroep te doen. Verzoekers hebben te kennen gegeven dat, indien een dergelijk aanbod zou worden gedaan, zij het zouden accepteren. Voorts is verklaard dat AFM in afwachting van de uitspraak in onderhavige voorlopige voorzieningprocedure A nog niet heeft doorgehaald in het register.
6.6 De voorzieningenrechter ziet aanleiding een voorlopige voorziening te treffen die aansluit bij het aanbod van AFM in de bezwaarfase, zodat verzoekers hangende het hoger beroep hun activiteiten in beperkte mate kunnen continueren maar geen nieuwe cliënten mogen aannemen en bestaande cliënten geen nieuwe producten mogen aanbieden. AFM wordt opgedragen A niet door te halen in het register als bedoeld in artikel 1:107 van de Wft. De voorzieningenrechter zal de behandeling van het hoger beroep bespoedigen, behandeling ter zitting door het College zal binnen enkele maanden kunnen plaatsvinden.
6.7 De voorzieningenrechter acht termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling en vergoeding van griffierecht, zoals hieronder aangegeven.
7. De beslissing
De voorzieningenrechter:
- wijst het verzoek om voorlopige voorziening toe – met schorsing in zoverre van het besluit van AFM van 20 april 2007 – en
bepaalt dat het verzoekers wordt toegestaan hun bestaande bedrijfsactiviteiten voort te zetten, met de beperking dat zij geen
nieuwe cliënten mogen aannemen en bestaande cliënten geen nieuwe producten mogen aanbieden, een en ander zoals
omschreven in de brief van AFM van 29 mei 2007;
- draagt AFM op A niet door te halen in het register als bedoeld in artikel 1:107 van de Wft;
- veroordeelt AFM in de proceskosten van verzoekers tot een bedrag van € 644,-- (zegge: zeshonderdvierenveertig euro);
- bepaalt dat AFM aan verzoeksters het door hen betaalde griffierecht ten bedrage van € 288,-- (zegge:
tweehonderdachtentachtig euro) vergoedt.
Aldus gewezen door mr. E.R. Eggeraat, in tegenwoordigheid van mr. S.D.M. Michael als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 31 maart 2009.
w.g. E.R. Eggeraat w.g. S.D.M. Michael