Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector Bestuursrecht
Voorzieningenrechter
Reg.nr.: VBC 07/4716-FRC
Uitspraak als bedoeld in artikel 8:87, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht strekkende tot het al dan niet opheffen of wijzigen van een getroffen voorlopige voorziening
in het geding tussen
[X] h.o.d.n. Assurantie Kantoor [X], te Haarlem (hierna: [X]),
gemachtigde mr. B.J. Sol, advocaat te Haarlem,
en
Stichting Autoriteit Financiële Markten (hierna: de AFM),
gemachtigde mr. P.L. Reeser Cuperus, advocaat te Amsterdam.
1 Ontstaan en loop van de procedure
Bij besluit van 15 november 2007 heeft de AFM de aanvraag van [X] om een vergunning uit hoofde van artikel 11 van Pro de Wet financiële dienstverlening (hierna: de Wfd) afgewezen, onder de overweging dat [X] niet voldaan had aan zijn uit artikel 2:83, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft) voortvloeiende verplichting om aan te tonen dat hij voldoet aan hetgeen in artikel 4:10 van Pro de Wft is bepaald met betrekking tot zijn betrouwbaarheid als beleidsbepaler van een financiële dienstverlener.
Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft [X] bij brief van 13 december 2007 bezwaar gemaakt.
Voorts heeft [X] bij brief van 13 december 2007 de voorzieningenrechter van de rechtbank Haarlem verzocht een voorlopige voorziening te treffen, ertoe strekkende dat het bestreden besluit wordt geschorst en dat de AFM wordt opgedragen de doorhaling uit het register als bedoeld in artikel 1:107 van Pro de Wft teniet te doen.
Bij brief van 21 december 2007 heeft de griffier van de rechtbank Haarlem het verzoekschrift met de daarbij behorende stukken aan de griffier van de rechtbank Rotterdam verzonden omdat de voorzieningenrechter van deze rechtbank bevoegd is.
Bij uitspraak van 27 december 2007 heeft de voorzieningenrechter bij mondelinge uitspraak onder toepassing van artikel 8:83, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) het bestreden besluit geschorst vanaf de datum van het daartoe strekkende verzoek en bepaald dat hij op korte termijn ter zitting ambtshalve zal onderzoeken of er aanleiding bestaat de voorlopige voorziening te wijzigen dan wel op te heffen.
Dat onderzoek heeft ter zitting plaatsgevonden op 10 januari 2008. Aanwezig waren [X] en zijn gemachtigde. De AFM heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
2 Overwegingen
2.1 Wettelijk kader
Ingevolge artikel 8:87, eerste lid, van de Awb kan de voorzieningenrechter, ook ambtshalve, een getroffen voorlopige voorziening als die van 27 december 2008 opheffen of wijzigen.
Op 1 januari 2006 is de Wfd ingevoerd. Bij Koninklijk Besluit van 11 december 2006 (Stb. 2006, 664) zijn voor zover hier van belang de Wft en de Invoerings- en aanpassingswet Wet op het financieel toezicht (hierna: de Invoerings- en aanpassingswet Wft) in werking getreden met ingang van 1 januari 2007. Ingevolge artikel 178 van Pro de Invoerings- en aanpassingswet Wft is - voor zover hier van belang - de Wfd per die datum ingetrokken.
Gelet op artikel 21 van Pro de Invoerings- en aanpassingswet Wft in verbinding met artikel 110, eerste lid, van de Wft is de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam bevoegd kennis te nemen van het verzoek om voorlopige voorziening.
Gelet op de artikelen 10, 11 en 26 van de Wfd was het verboden in of vanuit Nederland een financiële dienst te verlenen zonder daartoe van de AFM een vergunning te hebben verkregen en diende de AFM een vergunning te verlenen indien de financiële dienstverlener ondermeer had aangetoond er zorg voor te dragen dat de betrouwbaarheid van de personen die het beleid van de financiële dienstverlener bepalen of medebepalen buiten twijfel staat.
Artikel 102 van Pro de Wfd voorzag in een overgangsregeling ten aanzien van financiële dienstverleners die met de invoering van de Wfd per 1 januari 2006 kwamen te vallen onder de vergunningplicht. Bij tijdige vergunningaanvraag was het de financiële dienstverlener toegestaan in afwachting van een beslissing op zijn aanvraag de werkzaamheden voort te zetten. Ingeval van afwijzing van de aanvraag werd het de financiële dienstverlener in dat geval toegestaan lopende overeenkomsten af te wikkelen.
De toezichthouders beoordeelden de betrouwbaarheid van (mede)beleidsbepalers in het kader van de Wfd destijds aan de hand van de Beleidsregel betrouwbaarheidstoetsing van (kandidaat)(mede)beleidsbepalers en houders van gekwalificeerde deelnemingen in onder toezicht staande instellingen (Stcrt 2000, 78, zoals nadien gewijzigd; hierna: Beleidsregel).
Artikel 3, tweede lid, van de Beleidsregel voorziet erin dat de toezichthouder in zijn oordeelvorming omtrent de betrouwbaarheid het volgende betrekt:
- in voorkomend geval het onderlinge verband tussen de aan een antecedent ten grondslag liggende gedraging(en) en de overige omstandigheden van het geval;
- de belangen die de toezichtswet beoogt te beschermen; alsmede
- de overige belangen van de financiële instelling en betrokkene.
Artikel 3, derde lid, van de Beleidsregel sluit echter een nadere afweging uit, indien uit de antecedenten van betrokkene blijkt dat deze bij onherroepelijke uitspraak is veroordeeld ter
zake van een misdrijf als vermeld in bijlage A2 - waaronder valsheid in geschrifte (artikel 225 van Pro het WvSr) -, tenzij sedert de dag waarop deze uitspraak onherroepelijk is geworden acht jaren of meer zijn verstreken. Gelet op de aard en de ernst van de misdrijven genoemd in bijlage A2, worden de aan die misdrijven ten grondslag liggende gedragingen op voorhand geacht onverenigbaar te zijn met de belangen die de toezichtswet beoogt te beschermen. De toezichthouder stelt in een dergelijk geval vast dat de betrouwbaarheid niet (meer) buiten twijfel staat.
Artikel 31, van de Invoerings- en aanpassingswet Wft luidt - voor zover hier van belang - als volgt:
“1. Het is een financiële dienstverlener als bedoeld in artikel 102, eerste lid, van de Wet financiële dienstverlening, alsmede een financiële dienstverlener die financiële diensten verleent ten aanzien van betaalrekeningen of beleggingsobjecten, bemiddelt in spaarrekeningen of optreedt als herverzekeringsbemiddelaar, die overeenkomstig artikel 102, tweede lid, van die wet onderscheidenlijk artikel 20, eerste lid, van de Vrijstellingsregeling Wfd een vergunning of ontheffing heeft aangevraagd, op welke aanvraag op het tijdstip van inwerkingtreding van de Wet op het financieel toezicht nog niet is beslist, toegestaan zonder vergunning of ontheffing zijn werkzaamheden voort te zetten totdat de Autoriteit Financiële Markten op die aanvraag heeft beslist.
2. De Autoriteit Financiële Markten beslist binnen twaalf maanden na het tijdstip van inwerkingtreding van de Wet financiële dienstverlening op de aanvraag, bedoeld in het eerste lid. Bij regeling van Onze Minister kan deze termijn ten hoogste twee maal worden verlengd met een termijn van telkens maximaal zes maanden. De Autoriteit Financiële Markten past op de aanvraag de Wet op het financieel toezicht toe.
3. De financiële dienstverlener, bedoeld in het eerste lid, wordt als aanvrager in de zin van het eerste lid ingeschreven in het register, bedoeld in artikel 1:107, eerste lid, van de Wet op het financieel toezicht. De Autoriteit Financiële Markten haalt deze inschrijving door zodra zij op de aanvraag heeft beslist.
(…)”.
Ingevolge artikel 20 van Pro de Uitvoeringsregeling Wft is de termijn van twaalf maanden als bedoeld in artikel 31, eerste lid, van de Invoerings- en aanpassingswet Wft met zes maanden verlengd. Nadien is met de Regeling termijnverlenging behandeling vergunningaanvragen overgangsregime Wet op het financieel toezicht (Stcrt. 2007, 83) de beslistermijn nogmaals met een half jaar verlengd.
Ingevolge artikel 6aa van de krachtens artikel 176 van Pro de Invoerings- en aanpassingswet Wft vastgestelde Tijdelijke regeling invoering Wft - welk artikel op 23 mei 2007 met terugwerkende kracht tot 1 januari 2007 is ingevoerd (Stcrt. 2007, 95) - mag de financiële dienstverlener indien de aanvraag van een vergunning of ontheffing, bedoeld in artikel 31, eerste lid, van de Invoerings- en aanpassingswet Wft door de toezichthouder is afgewezen, zijn bedrijf afwikkelen.
Gelet op de artikelen 2:80, eerste lid, 2:83, eerste lid, onderdeel b, en 4:10 van de Wft is het verboden in Nederland te bemiddelen zonder van de AFM een vergunning te hebben verkregen en verleent de AFM een vergunning indien de aanvrager ondermeer aantoont dat de betrouwbaarheid van de personen die het beleid van de financiële dienstverlener bepalen of medebepalen, buiten twijfel staat.
Hoofdstuk 3 van het mede op artikel 4:10, derde lid, van de Wft gebaseerde Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft (hierna: BGfo) bevat bepalingen aan de hand waarvan de AFM ondermeer vaststelt of de betrouwbaarheid van een (mede)beleidsbepaler van een financiële dienstverlener buiten twijfel staat op basis van diens voornemens, handelingen en antecedenten.
Ingevolge artikel 16 van Pro de BGfo neemt de AFM bij de vaststelling of de betrouwbaarheid van een (mede) beleidsbepaler van een financiële dienstverlener buiten twijfel staat in aanmerking:
a. het onderlinge verband tussen de aan een antecedent ten grondslag liggende gedraging of gedragingen en de overige omstandigheden van het geval;
b. de belangen die de wet beoogt te beschermen; en
c. de overige belangen van de financiële dienstverlener en de betrokkene.
Artikel 15 van Pro het BGfo maakt een uitzondering op de in artikel 16 bedoelde Pro weging door te bepalen dat de betrouwbaarheid van een (mede)beleidsbepaler niet buiten twijfel staat, indien deze veroordeeld is terzake van een misdrijf, genoemd in onderdeel 1 van bijlage C - waaronder valsheid in geschrifte (artikel 225 van Pro het WvSr) -, tenzij er sinds het onherroepelijk worden van de uitspraak acht jaren of meer zijn verstreken.
2.2 Feiten die als vaststaand worden aangenomen en standpunten van partijen
[X] drijft vanaf 1983 een eenmanszaak, met als bedrijfsomschrijving verzekerings- en advieskantoor. Met de inwerkingtreding van de Wfd diende [X] over een vergunning als bedoeld in artikel 10 van Pro de Wfd te beschikken.
Op 20 januari 2006 heeft [X] een vergunning aangevraagd. Het overgangsregime van artikel 102 van Pro de Wfd was op hem van toepassing, zodat hij zijn bedrijfsactiviteiten in afwachting van de beslissing op die aanvraag kon voortzetten.
In het kader van die aanvraag heeft [X] op 5 april 2006 op elektronische wijze een formulier betrouwbaarheidstoetsing aan de AFM verzonden. Aangezien de AFM een dergelijk formulier slechts in behandeling neemt indien het ondertekend is, heeft zij [X] enige malen gerappeleerd waarna zij het door [X] ondertekende formulier op 27 november 2006 ontvangen heeft.
In het betrouwbaarheidsformulier is bij het onderdeel “6. Strafrechtelijk antecedentenonderzoek” onder 6a de vraag opgenomen:
“Bent u ooit als verdachte betrokken geweest bij een strafbaar feit? Vermeld ook geseponeerde zaken en verkeersmisdrijven. Verkeersovertredingen hoeft u niet te vermelden. Twijfelt u? Raadpleeg de Beleidsregel betrouwbaarheidstoetsing of bel één van de toezichthouders.”.
[X] heeft in het betrouwbaarheidsformulier bij deze vraag 6a het vakje “nee” aangekruist.
De AFM heeft in het kader van de aanvraag informatie ingewonnen bij het Openbaar Ministerie. Uit de verkregen informatie is de AFM gebleken dat [X] bij vonnis van 25 maart 2000 door de rechtbank Haarlem is veroordeeld ter zake van het misdrijf als bedoeld in artikel 225, eerste lid, Wetboek van strafrecht (meermalen gepleegd) en dat ook het Gerechtshof Amsterdam in hoger beroep [X] bij arrest van 19 mei 2004 in dit verband veroordeeld heeft. Dit arrest is op 25 oktober 2005 onherroepelijk geworden nadat [X] zonder succes cassatie bij de Hoge Raad had ingesteld. De valsheid in geschrift had betrekking op het in de periode 1987 tot en met 1997 meermalen onjuist invullen van de inkomsten-, inlichtingen- en heronderzoeksformulieren in het kader van de Rijksgroepsregeling Werkloze Werknemers en de opvolger van deze Regeling, de Algemene bijstandswet.
De AFM heeft op grond hiervan geoordeeld dat er met het oog op de te verrichten betrouwbaarheidstoetsing van [X] sprake is van twee antecedenten, te weten dat [X]:
- het betrouwbaarheidsformulier niet naar waarheid heeft ingevuld (hetgeen een toezichtsantecedent oplevert als bedoeld in artikel 13, onderdeel c, van het BGfo in verbinding met onderdeel 4 van de daarbij behorende bijlage C); en
- onherroepelijk door de strafrechter is veroordeeld wegens valsheid in geschrift, welke veroordeling nog geen acht jaar geleden onherroepelijk is geworden (hetgeen een strafrechtelijk antecedent oplevert als bedoeld in artikel 13, onderdeel a, van het BGfo in verbinding met onderdeel 1 van de daarbij behorende bijlage C).
Bij brief van 4 juli 2007 heeft de AFM [X] bericht voornemens te zijn de aanvraag af te wijzen omdat [X] als beleidsbepaler van zijn eenmanszaak naar het oordeel van de AFM niet heeft aangetoond dat zijn betrouwbaarheid buiten twijfel staat.
Op 15 augustus 2007 is [X] in dit verband gehoord.
Nadien is [X] door de AFM verzocht nadere gegevens te verstrekken met het oog op de beoordeling van zijn vakbekwaamheid, aan welk verzoek [X] heeft voldaan.
Bij het bestreden besluit heeft de AFM overwogen niet toe te komen aan een afweging van de door [X] aangevoerde belangen, aangezien de in artikel 15 BGfo Pro neergelegde termijn van minimaal acht jaren na het onherroepelijk worden van de uitspraak, nog niet verstreken is en dit artikel in dat geval geen ruimte voor een belangenafweging maakt. [X] heeft aldus naar het oordeel van de AFM als beleidsbepaler van zijn eenmanszaak niet voldaan aan de uit artikel 2:83, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wft voortvloeiende verplichting dat hij aangetoond heeft dat zijn betrouwbaarheid buiten twijfel staat.
De AFM heeft in dit verband overwogen dat er sprake is van bovengenoemde twee antecendenten, waarbij heeft te gelden dat de strafrechtelijke veroordeling die eerst op 25 oktober 2005 onherroepelijk is geworden gelet op artikel 15 van Pro het BGfo in de weg staat aan een nadere afweging als bedoeld in artikel 16 van Pro het BGfo.
[X] heeft - samengevat - tegen dit besluit het volgende aangevoerd:
- de AFM heeft getalmd met het nemen van het bestreden besluit, zodat aan [X] niet het BGfo mag worden tegengeworpen. Daarentegen zou in het kader van de Wfd de betrouwbaarheidstoetsing moeten plaatshebben onder toepassing van de Beleidsregel;
- voorts is het onredelijk [X] de termijn van acht jaar als bedoeld in artikel 15 van Pro het BGfo tegen te werpen, nu de veroordeling wegens valsheid in geschrifte ziet op gedragingen in de jaren 1987 tot en met 1997 en de veroordeling pas veel later, namelijk in oktober 2005, onherroepelijk is geworden;
- de AFM had daarom onder toepassing van artikel 4:84 van Pro de Awb moeten afwijken van de Beleidsregel voorzover die eveneens met zich mee zou moeten brengen dat voornoemde termijn van acht zou worden gehanteerd;
- de te verrichten belangenafweging moet in het voordeel van [X] uitvallen. De veroordeling ziet op een opgave over een periode die meer dan 10 jaar gelden is afgesloten (welke opgave hij overigens nog steeds niet onjuist acht), terwijl [X] al vanaf 1983 ononderbroken werkzaam is als assurantietussenpersoon en hij door het bestreden besluit niet meer zijn bedrijf zal kunnen uitoefen.
De AFM heeft bij schrijven van 24 december 2007 te kennen gegeven bereid te zijn [X], indien hij zijn verzoek om voorlopige voorziening zou intrekken, toe te staan hangende de behandeling van het bezwaar:
- zijn bestaande cliënten te bedienen, voor zover dat ziet op reeds aangesloten producten;
- handelingen van louter administratieve aard te verrichten, die nog nodig zijn om contracten waarbij reeds advisering heeft plaatsgevonden, te sluiten.
De AFM is blijkens dat schrijven evenwel niet bereid om hangende het verzoek tot voorlopige voorziening de werking van het bestreden besluit te schorsen, waarbij de AFM erop wijst dat bij dit besluit alle betrokken belangen met inachtneming van de geldende wet- en regelgeving is afgewogen, dat de wetgever niet wenst dat het aanwenden van een rechtsmiddel de werking van het bestreden besluit schorst en dat expliciet de belangen meegewogen dienen te worden van degenen die de AFM met het bestreden besluit beoogt te beschermen.
2.3 Beoordeling
Gelet op de consequentie van het bestreden besluit dat [X] zijn eenmanszaak niet langer kan voeren en gelet op de omstandigheid dat aannemelijk is dat het opnieuw opstarten van deze eenmanszaak na een eventuele vernietiging van het bestreden besluit aanzienlijke problemen met zich zal brengen, acht de voorzieningenrechter een spoedeisend belang aan de zijde van [X] aanwezig.
Voor zover de daartoe uit te voeren toetsing meebrengt dat de rechtmatigheid van het bestreden besluit wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter een voorlopig karakter en is dat oordeel niet bindend voor de beslissing op bezwaar of eventueel in de hoofdzaak.
De eerdere schorsing van het bestreden besluit heeft plaatsgehad zonder zitting en zonder dat de voorzieningenrechter is toegekomen aan een voorlopig inhoudelijk oordeel omtrent de rechtmatigheid van het bestreden besluit. Bij de betreffende uitspraak van 27 december 2007 is daarom ook overwogen dat die voorlopige rechtmatigheidsbeoordeling nog plaats zou vinden in het kader van de ambtshalve beoordeling van de vraag of de bij die uitspraak getroffen voorziening opgeheven of gewijzigd dient te worden, welke beoordeling op basis van de aan de voorzieningenrechter in artikel 8:87, eerste lid, van de Awb gegeven bevoegdheid zou plaatsvinden. Na te hebben geconstateerd dat het griffierecht is voldaan, komt de voorzieningenrechter thans toe aan deze beoordeling.
Dat de AFM niet reeds in 2007 heeft beslist, ofschoon dat wellicht wel mogelijk zou zijn geweest, maakt niet dat de AFM - zoals [X] gesteld heeft - gehouden was de aanvraag te beoordelen aan de hand van Beleidsregel die onder Wfd van toepassing was. De wetgever heeft immers voorzien in een overgangsregel neergelegd in artikel 31, van de Invoerings- en aanpassingswet Wft. Zoals de rechtbank reeds eerder heeft overwogen (zie de uitspraken van 5 juli 2007, LJN: BA9472 en JOR 2007/192, en van 8 november 2007, LJN: BB7991 en JOR 2007/310) vormt de Wft en het daarop gebaseerde BGfo het relevante toetsingskader. Blijkens de Memorie van Toelichting bij de Invoerings- en Aanpassingswet Wft is het overigens expliciet de bedoeling van de wetgever geweest om in het geval een vergunning vóór de inwerkingtreding van de Wft was aangevraagd en op deze aanvraag nà de inwerkingtreding van die wet beslist wordt, de beoordeling plaats dient te vinden aan de hand van het gestelde in en krachtens de Wft.
In de zojuist gemoemde uitspraken is eveneens overwogen dat er geen aanleiding bestaat voor het oordeel dat hoofdstuk 3 van het BGfo strijdig is met de rechtszekerheid; de voorzieningenrechter ziet geen aanleiding daaromtrent anders te oordelen.
Artikel 2:80 van Pro de Wft heeft in navolging van artikel 10 van Pro de Wfd een vergunningenstelsel in het leven geroepen, waarbij wordt gestreefd naar de borging van de betrouwbaarheid van (mede) beleidsbepalers van financiële dienstverleners en aldus van het maatschappelijke vertrouwen in de financiële markten, ook in Europees verband. Met het oog daarop heeft de wetgever in en bij de Wft ondermeer de eis gesteld dat de betrouwbaarheid van de (mede)beleidsbepaler van financiële dienstverleners buiten twijfel dient te staan op basis van diens voornemens, handelingen en antecedenten. Inherent aan de invoering van een dergelijk vergunningensysteem met een daaraan gekoppelde betrouwbaarheidstoetsing is dat gedragingen die voorafgaande aan de invoering van dat stelsel hebben plaatsgevonden, worden betrokken in de beoordeling van de vergunningaanvraag.
Dit laat echter onverlet dat de voorzieningenrechter er niet op voorhand van overtuigd is dat artikel 15 van Pro het BGfo onverkort en in elk individueel geval kan worden toegepast. De bij en krachtens de Wft getroffen regeling met betrekking tot betrouwbaarheidstoetsingen vormt een uitwerking van de Richtlijn 2002/92/EG, waaruit volgt dat een betrokkene als [X] minimaal een blanco strafblad of nationaal equivalent dient te hebben met betrekking tot ernstige strafbare feiten in verband met vermogensdelicten of andere met financiële activiteiten verband houdende delicten. In dit verband zal de AFM in bezwaar (en eventueel de rechter in beroep) de vraag moeten beantwoorden of deze uitwerking in het onderhavige geval strijd kan opleveren met de artikelen 6 en/of 8 van het Europees Verdrag ter bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: het EVRM) dan wel met artikel 1 van Pro het Eerste Protocol bij het EVRM.
Van belang hierbij is dat artikel 15 van Pro het BGfo aansluiting zoekt bij het tijdstip van het onherroepelijk worden van een strafrechtelijke veroordeling. Onder omstandigheden is denkbaar dat het onverkort toepassen van dit artikel jegens een betrokkene willekeurig uitpakt. De aanvang van de termijn van acht jaren wordt immers niet afhankelijk gesteld van de gedragingen van de betrokkene, maar van de snelheid van vervolging door het openbaar ministerie en van behandeling door de rechterlijke instanties; ook kan dat aanvangstijdstip afhankelijk zijn van het al dan niet door een partij instellen van hoger beroep dan wel cassatie. Dit klemt te meer nu het overgangsregime onder de Wfd en de Invoerings- en aanpassingswet Wft in feite voor [X], die reeds werkzaam is sinds 1983, de werking heeft van een intrekking van een vergunning en de AFM ruim een jaar heeft toegestaan dat [X] zijn activiteiten heeft verricht. De voorzieningenrechter verwijst in dit verband naar zijn overwegingen in de hiervoor genoemde uitspraken en in die van 28 september 2007 (LJN: BB4633, gepubliceerd in JOR 2007/303).
De voorzieningen rechter benadrukt in dit kader overigens dat [X] niet gevolgd kan worden in zijn stelling dat het bestreden besluit, gelet op de onaantastbaar geworden strafrechtelijke veroordeling, een dubbele bestraffing bewerkstelligt. Het afwijzen van een vergunningaanvraag omdat een betrokkene de betrouwbaarheidstoetsing niet doorstaat, kan blijkens vaste jurisprudentie (zie bijvoorbeeld de uitspraken van het College van Beroep voor het bedrijfsleven van 31 juli 2007, LJN: BB3788, en van 16 november 2006, JOR 2007/47) niet als een punitieve sanctie worden gekwalificeerd.
De voorzieningenrechter sluit op grond van het voorgaande niet uit dat in dit geval artikel 15 van Pro het BGfo wegens strijd met het in artikel 3:4, tweede lid, van de Awb besloten liggende verbod van willekeur buiten toepassing moet worden gelaten. Dit hoeft echter niet noodzakelijkerwijs tot toewijzing van de gevraagde voorziening of (zoals in casu) tot ongewijzigd laten van de uitspraak van 27 december 2007 te leiden.
Bij de beantwoording van de vraag of het bestreden besluit naar verwachting in bezwaar stand zal kunnen houden ziet de voorzieningenrechter aanleiding om rechtstreeks aansluiting te zoeken bij de toetsingsmaatstaven van artikel 16 van Pro het BGfo.
Die vraag beantwoordt de voorzieningenrechter bevestigend. Hiertoe overweegt hij het volgende.
Met de AFM is de voorzieningenrechter van oordeel dat de veroordeling bepaald geen bagatelzaak betreft, nu [X] bij onherroepelijk vonnis veroordeeld is wegens het gedurende een aanzienlijke periode meerdere malen plegen van een door de formele wetgever als “misdrijf” gekwalificeerd strafbaar feit. Dit misdrijf hield echter niet rechtstreeks verband met de werkzaamheden van [X] op de financiële markt, maar betrof in elk geval ook zijn persoonlijke situatie. Uit de toelichting bij het BGfo kan worden afgeleid dat bij de vorming van het betrouwbaarheidsoordeel in aanmerking genomen zal moeten worden of de gedraging al niet direct verband houdt met de financiële sector. Gelet hierop valt niet uit te sluiten dat dit strafrechtelijke antecedent, op zichzelf beschouwd, onvoldoende zal zijn om daarop een negatief betrouwbaarheidsoordeel te baseren. De voorzieningenrechter, die onderkent dat het misdrijf een ernstig antecedent vormt, kan deze vraag, gelet op het navolgende, echter onbeantwoord laten.
Indien naast het strafrechtelijke antecedent sprake is van een tweede antecedent van niet geringe aard kan, gelet op de ook door de AFM in haar schrijven van 24 december 2007 gememoreerde belangen die de Wft beoogt te beschermen, de betrouwbaarheidsbeoordeling voor een betrokkene negatief uitvallen. Van een dergelijk bijkomend antecedent is in dit geval sprake, nu [X] het betrouwbaarheidsformulier onjuist heeft ingevuld. In zijn zienswijze zoals hij die tijdens de hoorzitting van 15 augustus 2007 naar voren heeft gebracht, heeft hij weliswaar aangegeven dat hij de vraag met betrekking tot een eventuele strafrechtelijke veroordeling met “Neen” heeft beantwoord omdat hij de veroordeling betwist. Dit laat echter onverlet dat dit antwoord evident onjuist is, nu de strafrechtelijke veroordeling tot in hoogste rechterlijke instantie is gehandhaafd. Gelet op de vraagstelling en toelichting had het voor [X] zonneklaar moeten zijn dat hij de betreffende vraag 6a bevestigend had moeten beantwoorden. Door dit na te laten heeft hij bewerkstelligd dat zijn betrouwbaarheid als beleidsbepaler van zijn eenmanszaak die activiteiten als financiële dienstverlener ontplooit, niet buiten twijfel staat. Hiermee heeft [X] tevens het belang van de AFM miskend dat zij als toezichthouder moet kunnen vertrouwen op een juiste en volledige opgave door de financiële dienstverlener om, gelet op het door de wetgever geformuleerde doel van het betrouwbaarheidsoordeel, de betrouwbaarheid van een (mede-) beleidsbepaler van een financiële dienstverlener te kunnen beoordelen.
De omstandigheid dat [X] zijn onderneming wellicht zal moeten staken, is een (weliswaar diep ingrijpend) individueel belang dat in dit geval naar verwachting moet wijken voor het door de AFM te behartigen algemene belang dat de betrouwbaarheid van een (mede-) beleidsbepaler buiten twijfel dient te staan.
Uit het voorgaande volgt dat in bezwaar het bestreden besluit met verbetering c.q. wijziging van de motivering naar verwachting in stand zal blijven, zodat er aanleiding is voor het opheffen van de bij de uitspraak van 27 december 2007 toegewezen voorlopige voorziening. De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding daarbij een overgangstermijn te gelasten, nu uit het toepasselijke overgangsrecht volgt dat het [X] wordt toegestaan zijn bedrijf af te bouwen.
Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding. Evenmin ziet hij aanleiding de AFM te gelasten [X] het door hem betaalde griffierecht te vergoeden.
3 Beslissing
De voorzieningenrechter,
recht doende:
heft op de bij uitspraak van 27 december 2007 toegewezen voorlopige voorziening en wijst het verzoek tot het treffen van een dergelijke voorziening alsnog af.
Aldus gedaan door mr. E.F.C. Francken, voorzieningenrechter, en door deze en mr. drs. R. Stijnen, griffier, ondertekend.
De griffier: De voorzieningenrechter:
Uitgesproken in het openbaar op 14 januari 2008.
Afschrift verzonden op: