ECLI:NL:RBOVE:2024:4958

Uitspraak

RECHTBANK Overijssel

Civiel recht

Zittingsplaats Almelo

Zaaknummer: C/08/306035 / HA ZA 23-438

Vonnis van 25 september 2024

in de zaak van

[eiser] Q.Q.,

in hoedanigheid van curator in het faillissement van [bedrijf 1] B.V. en

[bedrijf 2] B.V.,

te [woonplaats],

eisende partij,

hierna te noemen: de curator,

advocaat: mr. M. Samsen,

tegen

1.[gedaagde 1],

te Almere, hierna te noemen [gedaagde 1],
2.
[gedaagde 2],

te Deventer, hierna te noemen [gedaagde 2],

gedaagde partijen,

hierna gezamenlijk ook wel aangeduid als [gedaagden],

advocaat: mr. A.A. Dooijeweerd.

Samenvatting

De curator houdt [gedaagde 1] en [gedaagde 2] als voormalige (indirecte) bestuurders van [bedrijf 1] aansprakelijk voor het tekort in het faillissement van [bedrijf 1], en [gedaagde 1] als voormalig bestuurder van [bedrijf 2] voor het tekort in het faillissement van [bedrijf 2]. De rechtbank wijst de primaire vorderingen toe op grond van artikel 2:248 BW. De rechtbank oordeelt dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hun taak als (indirect) bestuurder van [bedrijf 1] onbehoorlijk hebben vervuld en dat dit een belangrijke oorzaak is voor het faillissement van [bedrijf 1]. Dit oordeelt de rechtbank ook voor [gedaagde 1] ten aanzien van [bedrijf 2].

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding met producties (1-41)
- de conclusie van antwoord met producties (1-3)

- de akte houdende overlegging producties (42-48) van de curator

- de aanvullende producties (4-9) van [gedaagden]
- de brief waarin een mondelinge behandeling is bepaald

- de mondelinge behandeling van 18 juni 2024, waarvan door de griffier aantekeningen zijn gemaakt en waarbij mr. Samsen en mr. Dooijeweerd spreekaantekeningen hebben overgelegd

- de akte uitlaten van de curator

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

[gedaagde 1] en [gedaagde 2] zijn vader en zoon.

2.2.

[bedrijf 1] B.V. (hierna: [bedrijf 1]) was een wereldrestaurant met bijna 400 zitplaatsen, dat werkte volgens het all-you-can-eat-principe. Het restaurant was gevestigd aan het [adres]. [bedrijf 1] is op 9 maart 2021 door deze rechtbank failliet verklaard, met aanstelling van mr. [eiser] tot curator. [gedaagde 2] was van december 2012 tot 20 december 2019 statutair bestuurder van [bedrijf 1] en hield tot 20 december 2019 80% van de aandelen in [bedrijf 1]. De overige 20 % van de aandelen in [bedrijf 1] werd gehouden door [bedrijf 3] B.V.

2.3.

[bedrijf 2] B.V. (hierna: [bedrijf 2]) is op 8 maart 2022 failliet verklaard. Ook in dat faillissement is mr. [eiser] als curator aangesteld. Enig aandeelhouder en bestuurder van [bedrijf 2] was [gedaagde 1].

2.4.

[gedaagde 2] heeft in 2013 met [bedrijf 4] B.V. (hierna: [bedrijf 4]) een huurovereenkomst gesloten voor de bedrijfsruimte aan het [adres] (hierna: het bedrijfspand). In 2019 bedroeg de huurprijs inclusief servicekosten en BTW € 13.930,98 per maand. [gedaagde 2] heeft in 2017 en 2018 een huurachterstand opgelopen. [bedrijf 4] heeft [gedaagde 2] in verband hiermee in rechte betrokken, wat heeft geleid tot een vonnis van deze rechtbank van 19 december 2019. Bij dit vonnis is de huurovereenkomst ontbonden, ontruiming aangezegd en is [gedaagde 2] veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 45.865,24, te vermeerderen met rente en kosten. Het vonnis is op 19 december 2019 aan [gedaagde 2] betekend. Op die dag bedroeg de vordering € 92.872,43 en is de ontruiming aangezegd tegen 4 februari 2020.

2.5.

Op 20 december 2019 heeft [gedaagde 2] zijn aandelen in [bedrijf 1] verkocht en geleverd aan [bedrijf 2] voor een bedrag van € 1,00. Op datzelfde moment heeft hij zijn vordering op [bedrijf 1] over een achtergestelde lening van € 216.795,00 voor een prijs van € 1,00 verkocht en geleverd aan [bedrijf 2]. Met ingang van 20 december 2019 is [bedrijf 2] statutair bestuurder geworden van [bedrijf 1]. In de
Akte van koop, verkoop en levering aandelen [bedrijf 1] B.V. is de volgende passage opgenomen:

“3. Koper is zich ervan bewust dat de boekhouding van de vennootschap niet up tot date is en dat partijen derhalve geen beeld hebben van de huidige vermogenspositie van de vennootschap of de vermogenspositie van de vennootschap per één januari 2019.”

2.6.

[bedrijf 1] heeft een regeling getroffen met [bedrijf 4], waarna de huur voor het bedrijfspand voortgezet kon worden. Tussen november 2019 en januari 2020 heeft [bedrijf 1] in vijf termijnen een bedrag van € 73.986,59 aan [bedrijf 4] voldaan in verband met de huurverplichtingen van [gedaagde 2] over de maanden augustus 2019 tot en met december 2019.

2.7.

Op 31 januari 2020 heeft [gedaagde 2] een overeenkomst tot indeplaatsstelling ondertekend waarbij [bedrijf 1] met ingang van 1 januari 2020 voor [gedaagde 2] in de plaats is getreden als huurder van het bedrijfspand. In de indeplaatsstelling is benoemd dat de huurovereenkomst een looptijd heeft tot en met 18 juni 2022. Bij brief van medio maart 2020 heeft [bedrijf 4] aan [bedrijf 1] bevestigd dat de huurovereenkomst eindigt per 18 juni 2022.

2.8.

Na de indeplaatsstelling heeft [bedrijf 1] nog één huurtermijn voldaan en nog twee keer – op 12 augustus 2020 en op 3 september 2020 – een bedrag van € 7.500,00 betaald aan huur. In november 2020 heeft [bedrijf 4] de sloten van het bedrijfspand vervangen. In december 2020 heeft [bedrijf 4] [bedrijf 1] gedagvaard vanwege een huurachterstand van twaalf maanden.

2.9.

Op 2 december 2021 hebben de curator, [bedrijf 2] en [gedaagde 1] een vaststellingsovereenkomst gesloten ter beëindiging van een geschil tussen hen over overboekingen van ongeveer € 69.000,00 van [bedrijf 1] aan [bedrijf 2] c.q. [gedaagde 1]. Partijen zijn overeengekomen dat [bedrijf 2] en [gedaagde 1] berusten in de vernietiging door de curator van de overboekingen en dat zij zich hoofdelijk verbinden om uiterlijk op

30 november 2022 een bedrag van € 42.500,00 aan de curator te voldoen. [bedrijf 2] c.q. [gedaagde 1] heeft dit bedrag in termijnen aan de curator voldaan.

2.10.

Op 27 februari 2022 hebben de curator, [gedaagde 1] en [naam] (de dochter van [gedaagde 1], hierna: de dochter) een vaststellingsovereenkomst gesloten ter beëindiging van een geschil tussen hen over overboekingen van € 12.000,00 die [gedaagde 1] als (middellijk) bestuurder van [bedrijf 1] heeft overgeboekt aan de dochter. De dochter heeft berust in de vernietiging van de overboekingen en [gedaagde 1] heeft erkend dat zijn handelen hierin onrechtmatig is geweest. De dochter en [gedaagde 1] hebben zich hoofdelijk verbonden het bedrag van € 12.000,00 uiterlijk op 28 februari 2023 aan de curator te voldoen en zijn die verplichting nagekomen.

2.11.

De jaarrekeningen van [bedrijf 1] over 2017, 2018 en 2019 zijn achtereenvolgens gedeponeerd op 21 maart 2019, 7 mei 2020 en 30 juli 2020. Over 2020 is geen jaarrekening opgesteld. Van [bedrijf 2] zijn geen jaarrekeningen gedeponeerd.

2.12.

De curator heeft [gedaagde 2] aansprakelijk gesteld voor het tekort in het faillissement van [bedrijf 1] en [gedaagde 1] voor het tekort in het faillissement van [bedrijf 1] en [bedrijf 2].

3.Het geschil

3.1.

De curator vordert bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,

primair

I. te verklaren voor recht dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] als (middellijk) bestuurder(s), althans feitelijk bestuurder(s), van [bedrijf 1] hun taken kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld en dat die onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement van [bedrijf 1];

II. te verklaren voor recht dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] vanwege die onbehoorlijke taakvervulling hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het tekort in het faillissement van [bedrijf 1];

III. te verklaren voor recht dat [gedaagde 1] als bestuurder van [bedrijf 2] zijn taken kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en dat die onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement van [bedrijf 2];

IV. te verklaren voor recht dat [gedaagde 1] vanwege die onbehoorlijke taakvervulling hoofdelijk aansprakelijk is voor het tekort in het faillissement van [bedrijf 2];

V. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan de curator van het bedrag van het tekort in het faillissement van [bedrijf 1], voor zover dit niet door vereffening van de overige baten kan worden voldaan, zoals dit na een te houden verificatievergadering zal komen vast te staan, te vermeerderen met de boedelvorderingen waaronder mede begrepen het salaris van de curator en de overige faillissementskosten;

VI. [gedaagde 1] te veroordelen tot betaling aan de curator van het bedrag van het tekort in het faillissement van [bedrijf 2], voor zover dit niet door vereffening van de overige baten kan worden voldaan, zoals dit na een te houden verificatievergadering zal komen vast te staan, te vermeerderen met de boedelvorderingen waaronder mede begrepen het salaris van de curator en de overige faillissementskosten;

VII. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan de curator van een voorschot op het tekort in het faillissement van [bedrijf 1] van € 350.000,00,-;

VIII. [gedaagde 1] te veroordelen tot betaling aan de curator van een voorschot op het tekort in het faillissement van [bedrijf 2] van € 350.000,-;

subsidiair

[bedrijf 1] 2018 en 2019

IX. te verklaren voor recht dat [gedaagde 2] als bestuurder van [bedrijf 1] zijn taken gedurende de jaren 2018 en 2019 onbehoorlijk heeft vervuld in de zin van artikel 2:9 BW;

X. te verklaren voor recht dat [gedaagde 2] vanwege die onbehoorlijke taakvervulling hoofdelijk aansprakelijk is voor de schade die [bedrijf 1] daardoor heeft geleden;

XI. [gedaagde 2] te veroordelen tot betaling aan [bedrijf 1] van de door [bedrijf 1] geleden schade, nader op te maken bij staat, met veroordeling van een voorschot op de schade van € 84.882,21;

[bedrijf 1] 2020 en 2021

XII. te verklaren voor recht dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] als (middellijk) bestuurder(s), althans feitelijk bestuurder(s) van [bedrijf 1], hun taken onbehoorlijk hebben vervuld in de zin van artikel 2:9 BW, gedurende de periode van 18 december 2019 tot en met de datum van het faillissement;

XIII. te verklaren voor recht dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] vanwege die onbehoorlijke taakvervulling hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade die [bedrijf 1] daardoor heeft geleden;

XIV. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan [bedrijf 1] van de door [bedrijf 1] geleden schade, nader op te maken bij staat, met hoofdelijke veroordeling tot betaling van een voorschot op de schade van € 104.775,00;

[bedrijf 2] 2019, 2020 en 2021

XV. te verklaren voor recht dat [gedaagde 1] zijn taken als bestuurder van [bedrijf 2] onbehoorlijk heeft vervuld in de zin van artikel 2:9 BW;

XVI. te verklaren voor recht dat [gedaagde 1] vanwege die onbehoorlijke taakvervulling aansprakelijk is voor de schade die [bedrijf 2] daardoor heeft geleden;

XVII. [gedaagde 1] te veroordelen tot betaling aan [bedrijf 2] van de door [bedrijf 2] geleden schade, nader op te maken bij staat, met veroordeling tot betaling van een voorschot op de schade van € 71.825,00;

Kosten, nakosten en wettelijke rente

XVIII. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] te veroordelen tot de betaling van de buitengerechtelijke kosten en wettelijke rente ex 6:119 BW over de sub X., XIV. en XVII. gevraagde veroordelingen, vanaf de datum van de dagvaarding tot aan de algehele voldoening;

XIX. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hoofdelijk te veroordelen tot de kosten van deze procedure, de nakosten daarbij begrepen, en hen hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de wettelijke rente over de kosten tot de dag van algehele voldoening.

3.2.

De curator heeft de primaire vorderingen gegrond op artikel 2:248 BW en de subsidiaire vorderingen op artikel 2:9 BW. Voor wat betreft de primaire vordering aangaande [bedrijf 1] heeft de curator gesteld dat [gedaagde 2] als feitelijk bestuurder en [gedaagde 1] als indirect bestuurder hun taken kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld en dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement van [bedrijf 1]. Ten aanzien van de primaire vorderingen betreffende [bedrijf 2] heeft de curator betoogd dat [gedaagde 1] zijn taken als bestuurder onbehoorlijk heeft vervuld en dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement van [bedrijf 2]. Voor de subsidiaire vorderingen heeft de curator gesteld dat [gedaagde 2] en [gedaagde 1] hun taken onbehoorlijk hebben vervuld als (indirect) bestuurder van respectievelijk [bedrijf 1] en [bedrijf 2]. De curator verwijt de bestuurder(s) onder meer dat:

[gedaagde 2] ten koste van [bedrijf 1] en/of [bedrijf 2] uit zijn betalingsverplichtingen ten opzichte van [bedrijf 4] is bevrijd;
geen deugdelijke administratie is gevoerd;
de jaarrekeningen niet of te laat zijn gepubliceerd;
er kasgeld is verdwenen;
grote bedragen aan [bedrijf 1] zijn onttrokken ten gunste van [bedrijf 2] en (familieleden van) van [gedaagde 1];
onverantwoorde risico’s zijn genomen door het geven van hoge coupon-kortingen via onder andere Groupon en Social Deal.

3.3.

[gedaagde 1] en [gedaagde 2] voeren verweer. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] concluderen tot niet-ontvankelijkheid van de curator, dan wel tot afwijzing van de vorderingen van de curator, met uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling van de curator in de kosten van deze procedure.

3.4.

[gedaagde 1] en [gedaagde 2] betwisten dat zij hun taken als bestuurder van [bedrijf 1] dan wel [bedrijf 2] onbehoorlijk hebben vervuld en dat de gestelde onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement van [bedrijf 1] en [bedrijf 2] is. Volgens hen zijn de dalende omzet van [bedrijf 1] en de gevolgen van de coronacrisis een belangrijke oorzaak van de faillissementen.

4.De beoordeling

4.1.

De rechtbank zal hierna eerst de vorderingen betreffende [bedrijf 1] beoordelen en daarna de vorderingen betreffende [bedrijf 2].

[bedrijf 1]

2:248 BW

4.2.

De primaire vorderingen zijn gegrond op artikel 2:248 BW. Het eerste lid van dit artikel bepaalt dat bij een faillissement iedere bestuurder jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk is voor het bedrag van de schulden als het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Het tweede lid bepaalt vervolgens dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld als het bestuur niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit artikel 2:10 of 2:394 BW en dat wordt vermoed dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Volgens artikel 2:248 lid 6 BW kan de vordering ex artikel 2:248 BW slechts worden ingesteld op grond van onbehoorlijke taakvervulling in de periode van drie jaren voorafgaande aan het faillissement.

4.3.

De periode van drie jaar voorafgaand aan het faillissement is de periode van 9 maart 2018 tot 9 maart 2021. Zowel [gedaagde 2] als [gedaagde 1] is in die periode (indirect) bestuurder van [bedrijf 1] geweest: [gedaagde 2] tot 20 december 2019 en [gedaagde 1] (als bestuurder van [bedrijf 2]) vanaf 20 december 2019. [gedaagde 1] (op grond van artikel 2:11 BW) en [gedaagde 2] kunnen beiden verantwoordelijk worden gehouden voor het bestuur dat in deze periode is gevoerd. Daarbij kan de vraag of [gedaagde 2] ook na 20 december 20 december 2019 aangemerkt moet worden als feitelijk bestuurder van [bedrijf 1] onbeantwoord blijven. [gedaagde 2] heeft namelijk geen omstandigheden aangevoerd dat, mocht sprake zijn van kennelijk onbehoorlijk bestuur, dit niet heeft gelegen aan zijn handelen als bestuurder van [bedrijf 1], maar enkel aan het handelen van [gedaagde 1] als (indirect) bestuurder van [bedrijf 1].

Schending publicatieplicht

4.4.

Op grond van artikel 3:394 BW lid 3 rustte op [bedrijf 1] de verplichting om uiterlijk twaalf maanden na afloop van het boekjaar de jaarrekening openbaar te maken door deponering hiervan bij het handelsregister. Vast staat dat niet aan deze verplichting is voldaan. De jaarrekening over 2017 is meer dan twee maanden te laat gepubliceerd, de jaarrekening over 2018 meer dan vier maanden te laat en over 2020 is geen jaarrekening gepubliceerd.

4.5.

[gedaagden] heeft aangevoerd dat het om een onbelangrijk verzuim gaat en dat dit verzuim op grond van artikel 2:248 lid 2 BW niet in aanmerking wordt genomen bij de beantwoording van de vraag of sprake is van onbehoorlijk bestuur. De rechtbank gaat hier niet in mee. Uit vaste rechtspraak van de Hoge Raad volgt namelijk dat van een onbelangrijk verzuim sprake kan zijn als voor de overschrijding van de publicatietermijn een aanvaardbare verklaring bestaat, dat aan deze verklaring hogere eisen moeten worden gesteld naarmate de termijnoverschrijding langer is en dat de stelplicht en bewijslast in dit verband op de aangesproken bestuurder rusten.^[1][gedaagden] heeft als verklaring voor de te late publicatie aangevoerd dat er tijd nodig was om aan de hand van de aanwezige administratie de jaarrekeningen op te stellen en vervolgens te publiceren. De rechtbank overweegt dat in de in artikel 3:294 BW genoemde termijnen al rekening is gehouden met die verwerkingstijd en dat dit dus geen aanvaardbare verklaring is voor de overschrijding van de publicatietermijn. Omdat [gedaagden] verder geen verklaring voor de termijnoverschrijding heeft gegeven, is van een onbelangrijk verzuim als bedoeld in artikel 2:248 lid 2 BW geen sprake.

4.6.

Omdat in strijd is gehandeld met de publicatieplicht, staat op grond van artikel 2:248 lid 2 BW vast dat sprake is geweest van een onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur van [bedrijf 1] en wordt vermoed dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement van [bedrijf 1]. Daarbij is van belang dat het wettelijke vermoeden dat sprake is van een onbehoorlijke taakvervulling niet alleen ziet op de schending van de publicatieplicht, maar op het bestuur over de gehele linie.

Andere belangrijke oorzaak faillissement?

4.7.

Voor het ontzenuwen van het vermoeden dat de vaststaande onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is, volstaat dat de aangesproken bestuurder aannemelijk maakt dat andere feiten en omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest.^[2]

4.8.

[gedaagden] heeft aangevoerd dat niet de onbehoorlijke taakvervulling de oorzaak van het faillissement van [bedrijf 1] is geweest, maar dat de oorzaak van het faillissement de dalende omzet in de voorafgaande jaren is geweest door de groeiende concurrentie, met als dieptepunt de enorme omzetdaling in 2020 door de sluiting als gevolg van de coronacrisis. Dat had volgens [gedaagden] weer effect op de mogelijkheid om de huur te kunnen blijven betalen, wat ertoe heeft geleid dat [bedrijf 4] de sloten van het gehuurde heeft vervangen en ontruiming vorderde. Tegenover de dalende omzet stonden onverminderd de te maken kosten, waarbij [bedrijf 1] volgens [gedaagden] in het nadeel was met het all-you-can-eat-concept, omdat daar een ruim aanbod voor nodig is.

4.9.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft [gedaagden] niet aannemelijk gemaakt dat het faillissement van [bedrijf 1] veroorzaakt is door de dalende omzet, mede als gevolg de corona-crisis. Uit de door de curator aangevoerde en door [gedaagden] onvoldoende gemotiveerd betwiste omstandigheden volgt namelijk dat [gedaagden] [bedrijf 1] financieel heeft benadeeld en onvoldoende heeft gedaan om de nadelige gevolgen van de dalende omzet en van de coronacrisis af te wenden. Het gaat om de volgende omstandigheden

-
De tijdens de coronacrisis ontvangen gelden zijn niet op de juiste wijze ingezet

4.10.

Niet betwist is dat [bedrijf 1] op haar aanvraag voorschotten TVO (Tegemoetkoming Vaste Lasten) en NOW (Noodmaatregel Overbrugging voor Werkgelegenheid) heeft ontvangen. Beide financiële ondersteuningen van de overheid zijn bedoeld om ondernemers tegemoet te komen in de nadelige financiële gevolgen van de coronacrisis en beide mogen uitsluitend worden gebruikt voor het doel waarvoor ze worden verstrekt. Ten aanzien van de ontvangen NOW heeft [gedaagden] erkend dat hiermee niet de loonkosten zijn voldaan. Daarnaast leidt de rechtbank uit de omstandigheid dat alleen in september en augustus 2020 een (beperkt) bedrag aan huur is betaald en voor het overige de huur na het ingaan van de coronamaatregelen onbetaald is gebleven af dat de ontvangen TVO niet, althans in zeer geringe mate, is gebruikt om aan de huurverplichtingen te voldoen. Tegelijk volgt uit de in productie 42 opgenomen top tien betalingen uit 2020 – waarvan de juistheid door [gedaagden] niet gemotiveerd is betwist – dat [gedaagde 1] in 2020 de grootste ontvanger was van gelden uit [bedrijf 1]. Ondanks het bezwaar van Hssi hiertegen, rekent de rechtbank productie 42 wel tot het procesdossier, omdat [gedaagden] voldoende gelegenheid heeft gehad om zich uit te laten over de inhoud hiervan. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is niet te begrijpen dat [gedaagden] in 2020 niet meer financiële middelen, in plaats van die ten goede te laten komen aan [gedaagde 1], heeft ingezet om de schulden aan de Belastingdienst en [bedrijf 4] te beperken.

-
[gedaagde 2] is door de overname van [bedrijf 1] ten koste van [bedrijf 1] bevrijd van zijn verplichtingen tegenover [bedrijf 4]

4.11.

Voorafgaand aan de overname van [bedrijf 1] door [bedrijf 2]/[gedaagde 1], was [gedaagde 2] tegenover [bedrijf 4] aansprakelijk voor de betaling van de huur. Dit heeft geleid tot een vonnis van de rechtbank waarin [gedaagde 2] onder andere is veroordeeld tot betaling van de huurachterstand, die ten tijde van de betekening van het vonnis € 92.872,43 bedroeg. Hierna heeft [gedaagden] in werking gesteld dat [bedrijf 1] ten aanzien van de huurovereenkomst met [bedrijf 4] in de plaats is gesteld van [gedaagde 2] en dat [gedaagde 2] op kosten van [bedrijf 1] uit zijn verplichtingen jegens [bedrijf 4] is bevrijd. Na die indeplaatsstelling is nog nauwelijks huur betaald aan [bedrijf 4]. Gelet op wat de rechtbank hiervoor heeft overwogen, kan het onbetaald blijven van de huur niet enkel worden toegerekend aan de gevolgen van de coronacrisis. De gekozen handelwijze wekt de schijn dat de indeplaatsstelling niet is ingezet als startsein voor een succesvolle(re) exploitatie van [bedrijf 1] door [bedrijf 2]/[gedaagde 1], maar enkel om [gedaagde 2] uit zijn verplichtingen tegenover [bedrijf 4] te bevrijden, met alle negatieve gevolgen van dien voor de liquiditeit van [bedrijf 1]. Dat [gedaagde 2], zoals [gedaagden] heeft gesteld, al veel langer de wens had om de huurovereenkomst op naam van [bedrijf 1] te laten zetten, maakt dit niet anders. De rechtbank is het met de curator eens dat uit geen van de overgelegde stukken blijkt dat [bedrijf 4] en [gedaagde 2] bij aanvang van de huurovereenkomst en daarna, de intentie hadden dat niet [gedaagde 2] maar [bedrijf 1] (dan wel haar rechtsvoorganger) de huurder van het bedrijfspand werd. Pas nadat het voor [gedaagde 2] negatieve vonnis was uitgesproken, heeft [gedaagden] de indeplaatsstelling geïnitieerd.

-
Er is een gebrekkige administratie gevoerd

4.12.

De curator heeft aangevoerd dat [gedaagden] geen administratie tot haar beschikking had die voldoende inzicht gaf om [bedrijf 1] te besturen. Zo is volgens de curator binnen [bedrijf 1] het kasgeld niet geteld, ontbreekt de verantwoording van bijna € 20.000,00 per jaar aan inkomend kasgeld, ontbreekt een kasboek en zijn nauwelijks verkoopbonnen of verkoopfacturen bewaard. [gedaagden] betwist dat de administratie niet voorhanden was. Volgens [gedaagden] hield [gedaagde 2] tot en met 2019 zelf de administratie bij via Excel en deed vanaf 2020 de accountant maandelijks de boekhouding.

4.13.

Artikel 2:10 BW bepaalt dat de administratie op zodanige wijze gevoerd moet worden dat te allen tijde de rechten en verlichtingen van de rechtspersoon kunnen worden gekend. In de jurisprudentie is deze eis nader ingevuld, in die zin dat de boekhouding van een zodanig niveau moet zijn dat men snel inzicht kan krijgen in de debiteuren- en crediteurenpositie op enig moment en deze posities en de stand van de liquiditeiten gezien de aard en de omvang van de onderneming een redelijk inzicht geven in de vermogenspositie.^[3]De rechtbank leidt uit de
Akte van koop, verkoop en levering aandelen [bedrijf 1] B.V. van 20 december 2019 af dat op dat moment niet aan deze eis is voldaan, nu in die akte is opgenomen staat:
“Koper is zich ervan bewust dat de boekhouding van de vennootschap niet up tot date is en dat partijen derhalve geen beeld hebben van de huidige vermogenspositie van de vennootschap of de vermogenspositie van de vennootschap per één januari 2019.”Voor zover op dat moment de administratie wel voorhanden was, zoals [gedaagden] stelt, was die administratie kennelijk niet van zo’n niveau dat een snel inzicht in de debiteuren- en crediteurpositie mogelijk was. Ten aanzien van de verantwoording van het kasgeld heeft [gedaagden] – ook desgevraagd ter zitting – niet duidelijk kunnen uitleggen op welke wijze het in- en uitgaande kasgeld werd bijgehouden. Bij een wereldrestaurant als [bedrijf 1], met 400 zitplaatsen en grote geldstromen, is het voor een goed inzicht in de financiële positie noodzakelijk dat de kas nauwkeurig wordt bijgehouden en [gedaagden] heeft niet laten zien dat dit in voldoende mate is gedaan. Dat, zoals [gedaagden] naar voren heeft gebracht, de accountant aan het einde van het boekjaar een akkoord gaf op de aan hem overgelegde administratie, geeft geen aanleiding om hier anders tegen aan te kijken, omdat niet duidelijk is welke stukken aan de accountant zijn voorgelegd en wat de accountant naar aanleiding hiervan met [gedaagden] gecommuniceerd heeft over de kwaliteit van de administratie. De rechtbank concludeert dat van een deugdelijke administratie geen sprake was, terwijl dit wel noodzakelijk is voor het maken van financieel gezien passende keuzes door het bestuur.

-
Er is kasgeld verdwenen

4.14.

In het verlengde hiervan heeft de curator aan de hand van productie 42 (laatste pagina) gesteld dat over de periode 2018-2020 kasgeld ontbreekt en dat onduidelijk is waar dit kasgeld gebleven is. De curator heeft uiteengezet dat in het overzicht witte plekken staan bij maanden waarin geen kasstortingen zijn gedaan. Te zien is dat in er in december 2018 geen kasstorting is gedaan, in februari, april, juni, oktober en december 2019 niet en in januari tot en met mei en in december 2020 niet. [gedaagden] heeft de juistheid van het overzicht niet betwist en heeft niet kunnen uitleggen waarom er in deze maanden geen kasstortingen zijn gedaan en waar dat kasgeld gebleven is.

-
[gedaagde 1]/[bedrijf 2] heeft grote bedragen aan [bedrijf 1] onttrokken

4.15.

De curator stelt dat tussen 2020 en 2021 onttrekkingen c.q. overboekingen hebben plaatsgevonden ten gunste van [gedaagde 1] en/of aan hem gelieerde personen van in totaal € 104.775,00 en dat die onttrekkingen een negatief resultaat hebben gehad op de liquiditeit. Vast staat dat [gedaagde 1] ten aanzien van onttrekkingen twee vaststellingsovereenkomsten met de curator heeft gesloten, waarbij overeengekomen is dat [gedaagde 1]/[bedrijf 2] respectievelijk

€ 42.500,00 en € 12.000,00 aan de curator moet terugbetalen. Anders dan [gedaagden] heeft betoogd, staat de in vaststellingsovereenkomsten opgenomen finale kwijting er niet aan in de weg dat de curator het feit dat die vaststellingovereenkomsten zijn gesloten hier aanvoert ter onderbouwing van zijn standpunt dat [gedaagden] aansprakelijk is voor het tekort in het faillissement. Nu de daarin overeengekomen bedragen al aan de curator zijn voldaan, maken deze bedragen geen deel meer uit van het tekort en worden die bedragen in deze procedure dus niet opnieuw gevorderd. Tegen de achtergrond van de dalende omzet, met name tijdens de coronaperiode, is zonder nadere toelichting, die Hssi niet heeft gegeven, niet te begrijpen dat dergelijke onttrekkingen zijn gedaan, terwijl tegelijk een groot deel van de vaste lasten niet werd voldaan.

-
Het bestuur heeft onverantwoorde risico’s genomen door het geven van hoge coupon-kortingen

4.16.

De curator verwijt [gedaagden] dat, nadat [bedrijf 2] de aandelen in [bedrijf 1] van [gedaagde 2] had overgenomen, een grote hoeveelheid kortingscoupons zijn ingezet, terwijl er geen enkel vooruitzicht was dat het margeverlies zou worden terugverdiend of gefinancierd. Hierbij wijst de curator erop dat vaststond dat de huurovereenkomst per 18 juni 2022 zou eindigen. [gedaagden] heeft hier tegenin gebracht dat de coupons werden ingezet om de bezetting in het restaurant op te krikken en dat wat hem betreft het restaurant ook na 18 juni 2022 zou blijven voortbestaan, hetzij door een verlenging van de huurovereenkomst, hetzij op een andere plaats. Dat het instrument van de couponkortingen achteraf niet succesvol is gebleken is volgens [gedaagden] toe te rekenen aan de sluiting van het restaurant in verband met de coronacrisis.

4.17.

De rechtbank overweegt dat de omstandigheid dat een beleidskeuze – in dit geval: het inzetten van couponkortingen – achteraf gezien niet succesvol is gebleken, op zichzelf niet maakt dat die beleidskeuze onrechtmatig of onbehoorlijk is geweest. Daarbij speelt in dit geval ook de coronacrisis als onvoorziene omstandigheid mee. Dat neemt niet weg dat niet betwist is dat op grote schaal kortingen van wel 40 tot 50 procent werden gegeven, terwijl gesteld noch gebleken is dat hier een doordacht (financieel) plan aan ten grondslag lag. Daarbij was er wellicht de wens dat dat het restaurant ook na de einddatum van de huurovereenkomst voortgezet zou worden, maar was daar – zo heeft [gedaagde 1] ook ter zitting erkend – geen concreet zich op. Bovendien werd in die periode nauwelijks huur betaald, zodat een verlenging van de huurovereenkomst ook daarom niet te verwachten viel. Gelet op deze omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat [gedaagden] de couponkortingen te lichtvaardig heeft ingezet, wat de liquiditeitspositie van [bedrijf 1] niet ten goede is gekomen.

Tussenconclusie

4.18.

De rechtbank oordeelt, voornoemde omstandigheden in samenhang bekijkend, dat [gedaagden] onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat andere feiten of omstandigheden dan de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement van [bedrijf 1] zijn geweest. De door [gedaagden] aangevoerde dalende omzet en de coronacrisis zijn ongetwijfeld niet helpend geweest, maar [gedaagden] heeft onvoldoende gedaan om de nadelige gevolgen hiervan af te wenden. De rechtbank komt daarom tot de (tussen)conclusie dat [gedaagde 2] en [gedaagde 1] als bestuurders van [bedrijf 1] op grond van artikel 2:248 BW hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het tekort in het faillissement van [bedrijf 1].

Toewijsbaarheid vorderingen

4.19.

[gedaagden] heeft geen beroep op matiging gedaan en de rechtbank ziet ook geen aanleiding om tot matiging als bedoeld in artikel 2:248 lid 4 BW over te gaan. Hiermee zijn de (primaire) vorderingen I.,II. en V. toewijsbaar en komt de rechtbank niet toe aan de beoordeling van de (subsidiaire) vorderingen IX. tot en met XIV.

4.20.

Nu het boedeltekort nog niet definitief is vastgesteld, zal de rechtbank [gedaagde 2] en [gedaagde 1] hoofdelijk veroordelen om een voorschot op het totale boedeltekort aan de curator te betalen. [gedaagden] heeft geen verweer gevoerd tegen de door de curator geschatte hoogte van het boedeltekort van € 440.000,00, te verminderen met de vordering van [bedrijf 4] en te vermeerderen met faillissementskosten. Het onder VII. gevorderde voorschot van

€ 350.000,00 is dan ook toewijsbaar.

[bedrijf 2]

4.21.

Ook de primaire vorderingen ten aanzien van [bedrijf 2] heeft de curator gegrond op artikel 2:248 BW. De curator heeft gesteld dat [gedaagde 1] zijn taken als bestuurder onbehoorlijk heeft vervuld en dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement van [bedrijf 2]. [gedaagde 1] heeft dit betwist.

Schending publicatieplicht

4.22.

Op [bedrijf 2] rustte op grond van artikel 3:394 BW lid 3 de verplichting om uiterlijk twaalf maanden na afloop van het boekjaar de jaarrekening openbaar te maken door deponering hiervan bij het handelsregister. [bedrijf 2] heeft niet aan deze verplichting voldaan, want er zijn in het geheel geen jaarrekeningen van [bedrijf 2] gedeponeerd.

[gedaagde 1] heeft naar voren gebracht dat de activiteit van [bedrijf 2] uit niets meer bestond dan uit het houden van de aandelen van [bedrijf 1] en dat er daarom voor gekozen is enkel voor [bedrijf 1] jaarrekeningen op te stellen. Dit ontslaat [bedrijf 2] echter niet van haar publicatieplicht. Omdat in strijd is gehandeld met de publicatieplicht en het niet gaat om een onbelangrijk verzuim, staat op grond van artikel 2:248 lid 2 BW vast dat sprake is geweest van een onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur van [bedrijf 2] en wordt vermoed dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement van [bedrijf 2].

Andere belangrijke oorzaak faillissement?

4.23.

[gedaagde 1] heeft gesteld dat het faillissement van [bedrijf 2] niet veroorzaakt is door onbehoorlijk bestuur, maar door het faillissement van [bedrijf 1]. De rechtbank overweegt hierover het volgende.

4.24.

Hiervoor heeft de rechtbank geconcludeerd dat het onbehoorlijk bestuur van [bedrijf 1] een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement van [bedrijf 1]. [bedrijf 2] was ten tijde van het faillissement de bestuurder van [bedrijf 1] en dus in belangrijke mate verantwoordelijk voor het faillissement. Dit geldt op grond van artikel 2:11 BW ook voor [gedaagde 1]. Nu, volgens de stelling van [gedaagde 1], het voortbestaan van [bedrijf 2] onlosmakelijk verbonden was met het voorbestaan van [bedrijf 1], is het onbehoorlijk bestuur van [bedrijf 1] ook aan te merken als onbehoorlijk bestuur van [bedrijf 2]. Dit betekent dat [gedaagde 1] met het aanwijzen van het faillissement van [bedrijf 1] als belangrijke oorzaak voor het faillissement van [bedrijf 2] niet aannemelijk heeft gemaakt dat het faillissement door andere feiten en omstandigheden is veroorzaakt dan door zijn onbehoorlijke taakvervulling als bestuurder van [bedrijf 2].

Toewijsbaarheid vorderingen

4.25.

Gelet op het voorgaande is [gedaagde 1] als bestuurder van [bedrijf 2] aansprakelijk voor het tekort in het faillissement van [bedrijf 2]. Hiermee zijn de (primaire) vorderingen III., IV. en VI. toewijsbaar, met dien verstande dat geen hoofdelijke veroordeling wordt uitgesproken, omdat [gedaagde 1] enig bestuurder van [bedrijf 2] was. De rechtbank komt niet toe aan de beoordeling van de (subsidiaire) vorderingen XV., XVI. en XVII.

4.26.

Omdat het boedeltekort van [bedrijf 2] nog niet definitief is vastgesteld, zal de rechtbank [gedaagde 1] veroordelen om een voorschot op het totale boedeltekort aan de curator te betalen. De rechtbank volgt de curator in zijn standpunt dat het boedeltekort van [bedrijf 2] verhoogd moet worden met het boedeltekort van [bedrijf 1], nu [bedrijf 2] voor dat boedeltekort hoofdelijk aansprakelijk is. Hiervoor heeft de rechtbank overwogen dat [gedaagden] geen verweer gevoerd tegen de door de curator geschatte hoogte van het boedeltekort van [bedrijf 1] van € 440.000,00, te verminderen met vordering van [bedrijf 4] en te vermeerderen met faillissementskosten. Nu het boedeltekort van [bedrijf 2] met dit bedrag wordt verhoogd, is het onder VIII. gevorderde voorschot van € 350.000,00 toewijsbaar. [gedaagde 1] mag erop rekenen dat de curator hem het voorschot niet met een beroep op dit vonnis twee keer zal laten betalen.

Kosten

4.27.

De onder XVIII. gevorderde kosten zien slechts op de subsidiair gevorderde bedragen. Omdat de primaire vorderingen worden toegewezen en daarmee niet de subsidiaire vorderingen, zullen deze kosten worden afgewezen.

4.28.

[gedaagde 1] en [gedaagde 2] zijn in het ongelijk gesteld zullen daarom hoofdelijk worden veroordeeld in de proceskosten (inclusief nakosten). De proceskosten van de curator worden begroot op:

- kosten van de dagvaarding

€

107,32

- griffierecht

€

314,00

- salaris advocaat

€

6.785,00

(2,5 punten × € 2.714,00)

- nakosten

€

178,00

(plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)

Totaal

€

7.384,32

4.29.

De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing.

5.De beslissing

De rechtbank

5.1.

verklaart voor recht dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] als (middellijk) bestuurder van [bedrijf 1] hun taken kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld en dat die onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement van [bedrijf 1];

5.2.

verklaart voor recht dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] vanwege die onbehoorlijke taakvervulling hoofdelijk aansprakelijk zijn voor he tekort in het faillissement van [bedrijf 1];

5.3.

verklaart voor recht dat [gedaagde 1] als bestuurder van [bedrijf 2] zijn taken kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en dat die onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement van [bedrijf 2];

5.4.

verklaart voor recht dat [gedaagde 1] vanwege die onbehoorlijke taakvervulling aansprakelijk is voor het tekort in het faillissement van [bedrijf 2];

5.5.

veroordeelt [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hoofdelijk tot betaling aan de curator van het bedrag van het tekort in het faillissement van [bedrijf 1], voor zover dit niet door vereffening van de overige baten kan worden voldaan, zoals dit na een te houden verificatievergadering zal komen vast te staan, te vermeerderen met de boedelvorderingen waaronder mede begrepen het salaris van de curator en de overige faillissementskosten;

5.6.

veroordeelt [gedaagde 1] tot betaling aan de curator van het bedrag van het tekort in het faillissement van [bedrijf 2], voor zover dit niet door vereffening van de overige baten kan worden voldaan, zoals dit na een te houden verificatievergadering zal komen vast te staan, te vermeerderen met de boedelvorderingen waaronder mede begrepen het salaris van de curator en de overige faillissementskosten;

5.7.

veroordeelt [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hoofdelijk tot betaling aan de curator van een voorschot op het tekort in het faillissement van [bedrijf 1] van € 350.000.00;

5.8.

veroordeelt [gedaagde 1] tot betaling aan de curator van een voorschot op het tekort in het faillissement van [bedrijf 2] van € 350.000.00;

5.9.

veroordeelt [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hoofdelijk in de proceskosten van € 7.384,32, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met € 92,00 plus de kosten van betekening als [gedaagde 1] en [gedaagde 2] niet tijdig aan de veroordelingen voldoen en het vonnis daarna wordt betekend;

5.10.

veroordeelt [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hoofdelijk in de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 Burgerlijk Wetboek over de proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn voldaan;

5.11.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

5.12.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. U. van Houten en in het openbaar uitgesproken op 25 september 2024.