Uitspraak
vonnis
RECHTBANK OVERIJSSEL
Civiele kantonzaken
locatie Almelo
zaak- en rolnummer: 6130215\CV EXPL 17-2390
vonnis van: 22 december 2020
Vonnis van de kantonrechter:
i n z a k e
[eiser] ,
wonende te [woonplaats] ,
eiser in conventie,
verweerder in reconventie,
nader te noemen: [eiser] ,
gemachtigde: mr. G. van Dijk.
t e g e n
de besloten vennootschap DEXIA NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
nader te noemen: Dexia,
gemachtigde: mr. J.R. van Staveren.
De procedure
in conventie en in reconventie
1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
Bij tussenvonnis van 27 februari 2018 is bepaald dat partijen in de gelegenheid worden gesteld zich uit te laten conform in ro. 3 van dat vonnis is bepaald . Vervolgens zijn ingediend:
- de akte van [eiser] ,
- de antwoord-akte van Dexia.
Daarna is vonnis bepaald op heden.
Gronden van de beslissingin conventie en in reconventie
2. De kantonrechter verwijst naar en blijft bij hetgeen is overwogen en beslist in voornoemd tussenvonnis.
3.1.
Het gaat in deze zaak om een financieel product dat tussen 1990 en 2003 in Nederland ongeveer één miljoen keer is verkocht, namelijk een effectenlease-overeenkomst. Kenmerk van dit product is, dat de afnemer van het product met geleend geld belegt. Na het instorten van de aandelenmarkt zijn vele afnemers geconfronteerd met restschulden en andere verliezen. In de afgelopen 15 á 20 jaar zijn in Nederland hierover duizenden procedures gevoerd, waarbij Dexia vaak één van de procespartijen was. Door belangenbehartigers van afnemers en vertegenwoordigers van aanbieders van deze producten is, in het kader van de WCAM, een regeling getroffen, die bij beschikking van het Gerechtshof Amsterdam van 25 januari 2007 algemeen verbindend is verklaard. Enkele tienduizenden afnemers hebben deze regeling niet geaccepteerd en tijdig een opt-out-verklaring ingediend, waaronder [eiser] .
3.2
De veelheid van procedures heeft geleid tot veel jurisprudentie, waaronder verschillende richtinggevende arresten van de Hoge Raad. Deze jurisprudentie is bij de gemachtigden van partijen bekend. In het bijzonder gaat het om de arresten van de Hoge Raad van 28 maart 2008 (ECLI:NL:HR:2008:BC2837), 5 juni 2009 (ECLI:NL:HR:2009:BH 2815), 29 april 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BP4003), 3 februari 2017 (ECLI:NL:HR:2017:164) en 12 april 2019 (ECLI:NL:HR:2019:590) en de arresten van het gerechtshof Amsterdam van 1 december 2009 (ECLI:NL:GHAMS:2009:BK4981) en 1 april 2014, (ECLI:NL:GHAMS:2014:11363.30). Deze jurisprudentie wordt als leidraad genomen. Door partijen zijn geen (althans onvoldoende) bijzondere omstandigheden gesteld die in deze zaak een afwijking daarvan rechtvaardigen.
3.3.
Toepassing van deze maatstaven en beoordelingskaders leidt in het onderhavige geval tot de volgende conclusies:
er is sprake van huurkoop;
er is geen sprake van dwaling, misleidende reclame en/of misbruik van omstandigheden; evenmin is er sprake van (ver)nietig(baar)heid krachtens de Wck;
Dexia heeft haar bijzondere zorgplichten geschonden, in elk geval de waarschuwingsplicht, en daardoor onrechtmatig gehandeld;
[eiser] heeft schade geleden, bestaande uit verschuldigde termijnen en restschuld;
er is voldoende causaal verband aanwezig tussen de hiervoor bedoelde schade en de onrechtmatige daad van Dexia.
klachtplicht en verjaring3.4. Dexia stelt zich op het standpunt dat [eiser] haar klachtplicht uit hoofde van artikel 6:89 BW heeft geschonden, aangezien hij pas vele jaren na dato jegens Dexia heeft geklaagd over de rol van de tussenpersoon bij het sluiten van de overeenkomst(en). De namens [eiser] gestuurde brieven aan Dexia bevatten geen verwijzing naar de tussenpersoon en bevatten evenmin een klacht over de rol van de tussenpersoon, aldus Dexia.
Het beroep op schending van de klachtplicht wordt afgewezen. De gehoudenheid van Dexia tot schadevergoeding is niet gebaseerd op de grond dat Dexia in strijd met artikel 41 NR 1999 [eiser] als cliënt heeft geaccepteerd, maar op een schending door Dexia van de op haar rustende tweeledige zorgplicht. Pas bij de vaststelling van de omvang van schadevergoeding op grond van de schending van die zorgplicht wordt het in strijd handelen met voornoemd artikel in aanmerking genomen bij de schuldverdeling in de zin van artikel 6:101 BW. Een schending van de klachttermijn is dan ook niet aan de orde.
3.5.
Ook voert Dexia aan dat de vordering van [eiser] is verjaard. Daartoe merkt Dexia op dat [eiser] pas een beroep op de beweerde schending van artikel 41 NR 1999 heeft gedaan ruimschoots na verloop van vijf jaar nadat [eiser] bekend was met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon, terwijl de verjaring niet is gestuit. In de eerdere brieven, en in het bijzonder in de brief uit (januari) 2012 wordt de beweerde schending niet genoemd. Ook de verjaring van de vordering tot vergoeding van schade als gevolg van schending van zorgplichten is volgens Dexia met deze brief niet gestuit, nu uit deze brief niet blijkt welke verwijten Dexia worden gemaakt, geen schending van zorgplichten wordt genoemd en geen aanspraak wordt gemaakt op schadevergoeding.
Het beroep op verjaring wordt eveneens verworpen. De vordering is gebaseerd op een onrechtmatige daad van Dexia. Deze vordering verjaart vijf jaar na het moment waarop de benadeelde daadwerkelijk bekend is geworden met de schade en de aansprakelijke persoon of personen (artikel 3:310 lid 1 BW). Met de brief van 2 maart 2006 waarin onder meer de onrechtmatige daad wordt genoemd en de daarop volgende brieven (uit oktober 2009, 23 januari 2012 en 1 december 2016) heeft [eiser] de verjaring van deze vordering op Dexia gestuit.
tussenpersoon3.6. In de arresten van 2 september 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2012 en 2016:2015) heeft de Hoge Raad geoordeeld, kort weergegeven, dat indien een cliëntenremisier zich niet beperkt tot het aanbrengen van potentiële cliënten bij een beleggingsinstelling of effecteninstelling, maar hij die belegger tevens in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf adviseert, de aldus handelende cliëntenremisier over een vergunning dient te beschikken. Als de cliëntenremisier geen vergunning heeft en zich niet alleen heeft beperkt tot het aanbrengen van de cliënt maar ook jegens de [eiser] als financieel adviseur is opgetreden, handelt zij in strijd met artikel 41 NR 1999. Indien Dexia wist of behoorde te weten dat de cliëntenremisier tevens adviseerde, dan levert dit een (extra) onrechtmatigheidsgrond jegens de [eiser] van het effectenproduct op. Gelet op de uiteenlopende ernst van de wederzijds gemaakte fouten, eist de billijkheid in dat geval in beginsel dat de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft zowel wat betreft een eventuele restschuld als wat de door de particuliere belegger reeds betaalde rente, aflossing en kosten aangaat. Dit geldt ook als de mogelijke financiële gevolgen van de leaseovereenkomst geen onaanvaardbaar zware financiële last voor de [eiser] vormden.
advisering
3.7.
[eiser] heeft de overeenkomsten met Dexia afgesloten via tussenpersoon Spaar Select. Tussen partijen is niet in geschil dat Spaar Select niet beschikt over de voor beleggingsadvieswerkzaamheden noodzakelijke vergunning. Beoordeeld moet daarom worden of Spaar Select beleggingsadvieswerkzaamheden verrichtte en of Dexia daarvan op de hoogte was of behoorde te zijn.
Bij de beoordeling of sprake is van een door de tussenpersoon gegeven vergunningplichtig advies, evenals bij de beoordeling van de wederzijdse stelplicht en bewijslast en van de gevolgen van de activiteiten van de tussenpersoon voor de verdeling van de schade, wordt het volgende tot uitgangspunt genomen.
- Een advies is een geïndividualiseerde aanbeveling. Dit veronderstelt dat niet slechts informatie wordt verschaft over de mogelijke beleggingen, maar dat tevens een waardeoordeel wordt gegeven over de door de individuele [eiser] te nemen beslissing. Uit de stellingen van [eiser] moet blijken dat de tussenpersoon een op zijn of haar specifieke situatie toegesneden advies heeft verstrekt (vgl. conclusie AG ECLI:NL:PHR:2020:465, rov. 3.13.3:en 3.13.4, bij HR 30 oktober 2020, ECLI:NL:HR:2020:1714, gevolgd, 81 RO).
- het feit dat de tussenpersoon een beloning ontvangt kan wel een bewijsvermoeden ten aanzien van het geven van vergunningplichtig advies opleveren in de verhouding tussen toezichthouder en tussenpersoon, maar niet in de rechtsverhouding tussen Dexia en [eiser] (vgl. conclusie AG ECLI:NL:PHR:2020:465, rov. 3.14.1 en 2, bij HR 30 oktober 2020, ECLI:NL:HR:2020:1714, gevolgd, 81 RO).
- Voor de schadeverdeling is dus als zodanig niet bepalend of het contact tussen de [eiser] en Dexia is gelegd door de [eiser] , door Dexia of door een tussenpersoon (Conclusie AG ECLI:NL:PHR:2020:464, rov. 3.2, bij HR 30 oktober 2020 ECLI:NL:HR:2020:1713, gevolgd,
- 3.9, bij 2.5: De particuliere belegger mag in beginsel ervan uitgaan dat de onafhankelijke beleggingsadviseur diens zorgplicht jegens hem naleeft. Hieruit volgt dat de particuliere belegger bij een door de dienstverlener geadviseerde constructie minder snel bedacht hoeft te zijn op, en zich minder snel eigener beweging behoeft te verdiepen in, niet vermelde risico’s dan degene die zich wendt tot een aanbieder van een effectenleaseproduct (Conclusie AG ECLI:NL:PHR:2020:464, rov. 3.9 nr. 2.5, bij HR 30 oktober 2020 ECLI:NL:HR:2020:1713, gevolgd, 81 RO).
- De [eiser] die uit eigen beweging Dexia heeft benaderd had meer bedacht moeten zijn op risico’s dan de [eiser] die door een tussenpersoon is geadviseerd als bedoeld in HR 2 september 2016 (B./Dexia) (Conclusie AG ECLI:NL:PHR:2020:464, rov. 3.9 nr. 3.1 en 4, bij HR 30 oktober 2020 ECLI:NL:HR:2020:1713, gevolgd, 81 RO).
De stelplicht en bewijslast dat de tussenpersoon [eiser] in voormelde zin heeft geadviseerd en dat Dexia wetenschap had althans behoorde te hebben van het feit dat de tussenpersoon [eiser] , anders dan in algemene zin, een persoonlijk en specifiek op dit product toegesneden advies heeft verstrekt, rusten op [eiser] .
3.8.
[eiser] stelt hierover het volgende:
Onder overlegging van de overeenkomsten, de eindafrekeningen, de eindafrekening van
13 april 2000 van het notariskantoor en de brieven van 9 maart 2000 van de Bank Labouchere stelt [eiser] dat de adviseur van Spaar Select, de heer [A] , hem de overeenkomst Overwaarde Effect en de overeenkomst Allround Effect heeft aangeprezen. De adviseur heeft tijdens een huisbezoek met [eiser] zijn financiële situatie doorgenomen. [eiser] heeft de adviseur verteld dat vermogen wilde opbouwen voor de aflossing van de hypotheek. De adviseur heeft onder meer door middel van een prognoseberekening uitgelegd dat dit veelbelovende producten met hoge rendementen betroffen. Daarvoor diende [eiser] een tweede hypotheek op te nemen en de overwaarde van zijn woning te gebruiken om een bedrag op deze overeenkomsten vooruit te betalen. Volgens de adviseur zou [eiser] op deze wijze een aanzienlijk vermogen opbouwen, waardoor hij zowel de tweede hypotheek als de eerste hypotheek kon aflossen. [eiser] had geen beleggings-ervaring of kennis van complexe financiële producten en heeft het advies van de adviseur opgevolgd. Het opvolgen van de adviezen heeft voor [eiser] desastreus uitgepakt. In plaats van het voorgespiegelde vermogen dat werd opgebouwd, is [eiser] de betaalde inleg geheel kwijtgeraakt, er is een restschuld ontstaan en de extra hypotheek kon niet worden afgelost.
13 april 2000 van het notariskantoor en de brieven van 9 maart 2000 van de Bank Labouchere stelt [eiser] dat de adviseur van Spaar Select, de heer [A] , hem de overeenkomst Overwaarde Effect en de overeenkomst Allround Effect heeft aangeprezen. De adviseur heeft tijdens een huisbezoek met [eiser] zijn financiële situatie doorgenomen. [eiser] heeft de adviseur verteld dat vermogen wilde opbouwen voor de aflossing van de hypotheek. De adviseur heeft onder meer door middel van een prognoseberekening uitgelegd dat dit veelbelovende producten met hoge rendementen betroffen. Daarvoor diende [eiser] een tweede hypotheek op te nemen en de overwaarde van zijn woning te gebruiken om een bedrag op deze overeenkomsten vooruit te betalen. Volgens de adviseur zou [eiser] op deze wijze een aanzienlijk vermogen opbouwen, waardoor hij zowel de tweede hypotheek als de eerste hypotheek kon aflossen. [eiser] had geen beleggings-ervaring of kennis van complexe financiële producten en heeft het advies van de adviseur opgevolgd. Het opvolgen van de adviezen heeft voor [eiser] desastreus uitgepakt. In plaats van het voorgespiegelde vermogen dat werd opgebouwd, is [eiser] de betaalde inleg geheel kwijtgeraakt, er is een restschuld ontstaan en de extra hypotheek kon niet worden afgelost.
3.9.
Uit de door [eiser] overgelegde stukken blijkt voldoende dat het is gegaan, zoals [eiser] stelt. Het volgende is daarbij van belang. Onvoldoende is betwist dat de heer
[A] bij [eiser] op huisbezoek is geweest. Uit de door Dexia overgelegde aanvraagformulieren van 6 maart 2000 blijkt dat de heer [A] van Spaar Select bij het sluiten van al de overeenkomsten betrokken is geweest. Uit de eindafrekening van 13 april 2000 van het notariskantoor blijkt dat er een totaalbedrag van ƒ 47.965,56 aan Bank Labouchere zou worden betaald ten behoeve van twee contractnummers. Op 9 maart 2000 zijn de onderhavige overeenkomsten afgesloten met daarin opgenomen de vooruit te betalen bedragen van respectievelijk ƒ 24.000,00 en ƒ 23.965,35. Deze vooruit te betalen bedragen staan ook vermeld op het aanvraagformulieren. Verder blijkt nog uit de brieven van Bank Labouchere dat op 9 maart 2000 de bewuste overeenkomsten aan [eiser] zijn toegezonden. Deze combinatie van factoren (in deze specifieke tijdsvolgorde) laat geen ruimte voor de mogelijkheid om zonder persoonlijk financieel advies via Spaar Select als tussenpersoon een product als de onderhavige overeenkomsten te verkrijgen. Dexia heeft een en ander niet (voldoende gemotiveerd) betwist.
[A] bij [eiser] op huisbezoek is geweest. Uit de door Dexia overgelegde aanvraagformulieren van 6 maart 2000 blijkt dat de heer [A] van Spaar Select bij het sluiten van al de overeenkomsten betrokken is geweest. Uit de eindafrekening van 13 april 2000 van het notariskantoor blijkt dat er een totaalbedrag van ƒ 47.965,56 aan Bank Labouchere zou worden betaald ten behoeve van twee contractnummers. Op 9 maart 2000 zijn de onderhavige overeenkomsten afgesloten met daarin opgenomen de vooruit te betalen bedragen van respectievelijk ƒ 24.000,00 en ƒ 23.965,35. Deze vooruit te betalen bedragen staan ook vermeld op het aanvraagformulieren. Verder blijkt nog uit de brieven van Bank Labouchere dat op 9 maart 2000 de bewuste overeenkomsten aan [eiser] zijn toegezonden. Deze combinatie van factoren (in deze specifieke tijdsvolgorde) laat geen ruimte voor de mogelijkheid om zonder persoonlijk financieel advies via Spaar Select als tussenpersoon een product als de onderhavige overeenkomsten te verkrijgen. Dexia heeft een en ander niet (voldoende gemotiveerd) betwist.
De hiervoor gedeeltelijk aangehaalde stukken vormen een onderbouwing voor de stellingen van [eiser] en zijn voldoende om te kunnen concluderen dat sprake is geweest van verboden advisering door de tussenpersoon.
wetenschap Dexia
3.10.
[eiser] stelt dat Dexia wist, althans behoorde te weten, dat de tussenpersoon een op de persoon van [eiser] toegesneden beleggingsadvies heeft gegeven. Dexia betwist dit.
In diverse uitspraken van verschillende rechtbanken is overwogen en beslist dat in zijn algemeenheid uit de door Leaseproces in vele procedures (waaronder deze) overgelegde stukken het beeld naar voren komt, dat Dexia ermee bekend moet zijn geweest dat de tussenpersoon op grote schaal individueel persoonlijk financieel advies gaf. De rechtbank betrekt hierbij ook het oordeel van het Gerechtshof Den Haag, neergelegd in het arrest van 12 september 2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:2530, waarin is geoordeeld over de wetenschap destijds van Dexia, haar gerichtheid op het op grote schaal door tussenpersonen adviseren over effectenleaseproducten, ook door cliëntenremisiers, de wetenschap van Dexia van de op stelselmatig adviseren gerichte werkwijze van de tussenpersoon en het belang van de tussenpersoon. Er bestaat geen aanleiding om in de huidige procedure omtrent deze stukken een ander oordeel te geven.
In diverse uitspraken van verschillende rechtbanken is overwogen en beslist dat in zijn algemeenheid uit de door Leaseproces in vele procedures (waaronder deze) overgelegde stukken het beeld naar voren komt, dat Dexia ermee bekend moet zijn geweest dat de tussenpersoon op grote schaal individueel persoonlijk financieel advies gaf. De rechtbank betrekt hierbij ook het oordeel van het Gerechtshof Den Haag, neergelegd in het arrest van 12 september 2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:2530, waarin is geoordeeld over de wetenschap destijds van Dexia, haar gerichtheid op het op grote schaal door tussenpersonen adviseren over effectenleaseproducten, ook door cliëntenremisiers, de wetenschap van Dexia van de op stelselmatig adviseren gerichte werkwijze van de tussenpersoon en het belang van de tussenpersoon. Er bestaat geen aanleiding om in de huidige procedure omtrent deze stukken een ander oordeel te geven.
3.11.
Hoewel het voorgaande betrekking heeft op de algemene gang van zaken bij de verkoop en bemiddeling van beleggingsproducten via en door tussenpersonen en daaruit niet blijkt dat Dexia concrete wetenschap heeft gehad van de advisering van de tussenpersoon aan [eiser] , komt uit deze stukken wel naar voren dat Dexia ermee bekend moet zijn geweest dat de tussenpersoon op grote schaal individueel persoonlijk financieel advies gaf. Het had daarom op de weg van Dexia gelegen om bij de totstandkoming van leaseovereenkomst, zoals in dit geval de overeenkomst met [eiser] , navraag te doen bij de tussenpersoon of de desbetreffende klant de overeenkomst is aangegaan op advies van de tussenpersoon, teneinde te kunnen beoordelen of zij de overeenkomsten met [eiser] kon en mocht aangaan. Dat Dexia in deze zaak enig concreet hierop gericht onderzoek heeft verricht is gesteld noch gebleken. Zij had derhalve behoren te weten dat [eiser] door de tussenpersoon is geadviseerd.
orderremisier
3.12.
[eiser] voert ook aan dat sprake is van onrechtmatig handelen door Dexia omdat de tussenpersoon is opgetreden als orderremisier en daardoor gehandeld heeft in strijd met artikel 41 NR 1999. [eiser] voert daarbij aan dat het namens en voor rekening van een cliënt door de tussenpersoon insturen van een aanvraagformulier dan wel van de door deze getekende overeenkomst aan Dexia is aan te merken als het doorgeven van een order. [eiser] wordt hierin niet gevolgd. Er van uitgaande dat de tussenpersoon, zoals uit de stellingen van [eiser] volgt, (a) de overeenkomst van Dexia ontving, (b) deze doorgeleidde aan de [eiser] , (c) zorgde voor ondertekening hiervan door de [eiser] en (d) retourzending aan Dexia, waarbij zij (e) intussen aanspreekpunt was voor eventuele vragen van de [eiser] , laat dit onverlet dat het Dexia is geweest die na ontvangst van het aanvraagformulier de leiding had bij het tot stand komen van de overeenkomst en de inhoud daarvan bepaalde. Deze rol van de tussenpersoon was slechts ondersteunend, het betrof met name de rol van “postbode” en eventuele vraagbaak. Omdat het initiatief voor de totstandkoming van de overeenkomst uiteindelijk bij Dexia lag en zij de aankoop concreet en bepaalbaar had gemaakt, had de (veronderstelde) ondersteunende functie van de tussenpersoon niet tot gevolg dat zij orderremisier werd, ook niet wanneer daarbij wordt betrokken dat zij het aanvraagformulier bij Dexia had ingediend. Dat de tussenpersoon voor haar werkzaamheden provisie van Dexia ontving maakt voormeld oordeel niet anders. Verwezen wordt naar Hof Arnhem-Leeuwarden 3 november 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:8981, waarin het hof toepassing heeft gegeven aan het arrest van de Hoge Raad van 24 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:809. Het beroep door [eiser] op de billijkheidcorrectie omdat de tussenpersoon zou zijn opgetreden als orderremisier, wordt verworpen.
aansprakelijkheid
3.13.
Nu Dexia ondanks het voorgaande toch met [eiser] de overeenkomsten is aangegaan, heeft zij jegens hem onrechtmatig gehandeld. Dit moet Dexia zwaar worden aangerekend. Weliswaar zijn aan [eiser] omstandigheden toerekenbaar die tot zijn schade hebben bijgedragen, maar vanwege de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten, eist de billijkheid in beginsel dat de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft (zie de eerdergenoemde arresten van de Hoge Raad van 2 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2012 r.o. 5.6 en 5.7). Deze lijn is nadien bevestigd in het arrest van de Hoge Raad van 12 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1935. Weliswaar kunnen er situaties zijn waarin voldoende reden is om een deel van de schade op grond van artikel 6:101 BW voor rekening van de [eiser] te doen komen, maar in dit geval zijn dergelijke feiten en omstandigheden niet aanwezig. Er is geen aanleiding om af te wijken van het hierboven genoemde uitgangspunt. De schade komt dan ook geheel voor rekening van Dexia.
Verklaringen voor recht gevorderd door [eiser]
3.14.
De door [eiser] gevorderde verklaring voor recht zal daarom worden toegewezen, in die zin dat voor recht wordt verklaard dat Dexia onrechtmatig jegens [eiser] heeft gehandeld doordat Dexia niet heeft geweigerd de overeenkomst met [eiser] aan te gaan, terwijl [eiser] als potentiële cliënt bij Dexia was aangebracht door een cliëntenremisier die, in strijd met de Wte 1995, tevens beleggingsadvieswerkzaamheden heeft verricht zonder over de daarvoor noodzakelijke vergunning te beschikken, en Dexia hiervan op de hoogte was of behoorde te zijn.
3.15.
De als gevolg daarvan door [eiser] geleden schade, bestaande uit de door [eiser] betaalde inleg (termijnbetalingen, restschuld en eventuele aflossingen minus dividenduitkeringen) dient Dexia te vergoeden. Ook moet rekening gehouden worden met het fiscale voordeel dat door [eiser] is genoten. [eiser] heeft niet, dan wel niet voldoende gemotiveerd en inhoudelijk betwist dat dit voordeel € 2.407,33 bedraagt. De door [eiser] overgelegde stukken leiden niet tot een andere berekening van het voordeel.
Dat betekent dat toewijsbaar is:
betaalde termijnen: € 22.445,84
betaalde restschuld:€ 6.468,79
minus
dividenden: € 3.233,16
schadevergoeding: € 5.777,86
fiscaal voordeel: € 2.407,33
totaal: € 17.496,28.
Dat betekent dat Dexia aan [eiser] dient te restitueren € 17.496,28.
[eiser] heeft de door Dexia verstrekte financiële gegevens onvoldoende weersproken, zodat van de juistheid van deze bedragen wordt uitgegaan.
rente
3.16.
Een aanspraak op wettelijke rente over nadeel, dat bij de voordeelstoerekening wordt verrekend met de voordelen, moet worden geacht niet te zijn ontstaan, aangezien die de schadeberekening te zeer zou compliceren. Slechts over het nadeel dat na voordeelstoerekening resteert, kan overeenkomstig de uitspraak van de Hoge Raad van 1 mei 2015 (ECLI:NL:HR:2015:1198) wettelijke rente worden toegewezen (Hoge Raad 3 februari 2017 ECLI:NL:HR:2017:164, r.o. 3.6.3). De wettelijke rente wordt, als onvoldoende bestreden, toegewezen te berekenen over de hierna vast te stellen hoofdsom.
hypotheekschade
3.17.
De door [eiser] gevorderde kosten van de hypotheek komen niet voor vergoeding in aanmerking. De schade staat namelijk niet in zodanig verband met de schending door Dexia van artikel 41 NR 1999, dat zij als gevolg daarvan aan Dexia kan worden toegerekend. Daarvoor is redengevend dat Dexia en haar rechtsvoorgangster niet zelf betrokken zijn geweest bij de totstandkoming van de hypothecaire geldlening en het ook voor [eiser] duidelijk moet zijn geweest dat het om een lening ging en dus geld kostte.
buitengerechtelijke kosten
3.18.
[eiser] heeft vergoeding gevorderd van buitengerechtelijke kosten. De Hoge Raad heeft zich in het arrest van 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:590, over deze kwestie uitgesproken. In het arrest is geoordeeld dat de buitengerechtelijke werkzaamheden die in die procedure door Leaseproces waren gesteld op grond van art. 6:96 lid 3 BW in verbinding met art. 241 Rv niet voor vergoeding in aanmerking komen.
In de procedure van partijen zijn dezelfde buitengerechtelijke werkzaamheden gesteld als die, welke in het arrest aan de orde waren, namelijk het opstellen en versturen van enkele gestandaardiseerde stukken (zoals een klachtbrief, een opt-out verklaring en stuitingsbrieven), het voeren van een intakegesprek, het beoordelen van de haalbaarheid van de aanspraken van de belegger en het adviseren daaromtrent en het verzamelen van gegevens om de omvang van de aanspraken van de belegger te kunnen bepalen, zodat ook in dit geval geen aanspraak bestaat op vergoeding van buitengerechtelijke kosten.
In de procedure van partijen zijn dezelfde buitengerechtelijke werkzaamheden gesteld als die, welke in het arrest aan de orde waren, namelijk het opstellen en versturen van enkele gestandaardiseerde stukken (zoals een klachtbrief, een opt-out verklaring en stuitingsbrieven), het voeren van een intakegesprek, het beoordelen van de haalbaarheid van de aanspraken van de belegger en het adviseren daaromtrent en het verzamelen van gegevens om de omvang van de aanspraken van de belegger te kunnen bepalen, zodat ook in dit geval geen aanspraak bestaat op vergoeding van buitengerechtelijke kosten.
in (voorwaardelijke) reconventie
3.19.
Omdat in conventie het beroep van Dexia op verjaring en de klachtplicht verworpen zijn, wordt toegekomen aan de voorwaardelijk ingestelde vordering.
De vordering die gebaseerd is op artikel 843aRv, kan niet worden toegewezen, omdat Dexia daar geen belang bij heeft. Bij toewijzing van de vordering bij eindvonnis kunnen de gegevens waar de vordering op ziet, niet in deze instantie gebruikt worden door Dexia. Dexia heeft niet gesteld welk belang zij na het eindvonnis heeft bij afgifte van (een kopie van) de gevorderde stukken.
De vordering die gebaseerd is op artikel 843aRv, kan niet worden toegewezen, omdat Dexia daar geen belang bij heeft. Bij toewijzing van de vordering bij eindvonnis kunnen de gegevens waar de vordering op ziet, niet in deze instantie gebruikt worden door Dexia. Dexia heeft niet gesteld welk belang zij na het eindvonnis heeft bij afgifte van (een kopie van) de gevorderde stukken.
3.20.
Gelet op de beoordeling in conventie heeft Dexia geen belang meer bij de vorderingen in reconventie, waar het gaat om verklaringen voor recht.
Uitvoerbaar bij voorraad
3.21.
[eiser] vordert ten slotte het vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Voor zover Dexia bedoeld heeft hiertegen verweer te voeren, zulks met het oog op het restitutierisico, wordt het volgende overwogen.
Krachtens artikel 233 RV kan de kantonrechter dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaren. Bij de beantwoording van de vraag of van die bevoegdheid gebruikt dient te worden gemaakt, spelen de wederzijdse belangen van partijen, bezien in het licht van de omstandigheden van het geval, een bepalende rol. Naar het oordeel van de kantonrechter weegt in dit geval het belang van Dexia om het restitutierisico te vermijden minder zwaar dan het belang van [eiser] bij verkrijging van de bij dit vonnis toegewezen bedragen. De argumenten die Dexia in dit kader heeft aangevoerd, bieden onvoldoende aanwijzing om te concluderen dat er sprake is van een concreet restitutierisico. Het voorgaande leidt ertoe dat de kantonrechter het verweer van Dexia zal passeren en het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaren.
proceskosten
3.22.
Dexia wordt veroordeeld tot vergoeding van de proceskosten in conventie gevallen aan de zijde van [eiser] . Gezien de samenhang tussen het debat in conventie en in reconventie wordt het salaris gemachtigde van [eiser] in reconventie evenwel bepaald op nihil.
3.23.
De gevorderde nakosten zullen voorwaardelijk worden toegewezen, voor zover nakosten gemaakt zullen worden en Dexia niet vrijwillig binnen veertien dagen na aanschrijving van [eiser] aan de veroordeling in het vonnis heeft voldaan. Daarbij overweegt de kantonrechter dat Dexia, indien deze door de aanschrijving van [eiser] pas kennis heeft kunnen nemen van de inhoud van het vonnis, de gelegenheid moet worden geboden om binnen een redelijke termijn aan de veroordeling in dit vonnis te voldoen, waarbij een termijn van veertien dagen als een redelijke termijn voor nakoming wordt gezien. De nakosten zullen worden begroot conform landelijk beleid tot een half salarispunt (met een maximum van € 120,00), zijnde een bedrag van € 100,00.
Dit bedrag wordt vermeerderd met de betekeningkosten van het vonnis indien het vonnis na de hiervoor genoemde termijn is betekend.
Dit bedrag wordt vermeerderd met de betekeningkosten van het vonnis indien het vonnis na de hiervoor genoemde termijn is betekend.
Beslissing
in conventie
De kantonrechter:
- verklaart voor recht dat Dexia onrechtmatig jegens [eiser] heeft gehandeld door hem als cliënt te accepteren terwijl zij behoorde te weten dat Spaar Select [eiser] niet alleen als klant aanbracht maar hem tevens persoonlijk had geadviseerd en Spaar Select geen vergunning daarvoor bezat,
- veroordeelt Dexia aan [eiser] ter zake de lease-overeenkomsten met nummers [1] en [2] te betalen € 17.496,28, vermeerderd met de wettelijke rente daarover te berekenen vanaf het moment dat alle voordeel is verrekend en met toepassing van de uitgangspunten als geformuleerd in HR 1 mei 2015 (ECLI:NL:HR:2015:1198) en HR 3 februari 2017 (ECLI:NL:HR:2017:164, r.o. 3.6.3) tot de dag van algehele voldoening,
- veroordeelt Dexia in de kosten van deze procedure, aan de zijde van [eiser] tot op heden vastgesteld op:
a. kosten dagvaarding € 97,31
b. griffierecht € 78,00
c. salaris gemachtigde € 1.080,00
- veroordeelt Dexia, onder de voorwaarde dat deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving door [eiser] volledig aan dit vonnis voldoet, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 100,00 aan salaris gemachtigde;
- te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met de
explootkosten van betekening van het vonnis,
in reconventie
- wijst de vorderingen af,
- veroordeelt Dexia in de kosten van de procedure, aan de zijde van [eiser] gevallen, tot op heden begroot op nihil;
in conventie en in reconventie
- verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst het meer of anders gevorderde af.
Aldus gewezen door mr. C.L.J.M. de Waal, kantonrechter-plaatsvervanger, ter openbare terechtzitting van 22 december 2020 in tegenwoordigheid van de griffier.
De griffier De kantonrechter