ECLI:NL:RBOVE:2017:2473

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK OVERIJSSEL

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Zwolle

zaaknummer / rolnummer: C/08/189549 / HA ZA 16-332

Vonnis van 19 april 2017

in de zaak van

de besloten vennootschap
ROBO GROUP B.V.,

gevestigd en kantoorhoudend te Amsterdam,

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

advocaat mr. L. Bijl te Hoorn,

tegen

1.[X] ,

wonende te [woonplaats] ,

2. de besloten vennootschap
[Y],

gevestigd en kantoorhoudend te [vestigingsplaats] ,

3. de besloten vennootschap
[Z],

gevestigd en kantoorhoudend te [vestigingsplaats] ,

gedaagden in conventie,

eisers in reconventie,

advocaat mr. N.E. Koelemaij te Assen.

Eiseres zal hierna Robo genoemd worden. Gedaagden zullen hierna [X] , [Y] onderscheidenlijk [Z] worden genoemd, en samen [X] c.s.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding d.d. 12 juli 2016, met producties
de conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie, met producties
de conclusie van repliek in conventie tevens houdende een wijziging van eis in conventie en van antwoord in reconventie, met producties
de conclusie van dupliek in conventie en van repliek in reconventie
de conclusie van dupliek in reconventie, met producties
een akte uitlating producties tevens overlegging producties.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

in conventie en in reconventie

2.1.

[Z] drijft een onderneming gericht op het deelnemen in en het adviseren en begeleiden van ondernemingen. Enig bestuurder van [Z] is [Y] . Enig bestuurder van [Y] is [X] .

2.2.

Robo houdt de 7.140 geplaatste aandelen in de besloten vennootschap Ontwikkelingsmaatschappij Krabberszand B.V. (hierna: Krabberszand). Deze vennootschap beschikt over een perceel grond te Enkhuizen aan de Sluisweg 2 met een vergunning voor de bouw van een hotel- en appartementencomplex, waaraan de voorwaarde is verbonden om uiterlijk op 30 september 2015 te starten met de bouwwerkzaamheden.

2.3.

Op 12 juni 2015 is tussen Robo en [Z] een intentieovereenkomst tot stand gekomen betreffende de verkoop door Robo van de aandelen in Krabberszand aan [Z] . In punt 2 van deze overeenkomst is onder meer vermeld dat [Z] tot en met 30 juni 2015 het recht heeft
‘om geen gevolg te geven aan de intentieovereenkomst indien de uitkomst van het due diligence onderzoek niet voldoet aan de eisen en voorwaarden van de financier, hetgeen inhoudt dat geen financiering wordt verstrekt.’en dat [Z] dit uiterlijk op 30 juni 2015 aan Robo kenbaar zal maken.

2.4.

Op 13 augustus 2015 is tussen Robo en [Z] omtrent de 7.140 aandelen in Krabberszand een koopovereenkomst tot stand gekomen, waarbij Robo die aandelen aan [Z] heeft verkocht voor een bedrag van € 1.875.000,00. In artikel 5 van die overeenkomst zijn ontbindende voorwaarden opgenomen; een financieringsvoorbehoud maakt van die opsomming geen deel uit.

2.5.

In de aan de totstandkoming van de overeenkomst voorafgegane e-mailwisseling zijn op 15 juni 2015, 1 juli 2015, 24 juli 2015 en 29 juli 2015 berichten uitgewisseld over de inhoud van de in die overeenkomst opgenomen ontbindende voorwaarden.

2.6.

Ingevolge het bepaalde in artikel 3 van de overeenkomst van 13 augustus 2015 diende [Z] uiterlijk op 23 augustus 2015 een bedrag van € 187.500,00 onder de notaris te storten en ingevolge het bepaalde in artikel 4 diende levering van de aandelen plaats te vinden op 15 september 2015. Het één noch het ander heeft plaatsgevonden.

2.7.

Per e-mailbericht van 17 september 2015 heeft [X] aan de door Robo ingeschakelde adviseur [A] medegedeeld:

Ten aanzien van de betaling van de waarborgsom, alsmede ook de levering van de aandelen in verband met Krabberzand loopt de termijn ‘uit de pas’.

Ik wil / kan op zeer korte termijn passeren, echter zoals ik eerder aan gegeven heb, ben ik afhankelijk. (…)

Zoals het nu is verwacht ik begin volgende week de gelden bij de notaris te hebben. (…)

[A] heeft per e-mailbericht van 18 september 2015 geantwoord en daarbij onder meer medegedeeld:

(…) Eerder hebben we van jou begrepen dat de financiering geen probleem was en dat dit tijdig rond zou komen. Zoals bekend loopt op 1 oktober 2015 de geldigheid van de bouwvergunning af.

Om misverstanden te voorkomen, [ [Z] ] is in verzuim c.q. zij komt de koop-verkoopovereenkomst m.b.t. de aandelen in [Krabberszand] (vooralsnog) niet na. [Robo] wenst nakoming van deze overeenkomst en stelt [ [Z] ] in gebreke. In lijn (…) geeft [Robo] [ [Z] ] tot 23 september 2015 de tijd om alsnog volledig na te komen.

2.8.

Per e-mailbericht van 25 september 2015 heeft [X] aan [A] nader medegedeeld:

Wij willen vanzelf ook uitvoering geven aan de koopovereenkomst, het is een must. Hoop dat ik vandaag af kan ronden. Kom er op terug in de loop van de dag; (…)

2.9.

Per e-mailbericht van 30 september 2015 heeft [A] namens Robo onder meer aan [X] medegedeeld dat zij geen opdracht zal geven voor de start van de bouwwerkzaamheden namens Krabberszand, dat [X] zodra de aandelen in Krabberszand zijn betaald en overgedragen die opdracht zelf kan geven en dat Robo nakoming eist van de koopovereenkomst, waarna is gesommeerd om de aandelen in Krabberszand te betalen en af te nemen op 2 oktober 2015. Nadien is die termijn verlengd tot 15 februari 2016.

2.10.

Per e-mailbericht van 20 april 2016 heeft [A] namens Robo onder meer aan [X] medegedeeld dat vernomen is dat de gemeente voornemens is de bouwvergunning in te trekken indien de aandelen in Krabberszand niet uiterlijk op 1 mei 2016 zijn overgedragen, dat Krabberszand noch Robo daartegen bezwaar zal maken omdat zij niet voornemens zijn de bouw te realiseren en dat Robo nog steeds nakoming vordert, waarbij Robo met behoud van alle rechten [Z] nogmaals uitstel verleend en wel tot 30 april 2016 om de koopovereenkomst alsnog volledig na te komen.

2.11.

Per e-mailbericht van 30 april 2016 heeft [X] aan [A] geantwoord:

Het feit dat ik tot het laatste moment wacht om te reageren, heeft te maken met het feit dat ik er alles, maar ook nog veel meer dan dat, er aan doe om deze zaak rond te krijgen. Buiten de feitelijke juistheid van jouw schrijven, is het van mij ook een morele plicht om de zaak na te komen. Het beroerde in deze kwestie is - en dat staat volstrekt buiten jullie - is dat ikzelf eind vorig jaar / begin dit jaar op een vervelend dwaalspoor ben gezet, met alle gevolgen van dien. (…) Vanaf dat moment was ik terug bij af, echter op dit moment heb ik gewoon de financier voorhanden. Alleen kan ik - wegens verblijf in het buitenland - op 9 mei (…) de bevestiging krijgen van deze partij, welke financieel zeer gegoed is. Ik zal (…) de gemeente een zelfde vraag stellen om - bij de uiterste gratie - uitstel te verlenen tot die datum. Het kan niet zo zijn, nu we er zo dichtbij zijn, dat de zaak af moet knappen…. (…)

2.12.

Bij besluit van 3 mei 2016 heeft de gemeente Enkhuizen de aan Krabberszand verleende vergunning voor bouw van een hotel-appartementencomplex aan de Sluisweg te Enkhuizen ingetrokken wegens overschrijding van de daartoe gestelde termijn en het ontbreken van een vooruitzicht dat realisatie op korte termijn is te verwachten. Per e-mailbericht van 4 mei 2016 is [X] van dat besluit in kennis gesteld met het verzoek de aandelen in Krabberszand (alsnog) zo spoedig mogelijk af te nemen.

2.13.

Per brief van 1 juni 2016 heeft de door Robo ingeschakelde advocaat [Z] tot nakoming van de overeenkomst van 13 augustus 2015 aangemaand en [Z] een laatste termijn voor nakoming gesteld, eindigend 15 juni 2016, bij gebrek waarvan Robo nadere maatregelen zal treffen.

2.14.

Per brieven van 1 juni 2016 heeft de advocaat van Robo tevens [Y] en [X] aansprakelijk gesteld voor het uitblijven van nakoming door [Z] van de overeenkomst van 13 augustus 2015 en de daaruit volgende schade en hen gesommeerd binnen 14 dagen aan Robo een bedrag van € 1.875.000,00 te betalen, bij gebreke waarvan Robo nadere maatregelen jegens hen zal treffen.

2.15.

In een namens Krabberszand ingediend bezwaarschrift d.d. 13 juni 2016 tegen de onder 2.12. bedoelde intrekking van de bouwvergunning is onder meer vermeld dat
‘zojuist van de heer [X] telefonisch de toezegging[is]
verkregen dat deze week alsnog het transport van de aandelen en de grond zal plaatsvinden’en dat dit die dag door [A's] financier zal worden bevestigd. Een kopie van dit bezwaarschrift is per e-mailbericht van dezelfde datum door de Robo ingeschakelde [B] aan [X] gezonden onder mededeling
‘(…) Ik heb daarmee wel mijn nek uitgestoken. Het is nu aan jou om deze toezegging dit keer wel na te komen (…)’.

2.16.

Per e-mailbericht van 21 juni 2016 heeft [X] aan [B] medegedeeld dat na een gesprek met zijn (eind)investeerder is besloten een geheel nieuwe bouwaanvraag in te dienen en dat de huidige bouwvergunning kan vervallen waarna het bericht vervolgt:
‘In dit verband is het zo, dat we vanzelf eerst de grond (via aandelentransactie) over willen/moeten nemen. Deze week geef ik aan verkopers de exacte datum van afname, alsmede de zekerheid hieromtrent.’.

2.17.

Krachtens daartoe verleend verlof van 28 juni 2016 heeft Robo ten laste van [Z] conservatoir beslag doen leggen op onroerende zaken te Ermelo, Epe, Voorthuizen en Witmarsum. Zij heeft voorts ten laste van [Y] conservatoir beslag doen leggen op de aandelen in het kapitaal van elf vennootschappen. Tot slot heeft Robo ten laste van [X] conservatoir beslag doen leggen op een onroerende zaak te [plaats] en op de certificaten van aandelen in [Y] .

3.Het geschil

in conventie

3.1.

Robo vordert samengevat en na wijziging van eis - de hoofdelijke veroordeling van [X] c.s. tot nakoming van de overeenkomst van 13 augustus 2015, op straffe van een dwangsom, tot betaling van de koopprijs van € 1.875.000,00, te vermeerderen met rente, althans indien [X] c.s. niet kunnen voldoen aan voormelde veroordeling, de hoofdelijke veroordeling van [X] c.s. tot betaling van € 1.051.306,00 aan schadevergoeding, vermeerderd met rente en kosten, daaronder begrepen beslagkosten.

3.2.

[X] voert verweer.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in reconventie

3.4.

[X] c.s. vorderen samengevat - een verklaring voor recht dat Robo door het leggen en het handhaven van conservatoire beslagen onrechtmatig hebben gehandeld, onder veroordeling van Robo tot schadevergoeding, nader op te maken bij staat, en tot opheffing van de ten laste van [X] c.s. gelegde beslagen op straffe van een dwangsom, vermeerderd met kosten.

3.5.

Robo voert verweer.

3.6.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

in conventie

4.1.

Robo heeft bij haar conclusie van repliek in conventie haar eis gewijzigd in die zin dat zij thans vordert dat [Y] en [X] , naast [Z] , worden veroordeeld tot nakoming van de overeenkomst van 13 augustus 2015, onder handhaving van haar vordering tot hoofdelijke veroordeling van [X] c.s. tot betaling van € 1.875.000,00. Robo heeft daarnaast haar eis gewijzigd in die zin dat zij voorwaardelijk vordert, te weten voor het geval dat niet tijdig wordt voldaan aan de hiervoor bedoelde veroordeling tot nakoming, de veroordeling tot betaling van genoemd bedrag daaronder begrepen, de hoofdelijke veroordeling van [X] c.s. tot vergoeding van schade, door Robo gesteld op een bedrag van € 1.051.306,00.

4.1.1.

[X] c.s. hebben tegen deze eiswijziging bezwaar gemaakt, stellend dat deze in strijd is met de eisen van een goede procesorde. Daartoe voeren [X] c.s. allereerst aan dat de eiswijziging niet is toegelicht en dat de gronden daarvoor niet behoorlijk zijn vermeld, zodat het [X] c.s. onredelijk moeilijk wordt gemaakt daarop te reageren. Voorts stellen [X] c.s. dat de eiswijziging een zodanige uitbreiding van het geschil inhoudt dat het feitelijk gaat om een toevoeging van een geheel nieuw geschil. Nu niet valt in te zien dat Robo een en ander niet al bij dagvaarding heeft verwoord, moet recht worden gedaan op de oorspronkelijke eis, aldus [X] c.s.

4.1.2.

Ingevolge artikel 130 Rv is een eiser in beginsel bevoegd zijn eis of de gronden daarvan te veranderen en/of te vermeerderen, zolang nog geen eindvonnis is gewezen. Dat [X] c.s. door gemelde eiswijziging onredelijk in hun verweer worden bemoeilijkt, is niet aan de orde, nu [X] c.s. de gelegenheid hebben gehad - en die ook te baat hebben genomen - om hierop te reageren, terwijl in randnummer 10. van de dagvaarding al een grondslag is verwoord voor de door Robo jegens [Y] en [X] ingestelde vordering. Evenmin kan worden gesproken van een daardoor ontstane onredelijke vertraging van het geding. Waar ook overigens niet is gebleken van strijd met de goede procesorde, zal de rechtbank uitgaan van de gewijzigde eis in reconventie. Het betoog faalt dus.

4.2.

Robo heeft aangevoerd dat zij recht heeft op nakoming van de overeenkomst van 13 augustus 2015. Bij die overeenkomst is alleen [Z] haar wederpartij en niet ook [Y] en/of [X] . Robo vordert echter ook jegens [Y] en [X] nakoming van die overeenkomst. Die vordering is in haar conclusie van repliek toegelicht als zijnde een schadevergoeding in natura als bedoeld in artikel 6:103 BW indien [Z] haar verplichtingen uit de koopovereenkomst niet nakomt. Het gaat naar de rechtbank begrijpt aldus om een voorwaardelijke vordering, die afhangt van het antwoord op de vraag of [Y] en/of [X] jegens Robo aansprakelijk is. De rechtbank leest in de stukken van Robo voor die aansprakelijkheid geen andere grondslag dan een door hen jegens Robo gepleegde onrechtmatige daad, meer in het bijzonder bestuurdersaansprakelijkheid. Of [Y] en/of [X] tegenover Robo verplicht dienen te worden de overeenkomst van 13 augustus 2015 na te komen, zal dan ook eerst aan de orde komen bij de beoordeling of zij jegens Robo onrechtmatig hebben gehandeld.

jegens [Z]

4.3.

Onomstreden is dat [Z] de overeenkomst van 13 augustus 2015 heeft ondertekend.

4.3.1.

Haar verweer dat die overeenkomst niet de afspraken van partijen belichaamt, geen afdwingbare verplichtingen bevat en niet voor [Z] bindend is en slechts is opgesteld om de gemeente Enkhuizen tevreden te stellen en te voorkomen dat deze de bouwvergunning zou intrekken, rijmt - wat van een en ander ook zij - niet met het tevens door [Z] opgeworpen verweer dat zij pas tot afname van de aandelen en tot betaling van de koopprijs daarvoor kan worden gehouden indien zij financiering had kunnen regelen. In dat geval is immers naar zeggen van [Z] wel sprake van een overeenkomst doch onder opschortende voorwaarde. Bij dit verweer past voorts de kanttekening dat [X] c.s. niet uitwerken wat aan het door [Z] ondertekende document van 13 augustus 2015 onjuist, althans in werkelijkheid anders, zou zijn, behoudens dan dat dienaangaande een financierings-voorwaarde zou gelden. Voorts geldt dat het stuk van 13 augustus 2015 op de essentialia gelijk is aan de intentieovereenkomst van 12 juni 2015. Dat ondanks dat tussen partijen zaken anders zijn be- en afgesproken en dat dat document van 13 augustus 2015 alleen voor de bühne zou zijn, vindt evenmin bevestiging in de door Robo overgelegde, niet door [X] c.s. bestreden e-mailcorrespondentie. Bij gebrek aan feitelijke grondslag gaat de rechtbank dan ook aan dit verweer voorbij.

4.3.2.

Wat betreft het verweer van [Z] dat de vordering tot nakoming niet opeisbaar is omdat zij pas tot afname en betaling is gehouden indien zij financiering heeft kunnen regelen, geldt het volgende. [Z] erkent dat in het door haar ondertekende geschrift van 13 augustus 2015 weliswaar ontbindende voorwaarden zijn opgenomen doch geen financieringsvoorbehoud of een andere voorwaarde in die zin, daar waar in de intentieovereenkomst van 12 juni 2015 nog is vermeld dat [Z] van de koop kan afzien wanneer als gevolg van de uitkomst van het due diligence-onderzoek geen financiering voor de aankoop van aandelen kan worden verkregen. In de door Robo overgelegde en als zodanig niet door [X] c.s. bestreden e-mailwisseling is de opname in de overeenkomst van ontbindende voorwaarden uitdrukkelijk aan de orde geweest. In het bijzonder geldt dat [A] namens Robo in zijn e-mailbericht van 24 juli 2015 aan [X] een afspraak bevestigt voor 29 juli 2015 onder mededeling
‘Graag zouden we dan bespreken hoe we de koopovereenkomst concreet maken, d.w.z. zonder ontbindende voorwaarde van financiering. Zoals eerder overeengekomen wordt er wel een ontbindende voorwaarde voor de bevestiging van de gemeente opgenomen. Het is ons streven om op korte termijn over en weer dealzekerheid met jullie te bereiken.’In een daaropvolgend mailbericht van 29 juli 2015 heeft [A] aan [X] en onder meer de notaris, door wie de tekst van de overeenkomst werd geredigeerd, bevestigd dat in de overeenkomst alleen de ontbindende voorwaarde zal worden opgenomen van schriftelijke bevestiging van de gemeente Enkhuizen omtrent de geldigheid van de bouwvergunning, het tijdig bouwrijp maken en het vergoeden van bepaalde meerkosten van bodemsanering en dat er geen verdere ontbindende en/of opschortende voorwaarden gelden. Gesteld noch gebleken is dat [Z] , al dan niet in de persoon van [X] , in enigerlei zin heeft geantwoord dat die bevestiging onjuist is. Met wie, wanneer, op welke wijze en onder welke voorwaarden [Z] is overeengekomen dat desondanks ten harer behoeve een financieringsbehoud of een voorwaarde voor financiering zou gelden, is niet met feiten en omstandigheden geconcretiseerd. In de na de ondertekening van de overeenkomst van 13 augustus 2015 gevolgde (e-mail)correspondentie is evenmin te lezen dat [Z] Robo herinnert aan een - naast de overeenkomst van 13 augustus 2015 - geldend financierings-voorbehoud of voorwaarde van die strekking. In die tot en met april 2016 gevoerde correspondentie is slechts te lezen dat [Z] de aandelen wil afnemen doch dat financiering daarvan voor haar onverwacht alsnog een probleem is gebleken, dat zij om die reden de afname steeds heeft moeten uitstellen en dat [Z] - de bewoordingen van haar eigen e-mailbericht van 30 april 2016 volgend - Robo
‘bij de uiterste gratie’om uitstel verzoekt. Dat het niet-verkrijgen van financiering te herleiden is op het inzicht van [Z] ’s financier dat het te realiseren hotel/appartementencomplex niet exploitabel is te krijgen, is, daargelaten dat dat inzicht Robo niet aangaat, pas medio juni 2016 ter sprake gekomen. Het verweer van [Z] faalt.

4.3.3.

Anders dan [Z] betoogt, valt niet in te zien dat de datum van 15 september 2015 niet als fatale termijn zoals bedoeld in artikel 6:83 BW heeft te gelden. In de overeenkomst van 13 augustus 2015 is immers in artikel 4 bepaald dat de aandelen overgedragen dienen te worden op de ‘Leveringsdatum’ terwijl in de daarbij behorende bijlage A ‘definities’ dat begrip is omschreven als
‘15 september 2015 of een zodanige andere door Koper en Verkoper nader te overeen te komen datum waarop levering van de Aandelen zal plaatsvinden.’. [X] c.s. hebben niet gesteld en dit blijkt evenmin uit bijvoorbeeld de overgelegde e-mailcorrespondentie dat Robo met een andere datum van levering heeft ingestemd. Dat Robo ná 15 september 2015 [Z] één en andermaal in de gelegenheid heeft gesteld en haar daartoe heeft gesommeerd alsnog de aandelen in Krabberszand af te nemen, maakt dat niet anders.

4.3.4.

Uit het voorgaande volgt dat [Z] door op 15 september 2015 de aandelen in Krabberszand niet van Robo af te nemen, tekort is geschoten in de op haar dienaangaande rustende verplichtingen uit de koopovereenkomst van 13 augustus 2015.

4.4.

[Z] heeft aangevoerd dat een tekortkoming haar niet kan worden toegerekend, zodat zij niet in verzuim is geraakt. Dat verweer is echter alleen gebaseerd op de stelling dat zij voor financiering van de af te nemen aandelen afhankelijk was van derden, waarvan Robo op de hoogte was, aldus [Z] . In het licht van het niet opnemen van een financieringsvoorbehoud of een andere voorwaarde dienaangaande en het overeenkomen van een concrete leveringsdatum, heeft [Z] onvoldoende onderbouwd dat de tekortkoming haar niet kan worden toegerekend. Het enkele feit dat Robo ervan op de hoogte was dat [Z] voor de nakoming externe middelen diende aan te trekken, is daarvoor niet voldoende, te minder nu [Z] bij antwoord stelt
‘spijkerharde financieringstoezeggingen’te hebben gekregen, die
‘toch uiteindelijk - tegen alle verwachtingen in - niet doorgingen’. Dat Robo in haar verhouding tot [Z] daarvan het risico heeft te dragen, valt niet in te zien. Ook dit verweer van [Z] faalt.

4.5.

Uit het voorgaande volgt dat [Z] door het ongebruikt laten passeren van de leveringsdatum in verzuim is geraakt. Anders dan [X] c.s. betogen, leveren de op en na 28 juni 2016 gelegde conservatoire beslagen geen schuldeisersverzuim op aan de zijde van Robo en is [Z] ’s verzuim niet geëindigd. Die beslagen houden immers niet in dat Robo een voor de nakoming noodzakelijke medewerking weigert dan wel in haar eigen verbintenis jegens [Z] tekortschiet. Dit verweer houdt evenmin stand.

4.6.

Een en ander leidt ertoe dat Robo onveranderd aanspraak kan maken op uitvoering van de tussen haar en [Z] gesloten overeenkomst en de betreffende vordering van Robo jegens [Z] voor toewijzing gereed ligt, en zo ook de vordering om [Z] op straffe van verbeurte van een dwangsom te verplichten om mee te werken aan de levering van de aandelen in Krabberszand, opdat die aandelen haar eigendom worden. Anders dan [Z] meent, is die vordering, gelet op wat in de overeenkomst tussen partijen is bepaald, voldoende specifiek en concreet. Ter voorkoming van verdere (executie)problemen van partijen zal de rechtbank die veroordeling verder concretiseren als in het dictum weer te geven. De daaraan te verbinden termijn zal op veertien (kalender)dagen wordt gesteld, in plaats van de door Robo gestelde termijn van twee dagen. De dwangsomveroordeling zal worden gemaximeerd op na te melden wijze.

4.7.

De tevens gevorderde veroordeling van [Z] tot betaling van de overeengekomen koopprijs van € 1.875.000,00 is als niet afzonderlijk weersproken eveneens toewijsbaar. Robo heeft tevens de wettelijke handelsrente over dat bedrag gevorderd. Er is echter onvoldoende gesteld of gebleken om aan te nemen dat sprake is van een handelsovereenkomst in de zin van art. 6:119a BW, zodat de gevorderde handelsrente niet toewijsbaar is. In plaats daarvan zal de subsidiair gevorderde wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW worden toegewezen.

4.8.

Wat betreft de door Robo voorwaardelijk ingestelde vordering, zoals verwoord bij haar conclusie van repliek, geldt het volgende.

4.8.1.

Robo voert aan dat indien [Z] niet aan een veroordeling tot afname van de aandelen in Krabberszand en tot betaling van de koopsom ad € 1.875.000,00 uitvoering kan geven, zij gehouden is de door Robo geleden en nog te lijden schade, bestaande uit waardevermindering van die aandelen, te vergoeden, te stellen op € 1.051.306,00.

4.8.2.

De rechtbank vermag echter niet in te zien welk belang Robo heeft bij deze voorwaardelijke vordering. Voor de betaling van de koopsom wordt immers een direct executabele titel verkrijgen, welk bedrag de door haar gestelde schade overstijgt. Indien de koopsom niet verhaald kan worden, is zonder toelichting, die ontbreekt, niet te begrijpen dat een daarvoor in de plaats tredende schadevergoeding wel kan worden verhaald. Bij gebrek aan belang laat de rechtbank dit deel van de vordering van Robo dan ook onbesproken.

4.9.

Door Robo is voorts vergoeding gevorderd van buitengerechtelijke kosten, door haar gesteld op een bedrag van € 6.775,00. De omvang van die gevorderde vergoeding wordt beheerst door de Wet normering buitengerechtelijke incassokosten en het bijbehorende Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten. Zolang de gevraagde vergoeding onder de in artikel 2 van dat Besluit bedoelde staffel blijft, is niet van belang of en, zo ja, welke incassohandelingen zijn verricht en door wie. Met andere woorden: met de normering en maximering in genoemde regelgeving is geabstraheerd van de individuele incassohandelingen. Ingevolge artikel 2 van dat Besluit en de daarin opgenomen staffel bedraagt de vergoeding, gelet op de toewijsbaar gebleken hoofdsom ad € 1.875.000,00, in dit geval maximaal € 6.775,00. Dit bedrag is dan ook als redelijk in omvang voor toewijzing vatbaar.

4.10.

De door Robo gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad is door [Z] bestreden. De rechtbank komt dienaangaande een discretionaire bevoegdheid toe krachtens artikel 233 Rv. De maatstaf voor het uitvoerbaar bij voorraad verklaren van een vonnis is of het belang van degene die de veroordeling verkrijgt, zwaarder weegt dan het belang van de wederpartij bij behoud van de bestaande toestand tot op het rechtsmiddel is beslist (HR 29 november 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2215). De kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel dient daarbij in de regel buiten beschouwing te blijven. Met stukken onderbouwde argumenten om een zwaarwegend belang tegen uitvoerbaarheid bij voorraadverklaring aan te nemen, heeft [Z] echter niet aangevoerd. Het argument dat sprake is van een restitutierisico aangaande Robo is immers van onderbouwing verstoken gebleven. Wat [Z] daarover heeft aangevoerd, ziet op Krabberszand en niet op Robo. Daar staat tegenover dat het belang van Robo, nu het gaat om een veroordeling tot nakoming waaronder tot betaling van een geldsom, in beginsel reeds is gegeven (HR 27 februari 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2602 en HR 17 maart 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5169). De rechtbank zal daarom het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaren.

jegens [Y] en [X]

4.11.

Robo heeft haar vordering jegens [Y] en [X] , zoals overwogen, gebaseerd op onrechtmatige daad wegens bestuurdersaansprakelijkheid.

4.11.1.

Volgens Robo kan hen als direct en indirect bestuurders een persoonlijk ernstig verwijt worden gemaakt, omdat zij wisten althans behoorden te weten bij het sluiten van de overeenkomst van 13 augustus 2015 dat de door hen bestuurde [Z] niet in staat was de verplichtingen uit die overeenkomst na te komen en geen verhaal zou bieden. [Y] had daarnaast een bijzondere zorgplicht tegenover haar, aldus Robo, omdat zij als bestuurder van [Z] intensief betrokken was bij de koopovereenkomst. Zij had erop moeten toezien dat de overeenkomst jegens Robo zou worden nagekomen, dan wel [Z] moeten beletten de overeenkomst aan te gaan.

4.11.2.

[Y] en [X] hebben betwist dat hen een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt. Zij stellen daartoe dat Robo wist dat [Z] afhankelijk was van externe financiering en dat zij Robo nimmer toezeggingen dienaangaande hebben gedaan.

4.11.3.

Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad is bestuurdersaansprakelijkheid zoals door Robo gesteld, alleen aan de orde indien de bestuurder een voldoende ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in artikel 2:9 BW. Daarvan is onder meer sprake indien een bestuurder heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt, terwijl hij bij het aangaan van de verbintenis(sen) wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade (HR 6 oktober 1989, ECLI:NL:HR:1989:AB9521 (Beklamel) en HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758 (Ontvanger/Roelofsen)).

4.11.4.

De rechtbank stelt voorop dat Robo op 13 augustus 2015, de dag dat de koopovereenkomst is ondertekend, mocht vertrouwen op een vlotte afwikkeling daarvan. De levering van de aandelen was immers voorzien op 15 september 2015 en dienaangaande gold, zoals hiervoor is overwogen, geen financieringsvoorbehoud of andere voorwaarde van dergelijke strekking. Het staat echter vast dat [Z] op 15 september 2015 en ook daarna niet in staat was om de koopprijs voor de aandelen van € 1.875.000,00 uit eigen middelen te voldoen. Naar [Y] en [X] erkennen, waren zij daarvan op de hoogte, zoals zij ook wisten dat de koopprijs alleen zou kunnen worden betaald als de externe financiering zou slagen. Het had daarom op de weg van [Y] en van [X] gelegen om zich ervan te vergewissen dat de externe gelden daadwerkelijk en tijdig beschikbaar zouden komen, alvorens [Z] de koopovereenkomst 13 augustus 2015 zou ondertekenen. [X] c.s. hebben naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende uitgewerkt en onvoldoende stukken ter onderbouwing daarvan overgelegd, op basis waarvan zij mochten menen dat het beschikbaar komen van externe financiering zeker was. Gelet op die stand van zaken hadden [Y] en [X] dan ook af moeten zien van de overeenkomst tussen [Z] en Robo, dan wel eventueel een concreet financieringsvoorbehoud in de overeenkomst van 13 augustus 2015 moeten laten opnemen. Dat hebben [Y] en [X] echter niet gedaan. Gesteld noch gebleken is dat zij Robo ten tijde van het sluiten van de overeenkomst ervan op de hoogte hebben gesteld dat de externe financiering feitelijk nog niet beschikbaar was en dat er nog een mogelijkheid bestond - hoe onwaarschijnlijk in de visie van [X] c.s. ook - dat de verkrijging van externe gelden zou mislukken, althans substantiële vertraging zou oplopen, zodat zij Robo de mogelijkheid hebben ontnomen om haar besluit om de overeenkomst aan te gaan en de voorwaarden waaronder, te heroverwegen, dan wel ter zake zekerheden te bedingen. Uit de hiervoor onder 4.3.2. bedoeld e-mailbericht d.d. 29 juli 2015 van [A] blijkt immers dat Robo
‘dealzekerheid’wilde verkrijgen. Van dit een en ander kan [Y] en [X] een ernstig verwijt worden gemaakt, zodat in die zin aan het eerste vereiste van bovengenoemde Beklamel-norm is voldaan.

4.11.5.

Het tweede vereiste van de Beklamel-norm is dat [Y] en [X] bij het aangaan van de overeenkomst wisten of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat [Z] bij niet nakoming geen verhaal zou bieden voor de als gevolg van de niet nakoming ontstane schade. Dat heeft Robo niet anders onderbouwd dan met een verwijzing naar de publicatiestukken 2014 waaruit blijkt dat [Z] ultimo 2014 een negatief eigen vermogen had van € 1.267.080,00. Wat daarvan ook zij, van belang is dat de publicatiestukken geen aanwijzing inhouden dat het voortbestaan van de onderneming onzeker is dan wel dat een duurzame voorzetting van de bedrijfsuitoefening onmogelijk is, terwijl gesteld noch gebleken is dat een verwerving van de aandelen in Krabberszand en een daarna volgende realisatie van het hotel/appartementencomplex op de aan Krabberszand toebehorende gronden niet profijtelijk zou kunnen zijn. Daarbij is van belang dat uit de door Robo overgelegde beslagstukken blijkt dat [Z] eigenaar is van meerdere onroerende zaken, terwijl in de publicatiestukken is vermeld dat deze in de jaarrekening zijn gewaardeerd tegen historische kostprijs, vermeerderd met de aan de aankoop verbonden kosten, zodat zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet kan worden uitgesloten dat de aan [Z] toebehorende percelen grond en onroerende zaken in werkelijkheid meer waard zijn dan in de jaarstukken is vermeld. Tegen die achtergrond acht de rechtbank niet aannemelijk dat [Z] op of omstreeks 13 augustus 2015 een punt had bereikt waarop [Y] en [X] niet meer mochten uitgaan van een voortzetting van de bedrijfsvoering van [Z] en dat het aangaan van de overeenkomst van 13 augustus 2015 slechts tot een toename van schulden zou leiden en Robo niet zou kunnen worden voldaan.

4.12.

Nu de door Robo aangevoerde feiten en omstandigheden onvoldoende zijn om te concluderen dat [Y] en [X] op het moment van het sluiten van de overeenkomst tussen [Z] en Robo wisten of redelijkerwijze behoorden te begrijpen dat de [Z] geen verhaal zou bieden, indien [Z] niet aan haar verplichtingen zou voldoen, is van onrechtmatig handelen in de zin van schending van de Beklamel-norm geen sprake. De omstandigheid dat hen wel een verwijt treft als hiervoor onder 4.11.4. overwogen, is onvoldoende. Naar het oordeel van de rechtbank is daarmee niet aan de voorwaarden voor bestuurdersaansprakelijkheid voldaan, zoals hiervoor vermeld. Dit betekent dat de vordering voor zover tegen [Y] en [X] gericht niet toewijsbaar is, ook niet - bij de huidige stand van zaken - in de voorwaardelijke vorm dat zij tot vergoeding van schade zijn gehouden indien [Z] geen gevolg geeft of kan geven aan een veroordeling tot nakoming als hiervoor weergegeven.

4.13.

Aangezien de tegen [Y] en [X] gerichte vorderingen zullen worden afgewezen, komt de rechtbank niet toe aan een bespreking van de door Robo gevorderde hoofdelijkheid.

4.14.

Robo enerzijds en [X] c.s. anderzijds hebben geen feiten of omstandigheden te bewijzen aangeboden, die tot een andere beoordeling van het geschil kunnen leiden. Voor bewijslevering is daarom geen plaats.

4.15.

Wat betreft de proceskosten geldt het volgende.

4.15.1.

[Y] noch [X] heeft gesteld dat zij/hij meer of andere kosten heeft moeten maken dan al door [Z] gemaakt. De door Robo te dragen kosten van [Y] en [X] zullen dan ook op nihil worden gesteld.

4.15.2.

[Z] zal worden veroordeeld in de aan de zijde van Robo gevallen kosten, de beslagkosten daaronder begrepen doch alleen voor zover deze zien op de ten laste van [Z] gelegde conservatoir beslagen. Indien en voor zover Robo meer beslagkosten heeft gemaakt, blijven die voor haar rekening en risico. De beslagkosten kunnen worden becijferd op € 899,35 (€ 619,00 aan vastrecht + € 214,52 (beslagstuk 15) + € 65,83 (beslagstuk 32)). Voor het beslagrekest zal hierna 1 punt worden toegekend.

4.15.3.

Gelet op het uit de stukken blijkend belang van de conventie zal de rechtbank voor salaris advocaat uitgaan van tarief VIII (€ 3.211,00 per punt).

4.15.4.

Aldus worden de kosten aan de zijde van Robo begroot op € 87,33 aan explootkosten, € 3.284,00 aan vastrecht, € 9.633,00 aan salaris advocaat (3,0 punten × tarief € 3.211,00) en € 899,35 aan beslagkosten, totaal € 13.903,68, nog te vermeerderen met een bedrag aan nakosten zoals hierna te melden.

4.16.

Wat partijen voor het overige hebben aangevoerd, behoeft gelet op het voorgaande geen afzonderlijke bespreking.

in reconventie

4.17.

[X] c.s. hebben gesteld dat Robo onrechtmatig heeft gehandeld door ten laste van hen conservatoir beslag te doen leggen, terwijl zij geen vordering op hen heeft. Het beslag heeft haar bedrijfsvoering ernstig beperkt. Deze beslagen dienen te worden opgeheven, aldus [X] c.s., en de schade die zij dientengevolge hebben geleden en nog lijden, wensen [X] c.s. vergoed te zien.

Robo betwist dat de beslagen onrechtmatig waren. Haar vordering was gegrond. Zij betwist voorts dat [X] c.s. dienaangaande schade hebben geleden.

4.18.

De rechtbank overweegt dat op de beslaglegger een risicoaansprakelijkheid rust voor de gevolgen van het door hem gelegde beslag indien de vordering waarvoor beslag is gelegd geheel ongegrond is. Indien de vordering ter verzekering waarvan beslag is gelegd slechts gedeeltelijk wordt toegewezen, heeft dit niet tot gevolg dat het beslag ten onrechte is gelegd. De vraag of een beslaglegger aansprakelijk is voor de gevolgen van een beslag omdat het beslag is gelegd voor een te hoog bedrag, lichtvaardig is gelegd of onnodig is gehandhaafd, moet worden beantwoord aan de hand van de criteria die gelden voor misbruik van recht (HR 11 april 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF2841, bevestigd in HR 13 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3308).

4.19.

Uit wat in conventie is geoordeeld, vloeit voort dat de ten laste van [Z] gelegde conservatoire beslagen niet zonder grond zijn gelegd. Er is daardoor geen reden om die beslagen voor onrechtmatig te houden. De daarop steunende vorderingen tot verklaring voor recht, opheffing en vergoeding van schade, voor zover deze zien op [Z] , houden dan ook geen stand.

4.20.

De rechtbank concludeert dat uit wat is geoordeeld in conventie volgt dat de door Robo ten laste van [Y] en [X] gelegde conservatoire beslagen geen grond hadden en daardoor onrechtmatig zijn gelegd. De daarop steunende gevorderde verklaring voor recht en de vordering tot opheffing van die beslagen zijn dan ook toewijsbaar als hierna te melden.

4.21.

[Y] en [X] vorderen voorts veroordeling tot betaling van schade nader op te maken bij staat.

4.21.1.

[Y] en [X] hebben daartoe bij eis in reconventie enkel aangevoerd dat de beslagen de mogelijkheden voor hen om financiering aan te trekken ernstig hebben beperkt, zonder die stelling nader te onderbouwen of met stukken te staven. Na specifiek verweer van Robo bij antwoord, hebben zij bij repliek niet meer aangevoerd dan dat de beslagen ‘wel degelijk de bedrijfsvoering in de weg zitten’ en dat ‘het geen betoog behoeft dat dergelijke veelomvattende en verstrekkende beslagen een geheel verlammende werking hebben’. Dienaangaande hebben zij geen stukken ingebracht waaruit dat gestelde effect, of welk effect dan ook, van de te hunner laste gelegde beslagen kan blijken.

4.21.2.

Voor een veroordeling tot vergoeding van schadevergoeding nader op te maken bij staat is voldoende dat de mogelijkheid dat schade is of zal worden geleden aannemelijk is gemaakt. In dit geval gaat het bij [Y] om beslag op de door haar gehouden aandelen in elf vennootschappen en bij [X] gaat het om beslag op zijn woonhuis en op de door hem gehouden certificaten van aandelen in [Y] . Voor zover uit de stellingen van [Y] en [X] kan worden afgeleid dat zij met ‘verlammende werking’ een beperking van hun financieringsmogelijkheden als gevolg van deze op of omstreeks 28 juni 2016 gelegde beslagen bedoelen, moet worden vastgesteld dat zulks uit niets blijkt. Daarentegen blijkt uit de stukken genoegzaam dat [X] c.s. al vanaf augustus 2015 grote moeite hadden om externe financiering te verkrijgen en dat de in december 2015 door de vennootschap Ana Balat Capital Management ltd afgegeven ‘term sheet’ voor een financiering van € 29 miljoen daarin kennelijk geen verandering heeft gebracht. Dat er mogelijk schade is of wordt geleden als gesteld, is daardoor van iedere onderbouwing verstoken gebleven, zodat de rechtbank niet de voor verwijzing naar de schadestaatprocedure vereiste mate van aannemelijkheid van het bestaan van schade aanwezig acht. In zoverre is de vordering van [Y] en [X] niet toewijsbaar.

4.22.

[X] c.s. enerzijds en Robo anderzijds hebben geen feiten of omstandigheden te bewijzen aangeboden, die tot een andere beoordeling van het geschil kunnen leiden. Voor bewijslevering is daarom geen plaats.

4.23.

Wat betreft de proceskosten geldt het volgende.

4.23.1.

[Y] noch [X] heeft gesteld dat zij/hij meer of andere kosten heeft moeten maken dan al door [Z] in reconventie gemaakt. De door Robo te dragen kosten van [Y] en [X] zullen dan ook op nihil worden gesteld.

4.23.2.

[Z] zal worden verwezen in de aan de zijde van Robo gevallen kosten. Gelet op de onbepaalde waarde van de reconventie zal de rechtbank voor salaris advocaat uitgaan van tarief II (€ 452,00 per punt). Aldus worden de kosten aan de zijde van Robo begroot op € 452,00 aan salaris advocaat (2,0 punten × 0,5 × tarief € 452,00).

4.24.

Wat partijen voor het overige hebben aangevoerd, behoeft gelet op het voorgaande geen afzonderlijke bespreking.

5.De beslissing

De rechtbank:

in conventie

5.1.

veroordeelt [Z] tot nakoming van de verplichtingen uit hoofde van de koopovereenkomst, in die zin dat [Z] geboden wordt de aandelen in de besloten vennootschap Ontwikkelingsmaatschappij Krabberszand B.V. van Robo af te nemen en

volledige medewerking te verlenen aan het notariële transport en alle daartoe noodzakelijke besluiten te nemen en/of noodzakelijke machtigingen te verlenen, welk transport binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis dient plaats te vinden, onder bepaling dat [Z] een dwangsom verbeurt van € 1.000,00 per dag, met een maximum van € 250.000,00, indien [Z] niet binnen de hiervoor gestelde termijn aan deze veroordeling voldoet;

5.2.

veroordeelt [Z] in verband met de veroordeling sub 5.1. tot betaling aan Robo van € 1.875.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente zoals bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 15 september 2015 tot aan de dag der algehele voldoening;

5.3.

veroordeelt [Z] tot betaling aan Robo van € 6.775,00 aan vergoeding voor buitengerechtelijke kosten;

5.4.

veroordeelt [Z] in de beslag- en proceskosten, aan de zijde van Robo tot op heden begroot op € 13.903,68;

5.5.

veroordeelt [Z] in de na dit vonnis ontstane kosten aan de zijde van Robo begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen - onder de voorwaarde dat [Z] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden - met € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van het vonnis;

5.6.

veroordeelt Robo in de proceskosten, aan de zijde van [Y] en [X] tot op heden begroot op nihil;

5.7.

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;

5.8.

wijst af wat meer of anders is gevorderd;

in reconventie

5.9.

wijst af de vordering van [Z] ;

5.10.

verklaart voor recht dat Robo door het doen leggen en het handhaven van conservatoire beslagen ten laste van [Y] en [X] onrechtmatig heeft gehandeld;

5.11.

veroordeelt Robo om binnen vijf dagen na betekening van dit vonnis de door haar ten laste van [Y] en [X] gelegde beslagen op te (doen) heffen;

5.12.

veroordeelt Robo om aan [Y] en [X] een dwangsom te betalen van € 1.000,00 voor iedere dag dat zij niet aan de in 5.11. uitgesproken hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van € 1.000.000,00 is bereikt, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der verbeurte van de dwangsom tot de dag der algehele voldoening;

5.13.

veroordeelt [Z] in de proceskosten, aan de zijde van Robo tot op heden begroot op € 452,00;

5.14.

veroordeelt Robo in de proceskosten, aan de zijde van [Y] en [X] tot op heden begroot op nihil;

5.15.

verklaart de beslissingen onder 5.11. tot en met 5.14. vonnis uitvoerbaar bij voorraad;

5.16.

wijst af wat meer of anders is gevorderd.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.H.S. Lebens - de Mug, mr. W.F. Boele en mr. F.E.J. Goffin en in het openbaar uitgesproken op 19 april 2017.

Veroordeling tot betaling van koopprijs van aandelen zonder opschortende voorwaarden; bestuurdersaansprakelijkheid en onrechtmatige daad

Uitspraak

RECHTBANK OVERIJSSEL

1.[X] ,

1.De procedure

2.De feiten

3.Het geschil

in conventie

4.De beoordeling

in conventie

5.De beslissing