ECLI:NL:RBOBR:2023:4133

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK OOST-BRABANT

Civiel Recht

Zittingsplaats 's-Hertogenbosch

zaaknummer / rolnummer: C/01/381077 / HA ZA 22-208

Vonnis van 19 juli 2023

in de zaak van

[eiseres],

wonende te [woonplaats] ,

eiseres,

advocaat mr. P.J.L. Tacx te Someren,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

gedaagde,

advocaat mr. M.D. Meerkerk-van den Boogaard te Rotterdam.

Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagde] genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het proces-verbaal van de mondelinge uitspraak van 7 februari 2023 (hierna: het tussenvonnis), met de daarin genoemde processtukken,
het proces-verbaal van het getuigenverhoor, gehouden op 7 februari 2023,
het verzoek van [eiseres] van 21 februari 2023 om een getuige-deskundige te horen en de afwijzing van dit verzoek door de rechtbank,
de conclusie na enquête van [eiseres] , met producties 16 en 17,
de conclusie na enquête van [gedaagde] ,
de antwoordconclusie na enquête van [eiseres] ,
de antwoordconclusie na enquête van [gedaagde] .

1.2.

Ten slotte is bepaald dat een vonnis zal worden uitgesproken.

2.De verdere beoordeling

2.1.

Tijdens de mondelinge behandeling op 7 februari 2023 heeft de rechtbank mondeling tussenvonnis gewezen dat is vastgelegd in een proces-verbaal. De rechtbank blijft bij hetgeen zij in dit tussenvonnis heeft overwogen.

2.2.

De rechtbank herhaalt het belangrijkste verwijt in de zaak: [gedaagde] heeft het echtpaar [eiseres en echtgenoot] , zo stelt [eiseres] , niet aantoonbaar geïnformeerd over en gewaarschuwd voor het risico van onverzekerdheid bij overlijden en de financiële gevolgen daarvan (artikel 7:401 en 6:74 BW). [gedaagde] had hen moeten weerhouden van het laten ontstaan van dit risico of had hen daar nadrukkelijk op moeten wijzen, en zij had moeten toezien dat de bestaande overlijdensdekkingen niet eindigden voordat een nieuwe overlijdensrisicoverzekering was afgesloten, zo stelt [eiseres] .

2.3.

De rechtbank behandelt hieronder de thema’s waar partijen aandacht voor hebben gevraagd:

de verzwaarde motiveringsplicht van [gedaagde] en de vraag of [gedaagde] hieraan heeft voldaan
tekortkoming of niet; bewijswaardering
causaal verband
overige standpunten van [eiseres] (onrechtmatige daad; oneerlijke handelspraktijk)
kosten.

[gedaagde] heeft voldaan aan haar verzwaarde motiveringsplicht

2.4.

In het tussenvonnis is overwogen dat op [eiseres] de stelplicht en bewijslast rust van feiten en omstandigheden die haar stelling dat [gedaagde] is tekortgeschoten in de nakoming van haar zorgplicht, kunnen dragen. Zij is immers degene die zich beroept op het rechtsgevolg van die tekortkoming, door schadevergoeding te vorderen (artikel 6:74 BW en 150 Rv). Wel rust op [gedaagde] een verzwaarde motiveringsplicht, zo heeft de rechtbank beslist. [gedaagde] moet voldoende feitelijke gegevens verstrekken ter motivering van haar betwisting van de door [eiseres] gestelde tekortkoming, om aan [eiseres] aanknopingspunten voor eventuele bewijslevering te verschaffen.

2.5.

De rechtbank gaat hier nader op in omdat partijen hierover, na het tussenvonnis, verder uitvoerig over hebben gedebatteerd.

2.6.

De rechtbank benadrukt dat het, anders dan [eiseres] betoogt, niet zo is dat de adviseur zonder meer ongelijk krijgt als de adviseur onvoldoende gegevens schriftelijk vastlegt. Wel is het zo dat [gedaagde] mogelijk niet aan haar verzwaarde motiveringsplicht kan voldoen, als zij onvoldoende gegevens schriftelijk vastlegt en bijvoorbeeld geen aantekeningen bijhoudt en bewaart van hetgeen zij in het kader van haar voorlichtingsplicht met haar cliënten bespreekt. Dat komt dan voor haar risico (Hoge Raad 19 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:288, ro. 3.4.3 en 3.5.4). Maar het is ook mogelijk dat [gedaagde] in zo’n geval alsnog wel aan haar verzwaarde motiveringsplicht voldoet doordat zij een duidelijke mondelinge toelichting geeft.

2.7.

In dit geval heeft [gedaagde] inderdaad onvoldoende gegevens tijdig schriftelijk vastgelegd, maar in de conclusie van antwoord en tijdens de mondelinge behandeling heeft (de heer [naam 1] namens) [gedaagde] uitvoerig verteld over de periode vanaf het moment dat het echtpaar [eiseres en echtgenoot] haar hulp inschakelde tot het moment dat zij aansprakelijk werd gesteld, een ruime maand nadat de heer [echtgenoot eiseres] overleed. [gedaagde] heeft daarbij concreet uitgelegd wat er is gebeurd, welke contactmomenten er waren en wat er op die momenten is besproken. [gedaagde] heeft ook relevante producties in het geding gebracht. [gedaagde] heeft ook verteld over de concrete contacten, nog vóór de opzegging van de oude overlijdensrisicoverzekering, waarin zij, [echtgenoot eiseres] en [eiseres] volgens haar hebben gesproken over het financieel plan, de oude en nieuwe overlijdensrisicoverzekeringen en de mogelijkheid om te wachten totdat de nieuwe overlijdensrisicoverzekering rond zou zijn. De conclusie is dat [gedaagde] voldoende feitelijke gegevens heeft verstrekt en daarmee heeft voldaan aan haar verzwaarde motiveringsplicht (zie 1.5 van het tussenvonnis).

2.8.

De rechtbank merkt nog op dat [eiseres] zich beroept op een uitspraak van het KiFiD (7 juni 2022, 2022-0474, 3.8), waarin kort gezegd staat dat de adviseur ongelijk krijgt als de adviseur onvoldoende gegevens schriftelijk vastlegt:

In het onderhavige geval betekent deze verzwaarde motiveringsplicht dat de adviseur, voor zover hij de stelling dat er sprake is van niet passend advies betwist en dat hij de consumenten niet heeft geïnformeerd, ter motivering van deze betwisting voldoende feitelijke gegevens dient te verstrekken ten einde de consumenten aanknopingspunten te verschaffen voor eventuele bewijslevering. In dat kader heeft de adviseur geen nadere feitelijke gegevens, zoals onder meer het schriftelijk advies, aantekeningen uit het dossier en gespreksverslagen, verstrekt. De informatie en advisering tijdens het adviestraject is niet reproduceerbaar gebleken. Naar het oordeel van de commissie heeft de adviseur daarmee niet voldaan aan zijn verzwaarde motiveringsplicht – de consumenten zijn immers geen aanknopingspunten geboden voor hun bewijslevering. (…)

2.9.

De rechtbank vindt deze uitspraak niet relevant, omdat in die zaak, zo begrijpt de rechtbank, een duidelijke mondelinge verklaring met concrete gegevens niet voor handen was en omdat het KiFiD niets zegt over de mogelijkheid om getuigen te horen. Die mogelijkheid is in een procedure bij de rechtbank belangrijk en in de zaak van [gedaagde] en [eiseres] is een duidelijke mondelinge verklaring van de adviseur wel voor handen. De rechtbank volgt de voormelde regel van de Hoge Raad (19 februari 2016). Het is naar het oordeel van de rechtbank, langs deze lijnen, beter zaken in deze categorie te behandelen op basis van waarheidsvinding en getuigenbewijs. Dat past ook in de ontwikkeling van het burgerlijk procesrecht in de richting van meer waarheidsvinding.

2.10.

[eiseres] heeft vervolgens de gelegenheid gekregen bewijs te leveren van wat wel en niet gezegd is in de gesprekken van 6 maart 2021 en 27 maart 2021, en andere relevante contacten tussen partijen in die periode en daarna, waardoor [gedaagde] tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst of onrechtmatig heeft gehandeld. Daartoe zijn [eiseres] , de heer [naam 1] en de heer [naam 2] als getuigen gehoord.

Bewijswaardering: [gedaagde] is wel tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst wat betreft de schriftelijke vastlegging, maar niet wat betreft de voorlichting en advisering

2.11.

Dit thema is de kern van de zaak.

2.12.

De rechtbank past de volgende maatstaf toe.

Op grond van artikel 7:401 BW moet een financieel adviseur of hypotheekadviseur bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht nemen. Hij is aansprakelijk voor de negatieve gevolgen van zijn advies als een ‘redelijk handelend en redelijk bekwaam’ adviseur dat advies niet zou hebben gegeven. Bij het oversluiten of het omzetten van een hypotheek(vorm) houdt deze zorgplicht van de hypotheekadviseur in dat de adviseur moet onderzoeken of dit oversluiten of omzetten wel in het belang is van de consument/cliënt en de consument/cliënt moet informeren over en waarschuwen voor risico’s die de consument/cliënt bij de besluitvorming wil en moet betrekken. Onder omstandigheden, als die risico’s ernstig en reëel zijn, moet de adviseur een voorgenomen transactie ontraden. De adviseur moet een schriftelijk dossier bijhouden met documentatie over de adviezen en mededelingen aan de consument/cliënt.

2.13.

[eiseres] heeft naar het oordeel van de rechtbank gelijk dat [gedaagde] te weinig gegevens tijdig schriftelijk heeft vastgelegd. [gedaagde] had in het bijzonder tijdig schriftelijk moeten vastleggen – op voor het echtpaar [eiseres en echtgenoot] kenbare wijze – wat voor afspraken zij met het echtpaar [eiseres en echtgenoot] maakte en wat voor adviezen zij gaf over de belangrijke punten, zoals het risico dat er geen dekking zou zijn als de oude verzekering zou worden opgezegd vóórdat de nieuwe verzekering rond was (zie de stukken van de AFM, conclusie na enquête [eiseres] , nr. 11). Een en ander blijkt al uit de feiten, waar partijen het over eens zijn: [gedaagde] heeft deze punten niet tijdig schriftelijk vastgelegd op voor het echtpaar [eiseres en echtgenoot] kenbare wijze. Zij had dat wel moeten doen. Dit is een tekortkoming.

2.14.

De rechtbank moet vervolgens de vraag beantwoorden of [gedaagde] het echtpaar [eiseres en echtgenoot] onder de omstandigheden – mondeling, in gesprekken – voldoende heeft geïnformeerd over en gewaarschuwd voor risico’s, in het bijzonder het risico van overlijden nádat de oude overlijdensrisicoverzekering was opgezegd en vóórdat de nieuwe overlijdensrisicoverzekering zou ingaan. Zo ja, dan heeft [gedaagde] de zorg van een goed opdrachtnemer in acht genomen.

2.15.

De rechtbank is op basis van de verklaringen van de getuigen van oordeel dat [gedaagde] zich mondeling, in de gesprekken, goed van haar taak heeft gekweten en voldoende heeft geïnformeerd/gewaarschuwd en dat het echtpaar [eiseres en echtgenoot] goed op de hoogte was. Dit betekent dat [eiseres] niet is geslaagd in het opgedragen bewijs. De rechtbank besteedt hierna aandacht aan enkele componenten van de bewijswaardering:

de verklaring van de getuige [naam 1] (en het Adviesrapport)
de verklaring van de getuige [eiseres]
de aard van het belangrijke punt hier (namelijk: eenvoudig te begrijpen).

2.16.

De rechtbank merkt wat betreft de bewijswaardering, in algemene zin, op dat de verklaring van de getuige [naam 1] betrouwbaar en geloofwaardig was. Deze getuige sprak vrijuit en duidelijk. Zijn voorkomen en gedrag tijdens zijn verklaring bevestigen zijn intentie naar waarheid te verklaren. Hij beschreef op duidelijke en geloofwaardige wijze talrijke relevante concrete feiten, met een gedetailleerde kennis van de situatie. Zo was de waarneming van de rechtbank tijdens het getuigenverhoor en dit legt veel gewicht in de schaal bij de bewijswaardering. Daar komt bij dat de verklaring van de getuige [naam 1] op enkele punten wordt ondersteund door de getuigenverklaring van zijn zoon [naam 2] (namelijk wat betreft het gesprek waar [naam 2] bij aanwezig was).

2.17.

De rechtbank zoomt in op enkele passages uit de getuigenverklaring van
[naam 1] :

“Het klopt dat wij als adviseur op de hoogte worden gehouden van de voortgang bij de verzekeraar en de medische onderzoeken, en dat nationale Nederlanden ons in maart en april daarover heeft geï[n]formeerd. Ik was dus op de hoogte van de stand van zaken. Dhr [echtgenoot eiseres] heeft een formulier ingevuld voor medische gegevens, de familie was dus ook op de hoogte van de stand van zaken van het medisch onderzoek. De drang om de lagere maandlasten te regelen was groot bij de familie. Ik heb niet gezegd: doe het niet, stel uit de afspraak bij de notaris. Wie ben ik om dat te zeggen? De familie had een duidelijke wens om het plan uit te voeren. We hebben tijdens het gesprek van 27 maart 2021 het meest gesproken over de risico’s van overlijden, als er geen dekking zou zijn. Ik denk dat de familie heeft gedacht dat dat risico bij een man van 44 jaar erg klein was.”

“Het klopt dat ik niet schriftelijk richting de familie heb bevestigd dat het verstandig kon zijn de afspraak bij de notaris van 20 april 2021 uit te stellen of te wachten totdat de dekking was geregeld. Zoals gezegd is dat wel aan de orde gekomen tijdens het gesprek van 27 maart 2021, en ik vind dat het ook blijkt uit de e-mails enzovoort, waar de boodschap in staat. ik heb dit ook met de heer [echtgenoot eiseres] besproken tijdens het al genoemde telefoongesprek van 12 april 2021, en toen was de uitkomst dat we de afspraak bij de notaris van 20 april 2021 zouden laten doorgaan en dus het plan zouden uitvoeren.”

“Het klopt dat ik tijdens het gesprek van 27 maart 2021 tegen de familie heb gezegd: we hebben tijd tot 17 juli 2021, we kunnen wachten tot dat de overlijdensrisicoverzekeringen rond zijn. Die punten staan ook in de offerte, en we hebben de offerte doorgenomen. Waarom zou ik haast hebben? Maar de familie wilde heel graag zo spoedig mogelijk alles rond hebben.”

“Hij
[de heer [echtgenoot eiseres] , rechtbank]vertelde dat het een stuk beter zou gaan met zijn gezondheid als hij af zou zijn van alle spanningen en ellende van de bestaande financiële situatie. Hij vertelde ook: als de verzekering op dit moment niet lukt, dan proberen we het nog een keer over een paar jaar. Hij vertelde dat hij zich een stuk beter zou voelen als de nieuwe hypotheek rond zou zijn en dat hij dan ging werken aan zijn conditie.”

“Er was op dat moment geen discussie over het beëindigen van de oude overlijdensrisicoverzekering, want dat was zoals gezegd onderdeel van het plan. Bij ons is het normaal gesproken altijd zo dat de nieuwe overlijdensrisicoverzekering rond is voordat de oude verzekering wordt beëindigd. Het is ook meestal zo dat klanten zo ongeveer altijd meteen worden geaccepteerd. In dit geval liep dat laatste punt anders. Het belangrijke thema in het gesprek op 27 maart 2021 was dat de uitvoering van dit plan hoe dan ook doorging, wat de beslissing van de nieuwe verzekeraar ook zou zijn. Dat wilde de familie. De familie dacht waarschijnlijk, en ik wat minder in die tijd, dat het buitengewoon onwaarschijnlijk is dat een persoon van 44 jaar komt te overlijden. Dat is ook verschrikkelijk.”

In deze passages verklaart de getuige over het cruciale punt in de zaak, namelijk de vraag of [gedaagde] het echtpaar [eiseres en echtgenoot] naar behoren heeft geïnformeerd en geadviseerd over het risico van de opzegging van de oude verzekering. De rechtbank slaat acht op deze en soortgelijke passages en ook op de houding en het voorkomen van de getuige tijdens de verklaring. Deze aspecten, bij elkaar opgeteld, maken de verklaring van de getuige geloofwaardig, betrouwbaar en overtuigend.

Dat geldt ook om een tweede reden. [gedaagde] heeft in het Adviesrapport (productie 9 bij dagvaarding) genoteerd
‘Na overleg alsnog besloten om een nieuwe overlijdensrisicoverzekering aan te vragen op beide levens met verzekerd bedrag van € 250.000,- gelijkblijvend en looptijd 25 jaar.’Ook als dit rapport niet aan het echtpaar [eiseres en echtgenoot] is verstrekt, zoals [eiseres] stelt, levert het rapport wel een aanwijzing op dat [gedaagde] wel heeft geadviseerd over een overlijdensrisicoverzekering, omdat [gedaagde] dit in het rapport op of omstreeks de relevante periode schriftelijk heeft vastgelegd.

De rechtbank slaat ook acht op de relevante passage in de getuigenverklaring van [naam 2] , die steun biedt voor de getuigenverklaring van [naam 1] :

“Wat ik tijdens het gesprek vanaf de zijlijn heb meegekregen is dat de familie een grote lastenbesparing zou gaan realiseren en dat het belangrijk was om een goede overlijdensrisicoverzekering te hebben. Daarom heb ik de aanvraag meteen tijdens het gesprek verwerkt, zoals gezegd, omdat ik snel ben in de computer en de nodige zaken in het systeem kan uitzoeken. Ik heb tijdens het gesprek meegekregen dat er gezondheidsverklaringen zouden gaan aankomen die moesten worden ingevuld. Ik heb ook tijdens het gesprek meegekregen dat de medische acceptatie wellicht iets langer op zich zou kunnen laten wachten. Afhankelijk van de antwoorden op de gezondheidsverklaring gaat de verzekeraar er naar kijken. De nieuwe verzekering is er dan niet meteen. Dat heb ik meegekregen tijdens het gesprek.”

2.18.

Tegenover deze getuigenverklaringen staat de getuigenverklaring van [eiseres] . [eiseres] heeft in het getuigenverhoor niet stellig en ondubbelzinnig gezegd dat het relevante risico – dus de risico’s van onverzekerdheid bij overlijden, een periode zonder dekking of het missen van een uitkering als één van beide zou overlijden voordat de nieuwe verzekering hen heeft geaccepteerd – niet aan de orde is geweest; zij benoemt alleen dat zij zich dat niet kan herinneren. De verklaring van [eiseres] is niet sterk. Zij wilde, zo gelooft de rechtbank, graag naar waarheid verklaren en zij heeft dat ook gedaan, maar haar verklaring was op belangrijke punten weifelend, onzeker, terughoudend en vaag. Zo gebruikte zij meermalen bewoordingen als “niet dat ik weet”, “niet dat ik mij kan herinneren”, “niet terwijl ik daarbij aanwezig was”, “het is bij mij niet aangekomen” of woorden van die strekking.

2.19.

Daar komt nog bij dat [eiseres] partijgetuige is in de zin van de wet (artikel 164 lid 2 Rv). Wellicht is er bij de bewijswaardering ruimte om onduidelijkheid in het nadeel van de adviseur ( [gedaagde] ) te laten meewegen, maar dergelijke onduidelijkheid is in dit geval niet aan de orde.

2.20.

De rechtbank neemt bij de bewijswaardering en de beoordeling van de zorgplicht verder in aanmerking dat het hier niet draait om een ingewikkeld punt. Het punt waar het hier om gaat bij de zorgplicht, is simpel: wie een verzekering opzegt, weet dat die verzekering ophoudt en in algemene zin geen rechten meer geeft. Dit is voor iedereen duidelijk. Zo ook in andere soortgelijke gevallen. Wie geld leent, weet dat het geld moet worden terugbetaald. Wie een verzekering afsluit, weet dat de premie moet worden betaald. Wie een aanvraagformulier invult, weet dat de verzekering daarmee nog niet rond is, als het medisch traject voor een keuring gaat lopen, zoals hier. Uitzonderingen op het voorgaande zijn natuurlijk denkbaar, bijvoorbeeld bij een geestelijke stoornis of taalproblemen, maar dit is hier niet aan de orde. De zorgplicht van [gedaagde] had onder deze omstandigheden een minder vergaande omvang, omdat het punt voor het echtpaar [eiseres en echtgenoot] toch echt, uit de aard van de zaak, al gauw duidelijk was.

[eiseres] heeft zich beroepen op een arrest van het hof Amsterdam over een dekkingshiaat (28 juni 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:2492, ro. 3.6). Daar was de adviseur volgens het hof aansprakelijk, maar dat was een wezenlijk ander soort geval, omdat de adviseur daar moest adviseren over bewerkelijke aspecten die voor de klant niet eenvoudig te begrijpen waren (namelijk: de verhouding tussen de regeling van de oude verzekeraar en de regeling van de nieuwe verzekeraar bij de overstap naar een nieuwe “claims-made” verzekering). De rechtbank vindt dat arrest dus niet relevant voor de beoordeling hier.

[eiseres] heeft zich verder beroepen op een ander arrest van hetzelfde hof (14 april 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:1394, ro. 3.10). Dit arrest gaat over slechte communicatie tussen adviseur en klant: de adviseur heeft te weinig navraag gedaan over de aanvang van de bedrijfsactiviteiten en de adviseur heeft daardoor de verzekering daarop niet afgestemd. Die casus lijkt enigszins op het geschil [gedaagde] / [eiseres] , maar de rechtbank heeft hiervoor geoordeeld dat [gedaagde] hier wel genoeg heeft gedaan.

2.21.

De conclusie van de bewijswaardering is dat de overlijdensrisicoverzekering wel degelijk is besproken en [echtgenoot eiseres] en [eiseres] goed op de hoogte waren en een bewuste keuze hebben gemaakt. [gedaagde] heeft de zorg van een goed adviseur onder de omstandigheden in acht genomen (maatstaf onder 2.12 hiervoor). De gevorderde verklaring voor recht en schadevergoeding kunnen in zoverre niet worden toegewezen op grond van een tekortkoming in de nakoming in de overeenkomst.

Causaal verband: [echtgenoot eiseres] en [eiseres] hebben de overlijdensrisicoverzekering opgezegd en dit is de enige belangrijke oorzaak van de gestelde schade

2.22.

De rechtbank gaat hierna in op het causaal verband om uit te leggen dat de fout van [gedaagde] (onvoldoende gegevens schriftelijk vastgelegd, 2.13 hiervoor) de (gestelde) schade niet heeft veroorzaakt.

2.23.

De rechtbank neemt bij het oordeel over het causaal verband enkele belangrijke feiten in aanmerking, waar partijen het over eens zijn. Deze feiten worden hieronder kort beschreven.

Het echtpaar [eiseres en echtgenoot] heeft de nieuwe verzekeringen aangevraagd bij Nationale Nederlanden. Nationale Nederlanden heeft vervolgens op 6 maart 2021 een machtiging aan de heer [echtgenoot eiseres] gevraagd om nadere gezondheidsgegevens bij zijn huisarts op te vragen. Die machtiging ontving Nationale Nederlanden op 8 april 2021.
Begin april 2021 was voor het echtpaar [eiseres en echtgenoot] duidelijk dat de heer [echtgenoot eiseres] nog niet was geaccepteerd door Nationale Nederlanden (de nieuwe overlijdensrisicoverzekering).
Het echtpaar [eiseres en echtgenoot] heeft de overlijdensrisicoverzekering bij de oude verzekeraar op 8 april 2021 opgezegd door het toesturen van het afkoopformulier aan de verzekeraar (productie 13 bij conclusie van antwoord).
Op 23 april 2021 heeft de heer [echtgenoot eiseres] een mail van Nationale Nederlanden ontvangen dat er een herinnering voor het verstrekken van informatie naar zijn huisarts was verstuurd (productie 12 bij conclusie van antwoord). De acceptatie was nog steeds niet rond.

2.24.

De rechtbank is van oordeel dat voor het echtpaar [eiseres en echtgenoot] duidelijk was, op het tijdstip van hun keuze op 8 april 2021 om de oude overlijdensrisicoverzekering op te zeggen, dat hun overlijdensrisico na die opzegging niet was gedekt door een (andere) overlijdensrisicoverzekering. In het licht van de bewijswaardering hiervoor en deze feiten (2.23) gaat het hier om een bewuste keuze na zorgvuldige voorlichting en advisering. Daarom moet de (gestelde) schade in redelijkheid uitsluitend worden toegerekend aan deze keuze van het echtpaar [eiseres en echtgenoot] . Die schade kan dus in redelijkheid niet worden toegerekend aan de fout wat betreft de schriftelijke vastlegging.

2.25.

De rechtbank benadrukt dat deze keuze onder de omstandigheden goed te begrijpen was. Uit de getuigenverklaringen en de stukken in het dossier blijkt dat het echtpaar [eiseres en echtgenoot] zo graag lagere maandlasten wilde, dat het echtpaar daar slapeloze nachten van had. Daarom had het echtpaar haast bij het realiseren van die lastenverlichting (zie bijvoorbeeld producties 8 en 13-15 bij conclusie van antwoord). In een vrije samenleving mogen mensen zelf beslissen wat voor hen belangrijk is. Lage maandlasten, om zo snel mogelijk van de spanningen af te komen, waren voor [echtgenoot eiseres] en [eiseres] belangrijker dan de zekerheid van een overlijdensrisicoverzekering. Dat is goed te begrijpen. [gedaagde] als adviseur kon deze keuze niet voor hen maken en mocht hun keuze respecteren. [gedaagde] heeft wel gezorgd dat zij voldoende informatie hadden over de risico’s en over de afweging, die niet alleen gemakkelijk te overzien en duidelijk was, maar ook hoogst persoonlijk.

2.26.

De rechtbank merkt ter illustratie nog het volgende op. Als:

- [gedaagde] de opzegging van de oude overlijdensrisicoverzekering krachtig en ondubbelzinnig zou hebben ontraden,

- het echtpaar [eiseres en echtgenoot] daardoor gedurende enkele weken of maanden (totdat de acceptatie bij Nationale Nederlanden rond zou zijn) alles bij het oude zou hebben gelaten,

- en het echtpaar [eiseres en echtgenoot] daardoor veel meer slapeloze nachten en spanningen zou hebben meegemaakt,

zou [gedaagde] haar zorgplicht hebben geschonden door zich te weinig aan te trekken van de uitdrukkelijke wensen van het echtpaar [eiseres en echtgenoot] ?

Dat zou best kunnen.

2.27.

De conclusie in dit onderdeel is dat de fout van [gedaagde] (onvoldoende gegevens schriftelijk vastgelegd, 2.13 hiervoor) de (gestelde) schade niet heeft veroorzaakt.

Overige standpunten [eiseres] ; er is geen onrechtmatige daad of oneerlijke handelspraktijk die tot schade heeft geleid

2.28.

[eiseres] presenteert zeven overige standpunten, die hieronder aan de orde komen.

Standpunt 1

2.29.

Het eerste standpunt is dat er sprake is van een onrechtmatige daad in de zin van artikel 6:162 BW, omdat [gedaagde] haar niet aantoonbaar heeft geïnformeerd over en gewaarschuwd voor het risico van onverzekerdheid bij overlijden en de financiële gevolgen daarvan, is zij in het bewijs gezien het voorgaande evenmin geslaagd. Dit is een herhaling van zetten: zie hiervoor. De rechtbank verwerpt dit standpunt.

Standpunt 2

2.30.

Het tweede standpunt van [eiseres] is dat [gedaagde] de notariële hypotheekakte al op 20 april 2021 heeft laten passeren,
zodatzij haar fee kon ontvangen (dus met dat oogmerk, zonder rekening te houden met de belangen van het echtpaar [eiseres en echtgenoot] ). De rechtbank verwerpt dit standpunt van [eiseres] . Zoals hiervoor besproken (verklaring [naam 1] ), was het juist de keuze van het echtpaar [eiseres en echtgenoot] om de hypotheekakte al op dat moment te laten passeren, om de lagere maandlasten direct te regelen. Bovendien had [eiseres] de fee ook moeten betalen als de hypotheekakte niet of later was gepasseerd, zoals [gedaagde] terecht opmerkt. In de dienstverleningsovereenkomst is namelijk opgenomen dat als het echtpaar [eiseres en echtgenoot] alleen advies zou ontvangen en niet naar de notaris ging, zij de advieskosten binnen 14 dagen na ondertekening kon overmaken (productie 5 bij dagvaarding). In het dossier is geen informatie beschikbaar die de suggestie ondersteunt dat [gedaagde] op dit terrein onbehoorlijk zou hebben gehandeld.

Standpunt 3

2.31.

Het derde standpunt van [eiseres] is dat [gedaagde] een onrechtmatige daad heeft gepleegd, door uit eigen middelen € 35.000,00 uit te lenen aan het echtpaar [eiseres en echtgenoot] om de herfinanciering mogelijk te maken. Dit is volgens haar een vergunningsplichtige activiteit, terwijl [gedaagde] geen vergunning had (artikel 6:162 BW en 2:60 Wet op het financieel toezicht (Wft)). Dat vormt volgens haar ook een oneerlijke handelspraktijk (artikel 6:193b lid 1, 2 en 3 BW) en [gedaagde] had de essentiële informatie uit artikel 4:20 Wft moeten verstrekken (artikel 6:193d BW).

De rechtbank schetst de context van dit standpunt. Dat was als volgt. De oude overlijdensrisicoverzekeraar (Obvion) zou bij het beëindigen van de overlijdensrisicoverzekering een bedrag van ongeveer € 35.000,00 aan het echtpaar [eiseres en echtgenoot] uitkeren. Onderdeel van het plan om tot lastenverlichting te komen, was dat dit bedrag bij het passeren van de hypotheekakte diende te worden afgelost op de nieuwe hypotheek. Obvion wilde dit bedrag echter pas na het passeren van de hypotheekakte uitbetalen. Het echtpaar [eiseres en echtgenoot] moest dit bedrag dus voorfinancieren. Zij beschikte niet over dat bedrag, waarop [gedaagde] uit coulance heeft aangeboden dit bedrag aan hen uit te lenen. Al deze feiten zijn onweersproken.

Met [gedaagde] is de rechtbank van oordeel dat het verstrekken van dit krediet aan het echtpaar [eiseres en echtgenoot] geen vergunningsplichtige activiteit is in de zin van de Wft. Het gaat om een niet-hypothecair krediet dat binnen ongeveer twee weken werd afgelost en waarvoor slechts een geringe en eenmalige vergoeding (€ 500,00) verschuldigd was. In dat geval is de Wft niet van toepassing (artikel 1:20 lid 1 sub e Wft). [gedaagde] heeft met het verstrekken van het krediet dus niet gehandeld in strijd met de bepalingen uit de Wft. In zoverre, door het geven van het krediet op zichzelf, heeft [gedaagde] niet onrechtmatig gehandeld.

Indien echter de Wft wel van toepassing zou zijn (bijvoorbeeld omdat € 500,00 moet worden aangemerkt als een niet geringe vergoeding), heeft [gedaagde] in strijd daarmee en dus onrechtmatig gehandeld, maar dit heeft niet geleid tot de gestelde schade. De fout is immers niet een relevante oorzaak van de gestelde schade; die schade kan in redelijkheid niet worden toegerekend aan die fout. Het verband is te ver verwijderd, omdat de bewuste keuze van het echtpaar [eiseres en echtgenoot] (om de oude verzekering op te zeggen) de enige belangrijke oorzaak is van de schade (zie hiervoor). Daar komt nog het volgende bij. [eiseres] heeft ook niet aannemelijk gemaakt dat alles bij het oude was gebleven (inclusief de hoge maandlasten en de oude overlijdensrisicoverzekering) als [gedaagde] de Wft wel in acht zou hebben genomen. De gestelde overkreditering als onoverkomelijk probleem is niet aannemelijk, omdat het ging om een kortlopend krediet totdat het potje bij Obvion vrijkwam. Uit alles volgt dat partijen een oplossing zouden hebben gezocht en gevonden, zoals eventueel een borgtocht of garantie (van [gedaagde] , die bereid was een lening te geven), omdat [echtgenoot eiseres] en [eiseres] zo graag heel snel van de hoge maandlasten af wilden komen.

De rechtbank verwerpt om deze redenen het derde standpunt van [eiseres] .

Standpunt 4

2.32.

Het vierde standpunt van [eiseres] is dat [gedaagde] aan de geldverstrekker had moeten melden dat een bedrag van € 35.000,00 geleend moest worden om de financieringsconstructie mogelijk te maken. Dan was volgens [eiseres] sprake geweest van overkreditering, had er geen wijziging plaatsgevonden in bestaande hypotheken en verzekeringen, en had de overlijdensrisicoverzekering uitgekeerd na het overlijden van de heer [echtgenoot eiseres] . Door deze kredietverstrekking achter te houden voor de geldverstrekker heeft [gedaagde] onzorgvuldig gehandeld, zo stelt [eiseres] en zo volgt uit het rapport van de financieel expert die [eiseres] heeft ingeschakeld (productie 12 bij dagvaarding).

De rechtbank verwijst naar de overwegingen hiervoor wat betreft het derde standpunt. Hetzelfde geldt als de keuze van [gedaagde] , om het krediet niet bij de nieuwe geldverstrekker te melden, als tekortkoming of onrechtmatige daad moet worden aangemerkt. [eiseres] heeft niet duidelijk omschreven wat voor bezwaren de geldverstrekker zou kunnen hebben en dat en waarom die bezwaren onoverkomelijk zouden kunnen zijn. Ook hier moet de rechtbank aannemen dat [gedaagde] en het echtpaar [eiseres en echtgenoot] een oplossing zouden hebben gezocht en gevonden voor eventuele vragen van de geldverstrekker (zoals een borgtocht of garantie). Het komt vaker voor dat klanten een opgebouwd potje bij een oude geldverstrekker willen gebruiken bij een herfinanciering. Dit is niet ongebruikelijk of ongeoorloofd.

Standpunt 5

2.33.

[eiseres] verwijst in haar conclusies verder naar het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft (BGfo), leidraad 6 van de AFM en de Beroepscode Erkend Financieel Adviseur. Uit deze regels vloeien verschillende verplichtingen voor een financieel adviseur voort. Al deze verplichtingen voegen niets toe aan de analyse hiervoor omdat zij op hetzelfde neerkomen als de zorgplicht die de rechtbank hiervoor heeft beoordeeld.

Standpunt 6

2.34.

[eiseres] heeft bij haar conclusie na enquête nog een standpunt naar voren gebracht. Dit standpunt is dat [gedaagde] het telefoongesprek op 12 april 2021 als goed en bekwaam financieel adviseur niet alleen met de heer [echtgenoot eiseres] had moeten voeren maar ook met haar. De rechtbank verwerpt dit standpunt. Niet duidelijk is waarop [eiseres] die verplichting baseert. Bovendien heeft [gedaagde] aangevoerd dat hij meermaals telefonisch contact had met de heer [echtgenoot eiseres] , terwijl nooit door [echtgenoot eiseres] of [eiseres] is aangegeven dat [eiseres] separaat nog moest worden geïnformeerd. De adviseur die veel contact heeft met beide – met elkaar getrouwde, samenwonende – klanten, zoals [gedaagde] hier, mag er onder die omstandigheden van uit gaan dat de echtelieden met elkaar communiceren en elkaar vertegenwoordigen. Daarbij komt nog dat [gedaagde] het belangrijke gesprek van 27 maart 2021 met beide klanten heeft gevoerd. Het is onder deze omstandigheden niet nodig [gedaagde] nog de gelegenheid te geven om hier verder op te reageren.

Standpunt 7

2.35.

[eiseres] heeft haar stelling dat sprake zou zijn van een oneerlijke handelspraktijk in de zin van artikel 6:193b of 6:193d BW niet voldoende onderbouwd. Onduidelijk is ook waarom daarvan sprake zou zijn. Dit heeft vooral met de informatieverstrekking te maken. Er is immers niet komen vast te staan dat [gedaagde] heeft gehandeld in strijd met de vereisten van professionele toewijding of dat het vermogen van het echtpaar [eiseres en echtgenoot] om een geïnformeerd besluit te nemen is beperkt, waardoor zij een besluit hebben genomen (of hadden kunnen nemen) dat zij anders niet hadden genomen. Bovendien heeft [gedaagde] geen essentiële informatie weggelaten en heeft zij geen informatie op onduidelijke wijze verstrekt (zie de bewijswaardering hiervoor). De rechtbank verwerpt dit zevende standpunt.

Slot

2.36.

Uit het voorgaande volgt dat [gedaagde] niet aansprakelijk is voor de schade die [eiseres] heeft geleden. De gevorderde verklaring voor recht en de schadevergoeding zullen daarom worden afgewezen.

2.37.

[eiseres] heeft aangeboden haar financieel expert te horen over kort gezegd het recht, de Wft en de verplichtingen van [gedaagde] . De rechtbank heeft een discretionaire bevoegdheid om deskundigen, aangedragen door partijen, al dan niet te horen (artikel 200 Rv). De rechtbank vindt een verhoor niet nodig. De expert heeft zijn standpunten voldoende naar voren gebracht in enkele uitvoerige opinies die [eiseres] heeft overgelegd. De advocaat van [eiseres] heeft deze standpunten ook uitvoerig toegelicht. De rechtbank is voldoende voorgelicht over die standpunten. Het gegeven, dat de rechtbank de standpunten van de financieel expert op enkele punten (beoordeling verzwaarde motiveringsplicht, bewijswaardering, causaal verband) niet deelt, rechtvaardigt niet een (uitvoerig) verhoor van deze expert. [eiseres] schrijft in haar conclusie na enquête dat de mogelijkheid van een getuigenverhoor aansluitend op de mondelinge behandeling pas een dag voor de mondelinge behandeling is aangekondigd en dat zij de expert anders naar de zitting had willen meenemen; dit levert geen andere koers op omdat de rechtbank zoals gezegd voldoende is voorgelicht. De rechtbank merkt op dat zij de standpunten van de expert wel deelt wat betreft de schriftelijke vastlegging (zie hiervoor).

Expertisekosten, buitengerechtelijke kosten, proceskosten

2.38.

[eiseres] vordert verder een bedrag van € 1.742,40 (te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 1 maart 2022) aan expertisekosten. Zij heeft een onafhankelijk financieel expert ingeschakeld die een deskundigenverslag heeft opgesteld (productie 12 bij dagvaarding). De rechtbank begrijpt dat deze kosten volgens [eiseres] als redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid voor rekening van [gedaagde] moeten komen (artikel 6:96 lid 2 sub b BW).

2.39.

Volgens vaste rechtspraak is voor deze vergoeding van kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid onder meer vereist dat het redelijk was om in verband met een onderzoek naar de mogelijke gevolgen van die gebeurtenis deskundige bijstand in te roepen en de daartoe gemaakte kosten redelijk zijn (hof ’s-Hertogenbosch 14 juli 2020, ECLI:NL:GHSHE:2020:2169). Naar het oordeel van de rechtbank bestond er aanleiding om het rapport van de deskundige op te laten stellen. De reden was namelijk dat [gedaagde] te weinig gegevens schriftelijk heeft vastgelegd en daarmee tekort is geschoten (zie 2.13 hiervoor). Daarom was er een vermoeden dat [gedaagde] mogelijk op meer punten tekort was geschoten en aansprakelijk zou kunnen zijn. Het was dus in redelijkheid noodzakelijk deze kosten te maken en de omvang van de kosten is redelijk. Het klopt wel, zoals [gedaagde] opmerkt, dat het rapport veel jurisprudentie vermeldt; dat voegt niet veel toe, maar het rapport helpt om de situatie te verduidelijken voor [eiseres] en haar advocaat. De rechtbank wijst deze vordering toe.

2.40.

Omdat de overige vorderingen van [eiseres] zullen worden afgewezen, komen ook de door haar gevorderde buitengerechtelijke kosten niet voor vergoeding in aanmerking (artikel 6:96 lid 2 sub c BW).

2.41.

Iedere partij is op enkele punten in het ongelijk gesteld, zodat de rechtbank de proceskosten tussen hen compenseert. De rechtbank wijst ter toelichting op de fout van [gedaagde] bij de schriftelijke vastlegging en het oordeel over de bewijswaardering.

3.De beslissing

De rechtbank

3.1.

veroordeelt [gedaagde] € 1.742,40 aan [eiseres] te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 maart 2022 tot de dag van volledige betaling,

3.2.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

3.3.

wijst af het meer of anders gevorderde,

3.4.

compenseert de proceskosten tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Dit vonnis is gewezen door mr. L.S. Frakes en in het openbaar uitgesproken op 19 juli 2023.