Uitspraak
Uitspraak
RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
Civiel recht
Kantonrechter
Zittingsplaats Assen
Zaaknummer: 9153244 \ EL EXPL 21-23
Vonnis van 27 december 2022
in de zaak van
[eiser 1],
wonende te [woonplaats] ,
tevens handelende ten behoeve van de gemeenschap, in hoedanigheid van wettelijke erfgenaam van [eiser 2],
bij leven wonende te [woonplaats] ,
eisende partij in conventie,
verwerende partij in reconventie,
hierna ook te noemen: [eiser 1] ,
gemachtigde: mr. G. van Dijk (Leaseproces) te Amsterdam,
tegen
DEXIA NEDERLAND B.V.,
te Amsterdam,
gedaagde partij in conventie,
eisende partij in reconventie, hierna te noemen: Dexia,
gemachtigde: USG Finance Professionals B.V. te Amsterdam.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit het tussenvonnis van 1 november 2022, waarvan de inhoud als hier herhaald en ingelast dient te worden beschouwd.
1.2.
Ten slotte is vonnis (nader) bepaald op heden.
2.De feiten
2.1. [
eiser 1] is de wettige erfgenaam van [eiser 2] (hierna: [eiser 2] ), overleden op 30 juli 2017 te
[woonplaats] . Tussen (de rechtsvoorganger van) Dexia en [eiser 2] en/of [eiser 1] (hierna: [eiser
2] c.s . ) is een effectenleaseovereenkomst tot stand gekomen. Het betreft de volgendeovereenkomst:
Nr.
Contract
Datum
Naam
Leasesom
Looptijd
Termijnbedrag
31500626
28-05-2002
Security Plus Effect
€ 82.298,84
60 mnd
€ 24.036,60 vooruitbetaald
2.2.
Bij de totstandkoming van de overeenkomst is Spaar Select als tussenpersoon opgetreden.
2.3.
In het door Dexia overgelegde financiële overzicht (productie A bij de conclusie van antwoord, tevens conclusie van eis in reconventie) is vermeld dat [eiser 2] c.s. op grond van de overeenkomst in totaal € 24.036,60 aan vooruitbetaling aan Dexia heeft betaald, dat er een bedrag van € 1.625,47 aan dividend is uitgekeerd en dat [eiser 2] c.s. een fiscaal voordeel heeft genoten van € 1.614,45. De overeenkomst is medio 2007 op € 0,00 geëindigd.
2.4.
Bij brief van 9 juli 2007, gericht aan Dexia, heeft de gemachtigde van [eiser 2] c.s. de nietigheid van de overeenkomst ingeroepen, althans, dat de overeenkomst wordt vernietigd, althans wordt ontbonden, op grond van misbruik van omstandigheden, wanprestatie, onrechtmatige daad, misleidende reclame en/of dwaling en is Dexia verzocht en voor zover nodig gesommeerd onder meer binnen twee weken alle door [eiser 2] c.s. betaalde bedragen, vermeerderd met wettelijke rente, terug te betalen. Ook nadien zijn meerdere brieven namens [eiser 2] c.s. aan Dexia verstuurd.
2.5.
Vanaf omstreeks medio 2002 zijn de effectenleaseproducten van Dexia onderwerp geweest van meerdere juridische procedures. Onder meer door het aanbieden van het zogenaamde "Dexia Aanbod" en door de zogenaamde "Duisenberg regeling" heeft Dexia geprobeerd de geschillen met haar afnemers minnelijk te regelen. Op 25 januari 2007 heeft het gerechtshof Amsterdam de "Duisenberg regeling" verbindend verklaard in de zin van de Wet op de Collectieve Afwikkeling Massaschade (WCAM). [eiser 2] c.s. heeft door middel van een zogenaamde "opt-out-verklaring" aangegeven niet aan die regeling gebonden te willen zijn.
2.6.
In zijn arresten van 28 maart 2008 en 5 juni 2009 heeft de Hoge Raad een oordeel gegeven over de rechtsregels en de beoordelingsmaatstaven die van toepassing zijn op effectenleasezaken als de onderhavige (Hoge Raad 28 maart 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2837 en Hoge Raad 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2815). Op
1 december 2009 heeft het Gerechtshof Amsterdam in een viertal arresten de uitspraak van de Hoge Raad uitgewerkt in het zogeheten “hofmodel” (Gerechtshof Amsterdam
1 december 2009, ECLI:NL:GHAMS:2009:BK:4978, BK4981, BK4982 en BK4983).
In zijn arrest van 29 april 2011 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het hof daarmee een juiste toepassing heeft gegeven aan de eerder bedoelde maatstaven (Hoge Raad 29 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP4003).
2.7.
Bij brief van 1 maart 2021 heeft de gemachtigde van [eiser 2] c.s. Dexia gesommeerd over te gaan tot terugbetaling van alle door [eiser 2] c.s. betaalde bedragen, vermeerderd met wettelijke rente en buitengerechtelijke kosten.
3.De vordering in conventie
3.1. [
eiser 1] vordert om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
I. voorwaardelijk, voor zover Dexia bij CvA het aanvraagformulier niet in het geding brengt, Dexiaex artikel 843a van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) te veroordelen om [eiser 1] een afschrift te verstrekken van het aanvraagformulier van de onderhavige effectenleaseovereenkomst;
II. voor recht te verklaren dat Dexia onrechtmatig jegens [eiser 1] heeft gehandeld en/oftoerekenbaar jegens [eiser 1] tekort is geschoten op de in de dagvaarding genoemde gronden;
III. Dexia te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eiser 1] te voldoen alhetgeen [eiser 1] aan Dexia heeft betaald onder de litigieuze overeenkomst, vermeerderd met de wettelijke rente daarover, telkens vanaf de dag der door [eiser 1] gedane betalingen althans vanaf de door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum tot aan die der voldoening;
IV. Dexia te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke kosten van [eiser 1] conformrapport Voorwerk II, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding tot de dag der algehele voldoening;
VI. Dexia te veroordelen in de kosten van het geding, salaris gemachtigde daaronder begrepen, alsmede in de nakosten, welke nakosten worden begroot op een half punt van het liquidatietarief met een maximum van € 100,00, vermeerderd met de wettelijke rente over de proces- en nakosten als deze niet binnen veertien dagen na dagtekening van het in dezen te wijzen vonnis zijn voldaan.
3.2.
Dexia voert verweer.
3.3.
Op de stellingen en verweren van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.4.
Dexia vordert om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
te verklaren voor recht dat Dexia met betrekking tot de tussen haar en [eiser 2] c.s. gesloten Overeenkomst van effectenlease met nummer 31500626 aan al haar verplichtingen heeft voldaan en derhalve niets meer aan [eiser 2] c.s. verschuldigd is,
zowel in conventie als in reconventie met veroordeling van [eiser 2] c.s. in de kosten van het geding.
3.5. [
eiser 1] voert verweer.
3.6.
Op de stellingen en verweren van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. Het geschil en de beoordeling in conventie
Afgifte stukken
4.1. [
eiser 1] heeft bij inleidende dagvaarding voorwaardelijk gevorderd Dexia te veroordelen om op grond van artikel 843a Rv aan [eiser 1] een afschrift te verstrekken van het aanvraagformulier van de onderhavige effectenleaseovereenkomst. Hierop is reeds beslist in het hierboven genoemde vonnis van 1 november 2022. Deze vordering behoeft derhalve geen bespreking meer en zal worden afgewezen.
Waarschuwingsplicht en verjaring
4.2. [
eiser 1] verwijt Dexia in de eerste plaats dat zij haar waarschuwingsplicht heeft geschonden. De kantonrechter overweegt in de eerste plaats dat [eiser 1] onvoldoende weersproken heeft gesteld dat ook bij een product als het onderhavige het risico op een restschuld zich wel degelijk kan voordoen, te weten in het zich hier voordoende geval waarbij de overeenkomst tussentijds wordt beëindigd. Alsdan treedt de optie-constructie van het product schijnbaar niet in. Het verweer van Dexia dat er geen reden/verplichting voor haar was om [eiser 2] c.s. te waarschuwen voor een mogelijke restschuld gaat derhalve niet op. Bijgevolg zal worden uitgegaan van de juistheid van de stelling van [eiser 1] dat Dexia niet heeft voldaan aan haar waarschuwingsplicht.
Dexia voert voorts aan dat de vordering van [eiser 1] op basis van (alleen) artikel 41 Nadere Regeling 1999 (hierna NR 1999) is verjaard. Volgens Dexia is een dergelijk verwijt voor de allereerste keer gepresenteerd bij de bij de feiten geciteerde brief van
1 maart 2021 (productie H bij dagvaarding), hoewel [eiser 1] reeds veel meer dan vijf jaar voordien bekend was met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon. [eiser 1] heeft onder meer verwezen naar bijlage 1 bij de conclusie van repliek in conventie, tevens conclusie van antwoord in reconventie.
4.3.
De kantonrechter overweegt dat de verjaringstermijn in ieder geval een aanvang heeft genomen in 2007, bij het einde van de overeenkomst. Dit was immers het moment waarop [eiser 2] c.s. daadwerkelijk bekend is geworden met de schade en de aansprakelijke persoon of personen (artikel 3:310 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek, BW). De kantonrechter is voorts van oordeel dat mogelijke schadevergoedingsvorderingen van [eiser 1] in eerste instantie zijn gestuit door de WCAM-procedure op grond van artikel 7:907 lid 5 BW (vgl. Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 19 mei 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:3925). Hierdoor is een nieuwe verjaringstermijn ex artikel 7:907 lid 1 BW gaan lopen. Dexia heeft niet weersproken dat zij op respectievelijk 23 (of 24) januari 2012, 29 december 2015,
27 oktober 2016 en 20 januari 2017 brieven heeft ontvangen van de gemachtigde van [eiser 1] die mede namens haar zijn verstuurd, wel dat die brieven als stuitingsbrieven kwalificeren. [eiser 1] heeft evenwel toegelicht dat in deze brieven een ondubbelzinnige mededeling staat, waarin de afnemer zich zijn recht op nakoming voorbehoudt. Dat heeft Dexia als zodanig niet betwist en in zoverre is er dan ook sprake geweest van stuitingsbrieven. Mede gelet op de brief van 1 maart 2021 en het moment van dagvaarden, 1 april 2021, moet dan vastgesteld dat van een voltooide verjaring geen sprake is geweest. Dit betekent dat het beroep van Dexia op verjaring niet slaagt.
4.4. [
eiser 1] verwijt Dexia voorts dat zij haar informatieverplichting heeft geschonden. Gelet op het feit dat de schending van de bijzondere zorgplicht door Dexia al vast staat, zal de kantonrechter dit verwijt onbesproken laten.
Schending artikel 41 NR 1999
4.5. [
eiser 1] stelt voorts, verkort weergegeven, dat Dexia onrechtmatig jegens [eiser 2] c.s. heeft gehandeld door hem als cliënt te accepteren via Spaar Select, terwijl het Spaar Select als cliëntenremisier zonder vergunning ex artikel 7 Wet toezicht effectenverkeer 1995 (hierna: Wte 1995) niet was toegestaan om [eiser 2] c.s. te adviseren om effectenleaseovereenkomsten met Dexia aan te gaan en Dexia dit wist, althans dit behoorde te weten. Dexia heeft deze stelling gemotiveerd betwist.
4.6.
De kantonrechter stelt bij de beoordeling het volgende voorop. In 2016 heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 2 september 2016 (Beckers/Dexia, ECLI:NL:HR:2016:2012) onder meer geoordeeld, samengevat weergegeven, dat indien een cliëntenremisier zich niet beperkt tot het aanbrengen van potentiële cliënten bij een beleggingsinstelling of effecteninstelling, maar hij die belegger tevens in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf adviseert, de aldus handelende cliëntenremisier over een vergunning dient te beschikken. Indien de cliëntenremisier geen vergunning heeft en zich niet heeft beperkt tot het aanbrengen van de cliënt, maar ook jegens de afnemer als financieel adviseur is opgetreden en Dexia hiervan op de hoogte was of behoorde te zijn, schendt Dexia niet alleen haar zorgplicht, maar handelt zij ook in strijd met artikel 41 NR 1999. Dit levert volgens de Hoge Raad een (extra) onrechtmatigheidsgrond op, die Dexia zwaar wordt aangerekend.
Dit komt doordat een cliënt die is geadviseerd door een dienstverlener (beleggingsadviseur) minder snel bedacht hoeft te zijn op en zich minder snel uit eigen beweging hoeft te verdiepen in niet vermelde risico's dan degene die zich wendt tot een aanbieder van een effectenleaseproduct. De Hoge Raad oordeelt daarnaast dat niet hoeft te worden aangetoond dat Dexia wist of behoorde te weten dat de cliëntenremisier niet over een vergunning beschikte toen zij ten opzichte van de belegger mede als beleggingsadviseur optrad. Dexia moet als professionele effecteninstelling (geacht worden te) weten dat een cliëntenremisier die tevens adviseert, de grenzen van de vrijstelling van artikel 12 Vrijstellingsregeling Wte 1995 overschrijdt. Daarom lag het ook op haar weg om, als zij wist of behoorde te weten dat Spaar Select mede in de hoedanigheid van beleggingsadviseur was opgetreden, te onderzoeken of Spaar Select over de daartoe benodigde vergunning beschikte. Indien daarvan geen sprake was had Dexia moeten weigeren met de particuliere belegger te contracteren. In zijn arrest van 12 oktober 2018 (Timmermans/Dexia, ECLI:NL:HR:2018:1935) en van 10 juni 2022 (ECLI:NL:HR:2022:862) bevestigt de Hoge Raad het voorgaande nogmaals uitdrukkelijk.
4.7.
Voor zover Dexia stelt dat het gegeven beleggingsadvies naar toenmalig recht niet vergunningplichtig was wijst de kantonrechter op (nummer 39 van) het vonnis van de rechtbank Overijssel van 22 juni 2021 (ECLI:NL:RBOVE:2021:2548), welk vonnis heeft geleid tot het al meermalen genoemde arrest van de Hoge Raad van 10 juni 2022. Aldaar heeft de rechtbank toegelicht, onder verwijzing naar een arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 15 oktober 2019 (ECLI:NL:GHARL:2019:8462) dat en waarom geen sprake is van strijd met het toepasselijk recht van de Europese Unie. De kantonrechter neemt deze overwegingen over en maakt deze tot de zijne.
4.8.
In voornoemd arrest van 10 juni 2022 heeft de Hoge Raad voorts geoordeeld dat de reikwijdte van de vrijstelling van artikel 12 Vrijstellingsregeling Wte 1995 als volgt dient te worden bepaald:
- een tussenpersoon gaat de reikwijdte van de vrijstelling te buiten indien hij een bepaaldeafnemer het aangaan van een specifieke effectenleaseovereenkomst of een ander specifiek financieel product aanbeveelt;
- het moet gaan om een gepersonaliseerde aanbeveling, dat wil zeggen dat zij voorgesteld is alsgeschikt voor deze afnemer, of berust op een afweging van de persoonlijke omstandigheden van de afnemer;
- het moet gaan om een aanbeveling die de tussenpersoon doet in het kader van zijn beroep ofbedrijf; daarvan kan ook sprake zijn als de tussenpersoon een dergelijke aanbeveling slechts incidenteel of zelfs eenmalig doet;
- geen vergunning behoeft de tussenpersoon voor het verstrekken van algemene informatie overwat effectenleaseovereenkomsten zijn, en evenmin voor het verstrekken van algemeen advies (waarbij in algemene zin wordt aangeraden een, verder op geen enkele wijze nader bepaalde, effectenleaseovereenkomst te sluiten);
- uit de enkele omstandigheid dat een tussenpersoon met de afnemer een aanvraagformulierinvult, waarbij in voorkomende gevallen een fondskeuze aangekruist wordt, en dit opstuurt, volgt niet dat de tussenpersoon heeft geadviseerd.
4.9.
Voor de beoordeling of de tussenpersoon een gepersonaliseerde aanbeveling tot het aangaan van een specifieke effectenleaseovereenkomst heeft gedaan, kunnen volgens de Hoge Raad de volgende omstandigheden van belang zijn:
- de omstandigheid dat de tussenpersoon al dan niet heeft geïnformeerd naar de financiëleomstandigheden en financiële doelen van de afnemer;
- de omstandigheid dat de tussenpersoon al dan niet ook andere mogelijkeeffectenleaseproducten heeft genoemd en besproken dan het uiteindelijk afgenomen product;
- de omstandigheid dat de tussenpersoon al dan niet, naast of in samenhang met het afgenomeneffectenleaseproduct, een ander financieel product, zoals een hypothecaire lening, heeft geadviseerd.
4.10.
In aanvulling daarop heeft de Hoge Raad geoordeeld dat, ook indien voornoemde omstandigheden niet worden vastgesteld, de mogelijkheid bestaat dat de tussenpersoon toch een gepersonaliseerde aanbeveling heeft gedaan als hiervoor genoemd, namelijk een aanbeveling die is voorgesteld als geschikt voor de betrokken afnemer.
4.11.
Met inachtneming van het vorenstaande overweegt de kantonrechter als volgt. Niet in geschil is dat Spaar Select is opgetreden als effectenbemiddelaar. Een effectenbemiddelaar die mogelijke cliënten aanbrengt bij een effecteninstelling wordt ook cliëntenremisier genoemd.
Cliëntenremisiers zoals Spaar Select waren uit hoofde van artikel 12 van de Vrijstellingsregeling Wte 1995 vrijgesteld van de vergunningplicht van artikel 7 lid 1 Wte 1995, om cliënten aan te brengen bij een effecteninstelling als Dexia. Op grond van artikel 21 lid 1 Wte 1995 moesten effectenbemiddelaars die van de vergunningplicht waren vrijgesteld, worden ingeschreven in het in dit artikel genoemde register. Voornoemde vrijstelling was slechts beperkt tot werkzaamheden als cliëntenremisier.
De effecteninstelling die wist of behoorde te weten dat een cliëntenremisier een aangebrachte belegger vergunningplichtige diensten heeft verleend zonder over de noodzakelijke vergunning te beschikken en deze belegger niettemin als cliënt accepteert, handelt in strijd met artikel 41 NR 1999 en daarmee onrechtmatig jegens die belegger.
4.12.
De kantonrechter zal voor het antwoord op de vraag of sprake is van schending van artikel 41 NR 1999 dienen te beoordelen of Spaar Select haar vrijstelling te buiten is gegaan en vergunningplichtige diensten heeft verleend, alsmede of Dexia dit wist of behoorde te weten. Vast staat tussen partijen dat Spaar Select niet over een vergunning ex artikel 7 lid 1 Wte 1995 beschikte.
4.13. [
[eiser 1] stelt over de feitelijke gang van zaken het volgende:
[eiser 2] c.s. is ongevraagd gebeld door een medewerker van Spaar Select. De medewerker van Spaar Select bod de adviesdiensten van Spaar Select aan [eiser 2] c.s. aan en dit wekte interesse.
Zodoende werd een afspraak gemaakt voor een huisbezoek van een financieel adviseur van Spaar
Select. Vervolgens is de heer [naam] van Spaar Select tweemaal bij [eiser 2] c.s. aan huis geweest. Bij aanvang van het eerste huisbezoek informeerde de adviseur naar de financiële wensen van [eiser 2] c.s. [eiser 2] gaf aan dat hij eerder een doorlopend krediet van € 9.000,00 had afgesloten voor de aankoop van een auto en graag van deze lening af wilde. Daarnaast Wilde [eiser 2] c.s. graag vermogen opbouwen voor de studie van zijn vijf kinderen. Ook de toenmalige financiële situatie van [eiser 2] c.s. werd uitgebreid doorgesproken: onder meer het inkomen van [eiser 2] en [eiser 1] en de hypothecaire situatie passeerden de revue. De adviseur gaf vervolgens aan dat hij een geschikte constructie in gedachten had om de wensen van [eiser 2] c.s. te verwezenlijken. Hij adviseerde [eiser 2] c.s. om de overwaarde op de woning op te nemen middels een tweede hypothecaire lening. Het vrijgemaakte bedrag diende [eiser 2] c.s. te investeren in het product Security Effect van Bank Labouchere. In eerste instantie stelde de adviseur voor om een groot deel van de overwaarde op deze manier aan te wenden. [eiser 2] c.s. had echter geen behoefte aan grote leningen. De adviseur paste zijn advies zodoende aan: hij adviseerde [eiser 2] c.s. een hypotheek van ca. € 35.000,00. Hieruit zou het doorlopende krediet kunnen worden afgelost en de extra hypotheekkosten worden voldaan. Daarnaast zou dan zo'n € 24.000,00 overblijven om in te leggen in een Security Effect product van Bank Labouchere. Dit zou een erg veilig en goed renderend product zijn. Er werd volgens de adviseur belegd in zeer betrouwbare fondsen de bovendien was de inleg van het Security Effect naar zeggen van de adviseur gegarandeerd. Daarnaast had de vooruitbetaling volgens de adviseur het voordeel dat een korting van 20% op de inleg werd gegeven. Ook gaf het Security Effect recht op een bonus van 25% over de te behalen koerswinst. De adviseur rekende op kladpapier voor dat de koerswinst over vijf jaar aanzienlijk zou zijn. Na vijf jaar zou [eiser 2] c.s. volgens de adviseur een aanzienlijk vermogen opgebouwd hebben, waarmee een nieuwe gezinsauto aangeschaft zou kunnen worden en er bovendien geld over zou blijven voor de kinderen. [eiser 2] c.s. had geen ervaring met beleggen en geen kennis van complexe financiële constructies. Hij heeft vertrouwd op de deskundigheid van de adviseur en gaf toestemming om de aanvraag van de overeenkomst en de hypotheekverhoging in gang te zetten. De adviseur zou alles regelen met betrekking tot de aanvraag van de hypotheek en de effectenlease. De adviseur koos de hypotheekbank en notaris en heeft de benodigde stukken naar de Postbank gestuurd. Vervolgens is het een en ander verder toegelicht tijdens een tweede huisbezoek van de adviseur. Bij deze gelegenheid is het aanvraagformulier ondertekend. De adviseur heeft het formulier meegenomen en aan Bank Labouchere doorgestuurd. De overeenkomst is op een later moment per post aan [eiser 2] c.s. toegekomen. Hij heeft de overeenkomst ondertekend aan Spaar Select retour gestuurd. Spaar Select heeft de overeenkomst naar Bank Labouchere doorgeleid. Er is een hypothecaire lening van € 32.500,00 afgesloten bij de Postbank. Uit de hypothecaire lening is het doorlopend krediet afgeloste en de vooruitbetaling in het Security Effect betaald.
4.14.
Dexia betwist dat deze feiten, voor zover al juist, leiden tot de conclusie dat Spaar Select verstrekkender heeft geadviseerd dan haar op grond van haar vrijstelling was toegestaan.
4.15.
De kantonrechter overweegt dat uit productie E bij inleidende dagvaarding volgt dat contractant zijn hypotheek heeft overgesloten en verhoogd € 35.200,00. Dat komt overeen met het bedrag dat de adviseur volgens [eiser 1] zou hebben voorgesteld.
Voorts valt uit deze productie, meer bijzonder de afrekening, op te maken dat een bedrag van € 9.008,01 wordt aangewend om het doorlopend krediet af te lossen, hetgeen eveneens overeenkomt met wat de adviseur zou hebben voorgesteld. Niet weersproken is dat de adviseur de hypotheekaanvraag namens [eiser 2] c.s. heeft verzorgd. Hieruit kan worden afgeleid dat het kennelijk de adviseur is geweest die [eiser 2] c.s. heeft voorgesteld om de overwaarde van zijn woning te benutten. De betrokkenheid van Spaar Select bij de hypotheekaanvraag blijkt eveneens voldoende uit de als productie E bij inleidende dagvaarding overgelegde brief van 17 mei 2002. Middels die brief wordt [eiser 2] c.s. door Spaar Select geïnformeerd over de voortgang van de hypotheekaanvraag. De datum van die brief, alsmede de datum van de brief bij de concept akte en afrekening, 27 mei 2022, liggen vrij dicht op de datum waarop de overeenkomst is afgesloten (28 mei 2001). Ook slaat de kantonrechter er uitdrukkelijk acht op dat [eiser 2] c.s. een bedrag vooruit heeft betaald onder de overeenkomsten, welk bedrag nagenoeg geheel overeenkomt met het bedrag dat de adviseur volgens [eiser 2] c.s. heeft voorgesteld en welk bedrag, getuige de al genoemde afrekening, kon worden voldaan uit de hypotheek. Gelet op de onderbouwde stellingen van [eiser 1] had het op de weg van Dexia gelegen om haar betwistingen nader te substantiëren en omstandigheden aan te voeren waaruit zou kunnen blijken dat er geen gesprekken zijn gevoerd of dat er geen op de persoon toegespitst advies is gegeven en opgevolgd. Dit heeft Dexia nagelaten. Bij gebreke van een voldoende gemotiveerde betwisting komt de kantonrechter daarom niet toe aan het (tegen)bewijsaanbod van Dexia.
Wetenschap Dexia
4.16.
Dexia heeft voorts betwist dat zij wist of moest weten dat Spaar Select beleggingsadvies gaf, dat mede inhield een effectenleaseovereenkomst met Dexia te sluiten. De kantonrechter overweegt omtrent de wetenschap van Dexia als volgt.
4.17.
In vergelijkbare zaken bij deze rechtbank, waaronder een vonnis van 24 juni 2020 (Rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, ECLI:NL:RBNNE:2020:2219), alsmede in vergelijkbare zaken bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, waaronder de arresten van 3 november 2020 (bijvoorbeeld ECLI:NL:GHARL:2020:8984), is wetenschap bij Dexia aangenomen in zaken waarin onder meer Spaar Select heeft geadviseerd. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft zijn oordeel bevestigd in een recent arrest van 5 juli 2022 (ECLI:NL:GHARL:2022:5730). De kantonrechter is van oordeel dat die overwegingen over de wetenschap van Dexia ook hier van toepassing zijn (zie onder meer rechtsoverwegingen 5.28 en 5.29 van het vonnis van 24 juni 2020).
Hetgeen Dexia in deze procedure overigens nog heeft aangevoerd, leidt niet tot een ander oordeel, zodat de kantonrechter ervan uitgaat dat Dexia wist en in ieder geval had behoren te weten dat er vergunningplichtig advies werd gegeven.
4.18.
Het voorgaande leidt tot de slotsom dat Spaar Select haar vrijstelling te buiten is gegaan door vergunningplichtige diensten te verlenen in de vorm van beleggingsadvies en dat Dexia daarvan wist, althans behoorde te weten. Het had daarom op de weg van Dexia gelegen om bij de totstandkoming van de onderhavige effectenleaseovereenkomsten te verifiëren of zij die kon en mocht aangaan. Door de overeenkomsten met [eiser 2] c.s. te sluiten in plaats van te weigeren, heeft Dexia haar verplichtingen ingevolge artikel 41 NR 1999 geschonden.
4.19.
De stellingen en verweren van partijen omtrent de vraag of Spaar Select is opgetreden als orderremisier, behoeven geen bespreking meer nu [eiser 1] haar stellingen ter zake heeft ingetrokken.
Onrechtmatige daad
4.20.
Concluderend is de kantonrechter van oordeel dat Dexia onrechtmatig jegens [eiser 1] heeft gehandeld, zowel vanwege schending van artikel 41 NR 1999 als vanwege schending van haar zorgplicht (waarschuwingsplicht). De gevorderde verklaring voor recht dat Dexia onrechtmatig jegens [eiser 1] heeft gehandeld acht de kantonrechter daarom toewijsbaar.
Schade
4.21.
Het voorgaande brengt naar het oordeel van de kantonrechter met zich dat Dexia de door [eiser 1] gevorderde schade, bestaande uit de inleg in de overeenkomst en de restschuld na afloop van de overeenkomst, volledig dient te vergoeden. Weliswaar zijn aan [eiser 2] c.s. omstandigheden toerekenbaar die tot zijn schade hebben bijgedragen, maar vanwege de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten, eist de billijkheid in beginsel dat de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft (zie onder meer voornoemde arresten Beckers/Dexia en Timmermans/Dexia ). Verder kunnen er situaties zijn waarin voldoende reden is om een deel van de schade op grond van artikel 6:101 BW voor rekening van de afnemer te doen komen, maar in dit geval zijn dergelijke feiten en omstandigheden niet aanwezig. Er is geen aanleiding om af te wijken van het hierboven genoemde uitgangspunt. De schade komt dan ook geheel voor rekening van Dexia.
4.22.
Dit betekent dat de gevorderde verklaring voor recht dat [eiser 1] schade heeft geleden als gevolg van het onrechtmatig handelen van Dexia en dat Dexia gehouden is om deze schade aan [eiser 1] te vergoeden toewijsbaar is.
Verrekening voordelen
4.23.
Volgens Dexia dient bij het vaststellen van de voor vergoeding in aanmerking komende schade rekening te worden gehouden met de voordelen die [eiser 1] heeft genoten. Onder verwijzing naar het financieel overzicht (productie A bij conclusie van antwoord) stelt Dexia dat [eiser 1] , naast een bedrag aan ontvangen dividend, een bedrag van € 1.614,45 aan fiscaal voordeel heeft genoten.
4.24.
Partijen zijn het erover eens dat daadwerkelijk genoten voordeel op de door [eiser 1] geleden schade in mindering mag worden gebracht. Dit betekent dat door [eiser 1] ontvangen dividend op de gevorderde schadevergoeding in mindering mag worden gebracht. Ook zijn partijen het erover eens dat [eiser 1] een fiscaal voordeel van € 1.614,45 heeft genoten.
4.25.
Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de gevorderde vergoeding van al hetgeen [eiser 1] aan Dexia heeft betaald, zal worden toegewezen, verminderd met dividenduitkeringen en een fiscaal voordeel van € 1.614,45. De door [eiser 1] gevorderde wettelijke rente over de geleden schade, telkens vanaf de dag dat [eiser 1] aan Dexia heeft betaald, acht de kantonrechter ook toewijsbaar (zie het arrest van de Hoge Raad van 1 mei 2015 (ECLI:NL:HR:2015:1198). De door [eiser 1] gevorderde voldoening van voornoemde bedragen binnen drie weken na betekening van dit vonnis zal als niet betwist eveneens worden toegewezen.
Buitengerechtelijke kosten
4.26.
Daarnaast vordert [eiser 1] vergoeding van buitengerechtelijke kosten conform rapport Voorwerk II. Dexia heeft daartegen verweer gevoerd. Naar het oordeel van de kantonrechter is onvoldoende komen vast te staan dat de gemachtigde van [eiser 1] werkzaamheden heeft verricht die meer omvatten dan een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een - niet aanvaard - schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op de gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. Hierbij neemt de kantonrechter in aanmerking dat het opstellen en versturen van enkele gestandaardiseerde stukken, zoals de opt-out
verklaring en de stuitingsbrieven, op een lijn moeten worden gesteld met het opstellen en versturen van een aanmaning of een ander eenvoudige brief en niet voor vergoeding in aanmerking komen (vgl. HR 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:590). De kantonrechter is van oordeel dat dit ook geldt voor de aansprakelijkstellingen. Daarnaast is de kantonrechter van oordeel dat werkzaamheden als het voeren van een intakegesprek, het samenstellen, completeren en verwerken van de voor het dossier benodigde informatie en stukken, het beoordelen van de juridische haalbaarheid van de aanspraken van [eiser 1] en het berekenen van de hoogte van het terug te vorderen bedrag, werkzaamheden zijn ter instructie van de zaak en ter voorbereiding van een procedure. De gevorderde buitengerechtelijke kosten zullen daarom als onvoldoende adequaat onderbouwd worden afgewezen.
Proceskosten
4.27.
Dexia zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in conventie worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser 1] worden vastgesteld op:
dagvaarding € 103,83
- griffierecht € 85,00
- salaris gemachtigde
Totaal € 811,33
De nakosten zullen worden toegewezen op de wijze als in het dictum bepaald, met inachtneming van het gevorderde bedrag van € 100,00.
De gevorderde wettelijke rente over de proces- en nakosten zal worden toegewezen met inachtneming van de hierna te bepalen termijn.
in reconventie
4.28.
De in conventie toegewezen vergoeding van schade staat in de weg aan de gevorderde verklaring voor recht dat Dexia niets meer is verschuldigd aan [eiser 1] . De vordering in reconventie zal daarom worden afgewezen. Dexia zal als de in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten in (onvoorwaardelijke) reconventie worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser 1] worden vastgesteld op:
- salaris gemachtigde € 498,00 (2 punten × € 249,00).
5.De beslissing De kantonrechter:
in conventie
5.1.
verklaart voor recht dat Dexia onrechtmatig jegens [eiser 1] heeft gehandeld, zowel vanwege schending van artikel 41 NR 1999 als vanwege schending van haar zorgplicht (waarschuwingsplicht);
5.2.
veroordeelt Dexia om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eiser 1] te voldoen al hetgeen [eiser 1] aan Dexia heeft betaald, verminderd met eventuele dividenduitkeringen en een bedrag van € 1.614,45, te vermeerderen met wettelijke rente, telkens vanaf de dag der door [eiser 1] gedane betalingen tot aan de dag van volledige betaling;
5.3.
veroordeelt Dexia in de proceskosten, aan de zijde van [eiser 1] tot op heden vastgesteld op €
811,33, te voldoen binnen 14 dagen na de datum van dit vonnis, bij gebreke waarvan voormeld bedrag wordt vermeerderd met de wettelijke rente met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;
5.4.
veroordeelt Dexia in de nakosten, begroot op € 100,00, te voldoen binnen 14 dagen na de datum van dit vonnis, bij gebreke waarvan voormeld bedrag wordt vermeerderd met de wettelijke rente met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;
5.5.
verklaart dit vonnis in conventie uitvoerbaar bij voorraad ten aanzien van de veroordelingen in
5. 2., 5.3. en 5.4;
5.6.
wijst het meer of anders gevorderde af;
in reconventie
in reconventie
5.7.
wijst de vorderingen af;
5.8.
veroordeelt Dexia in de proceskosten, aan de zijde van [eiser 1] tot op heden vastgesteld op € 498,00.
Aldus gewezen door mr. S.B. van Baalen, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 27 december 2022 in tegenwoordigheid van de griffier.
cp.: 342/JSB