ECLI:NL:RBNNE:2015:4956

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND

Afdeling privaatrecht

Locatie Groningen

zaaknummer / rolnummer: C/19/93276 / HA ZA 12-164

Vonnis van 28 oktober 2015

in de zaak van

de publiekrechtelijke rechtspersoon

PROVINCIE DRENTHE,

die woonplaats kiest in Utrecht,

eiseres,

procesadvocaat: mr. J.J. Reiziger, die kantoor houdt in Assen,

behandelende advocaten: mr. W.F.R. Rinzema en mr. R. Schipper, die beiden kantoor houden in Utrecht,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

CENTRIC IT-SOLUTIONS B.V.,

die gevestigd is in Gouda,

gedaagde,

advocaat mr. H. Struik, die kantoor houdt in Utrecht.

Partijen worden hierna de Provincie en Centric genoemd.

1.De procedure in conventie en reconventie

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 16 juli 2014;
het deskundigenrapport van 3 april 2015;
de conclusies na deskundigenrapport van partijen van 20 mei 2015;
de antwoordconclusies na deskundigenrapport van partijen van 17 juni 2015.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De beoordeling in conventie en in reconventie

2.1.

In deze procedure staat te beoordelen of de Provincie bevoegd was om haar overeenkomst met Centric buitengerechtelijk te ontbinden. Die overeenkomst is tot stand gekomen na een openbare aanbesteding en heeft betrekking op de levering van een zogeheten gerepliceerde storagearchitectuur (hierna: “het storagesysteem”). In de nota’s van inlichtingen die deel uitmaken van de aanbestedingsprocedure (hierna ook: “het bestek”), worden specifieke technische eisen gesteld aan de prestaties van het storagesysteem. Die eisen maken deel uit van de overeenkomst van partijen. De Provincie heeft de overeenkomst met Centric buitengerechtelijk willen ontbinden op de grond dat het door Centric te leveren systeem niet aan die eisen zal kunnen voldoen. Centric betwist dat en daarmee betwist zij de bevoegdheid van de Provincie om de overeenkomst te ontbinden. In dat verband is (onder meer) de vraag van belang of op het moment dat de Provincie de overeenkomst wilde ontbinden, nakoming door Centric reeds blijvend onmogelijk was in de zin van art. 6:81 BW.

2.2.

Omdat voor beantwoording van de vraag of nakoming door Centric reeds blijvend onmogelijk was specifieke deskundigheid is vereist waarover de rechtbank niet beschikt, is in samenspraak met partijen een deskundige benoemd. Aan de deskundige is gevraagd of op het moment dat de Provincie de overeenkomst op 5 januari 2012 buitengerechtelijk wilde ontbinden, het storagesysteem niet meer door Centric zodanig zou kunnen worden opgeleverd dat het zou beantwoorden aan de op grond van de overeenkomst van 21 december 2010 te stellen eisen. Aan de deskundige is ook gevraagd of naast beantwoording van deze vraag, er feiten of omstandigheden zijn die naar zijn mening van belang zijn voor een goed begrip van de zaak.

2.3.

De door de rechtbank benoemde deskundige betreft H. T. Milo RI, een gecertificeerd gerechtelijk deskundige, tevens beëdigd informaticadeskundige (hierna: “Milo”). Hij heeft voor bepaalde technische aspecten ondersteuning gevraagd en gekregen van De Nederlandse Organisatie voor toegepast-natuurwetenschappelijk onderzoek (hierna: “TNO”), in de persoon van dr. P.J. Meulenhoff (hierna: “Meulenhoff”).

2.4.

Het deskundigenrapport zoals dat op 3 april 2015 is uitgebracht, is gebaseerd op eigen bevindingen van Milo en een door TNO zelfstandig gemaakt rapport. De in het deskundigenrapport neergelegde bevindingen en conclusies berusten op een gezamenlijk standpunt van Milo en Meulenhoff.

2.5.

In het deskundigenrapport wordt de aan de deskundige gestelde vraag ontkennend beantwoord. Volgens de deskundige kan Centric het storagesysteem niet conform de eisen van de overeenkomst opleveren, omdat er sprake is van zestal tekortkomingen waarvan voor een deel uitgesloten kan worden geacht dat alsnog aan de overeenkomst kan worden voldaan.

2.6.

Het is thans de vraag of de rechtbank het deskundigenrapport zal volgen, in het licht van de bezwaren die partijen daartegen hebben ingebracht. Bij de beoordeling van die bezwaren stelt de rechtbank voorop dat de rechter bij beantwoording van de vraag of hij de conclusies waartoe een deskundige in zijn rapport is gekomen in zijn beslissing zal volgen, alle terzake door partijen aangevoerde feiten en omstandigheden in aanmerking dient te nemen en dat hij op basis van die aangevoerde stellingen in volle omvang dient te toetsen of er aanleiding is van de in het rapport geformuleerde conclusies af te wijken (HR 19 oktober 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB5172, rov. 3.6.).

2.7.

De rechtbank zal hierna eerst ingaan op de door Centric ingebrachte bezwaren. Die bezwaren vallen in twee onderdelen uiteen. Centric heeft bezwaren ingebracht die betrekking hebben op de wijze waarop het deskundigenrapport tot stand is gekomen en Centric heeft bezwaren ingebracht die betrekking hebben op de inhoud van het deskundigenrapport.

2.8.

De bezwaren van Centric die betrekking hebben op de wijze waarop het deskundigenrapport tot stand is gekomen, komen samengevat weergegeven erop neer dat een goede procesorde is geschonden, doordat (i) een drietal bijlagen niet aan het deskundigenrapport is gehecht en (ii) Centric door de deskundige niet in de gelegenheid is gesteld om te reageren op het definitieve deskundigenrapport, terwijl dat deskundigenrapport in omvang en voor wat betreft de daarin neergelegde conclusies significant afwijkt van het eerder aan partijen toegezonden concept. Centric onderbouwt haar in dit verband betrokken stellingen met een beroep op de door of onder verantwoordelijkheid van de Raad voor de Rechtspraak opgestelde en bekend gemaakte Leidraad deskundigen in civiele zaken (hierna: “de Leidraad”). Centric komt op grond van een en ander tot de conclusie dat de rechtbank het deskundigenrapport naar de regels van een goede procesorde, niet ten grondslag mag leggen aan haar oordeel voordat de ontbrekende bijlagen alsnog aan de advocaat van Centric zijn toegezonden en Centric behoorlijk gelegenheid heeft gekregen om te reageren op het volledige deskundigenrapport. De rechtbank overweegt als volgt.

2.9.

In hoofdstuk 3 van het deskundigenrapport wordt vermeld naar welke stukken in het deskundigenrapport wordt verwezen. Deze verwijzing heeft betrekking op twee stukken:

a) TR-3326, Technical Report, 7-mode SnapMirror Sync and SnapMirror Semisync Overview and Design Considerations, Amit Prakash Sawant, NetApp, April 2013;
b) TR-3838, Storage Subsystem Configuration Guide, Mohammad Jawwad Memon, NetApp, July 2014.

2.10.

In hoofdstuk 11 van het deskundigenrapport worden de bijlagen genoemd die bij het deskundigenrapport horen. Daar zijn de hiervoor genoemde stukken opnieuw vermeld onder toevoeging van:

c) TNO Memorandum van dr. P.J. Meulenhoff aan Milo met als onderwerp Beantwoording vragen Storage, van 21 januari 2015;
d) de reacties van beide partijen naar aanleiding van het concept-deskundigenrapport;
e) de reactie van dr. P.J. Meulenhoff naar aanleiding van onderdelen van zijn rapport.

2.11.

Centric stelt dat zij de onder (a), (b) en (c) genoemde bijlagen niet heeft ontvangen. Zonder nadere toelichting die Centric niet heeft gegeven, is niet begrijpelijk waarom het ontbreken van één of meer van deze bijlagen bij het
definitievedeskundigenrapport Centric kan hebben belemmerd om zich over het deskundigenrapport uit te laten.

2.12.

Hoofdstuk 3 en 11 van het definitieve deskundigenrapport en het concept daarvan zijn gelijkluidend (zij het dat in het definitieve rapport in hoofdstuik 11 ook wordt verwezen naar de reacties van beide partijen naar aanleiding van het concept en de reactie van Meulenhoff naar aanleiding van opmerkingen van de Provincie ten aanzien van onderdelen van het rapport van TNO).

2.13.

Aldus was het voor Centric bij bestudering van het concept-deskundigenrapport duidelijk welke bijlagen bij het concept-deskundigenrapport horen. Die bijlagen werden genoemd en gevoegd bij het concept-deskundigenrapport waarover partijen opmerkingen mochten maken en verzoeken mochten doen. Centric heeft kennelijk ook over bijlagen de beschikking gehad, omdat zij daarover opmerkingen heeft gemaakt. Centric heeft over die bijlagen opgemerkt, zo blijkt uit het deskundigenrapport, bladzijde 9 tweede alinea:

Ter onderbouwing van deze werkwijze heeft u verwezen (voetnoot 6 op pag. 8) naar het door u bijgevoegde NetApp-document Storage Subsystem Configuration Guide; meer in het bijzonder verwijst u naar pag. 21 van dat document, hoofdstuk 5.2 met het opschrift “DRIVE IOPS”.

Echter dat hoofdstuk vangt aan met de zin:

“Per-drive IOPS should never be used for sizing storage configurations”.

2.14.

Centric heeft om deze opmerking te kunnen maken in ieder geval de beschikking gehad over (een deel van) de volgens haar ontbrekende bijlagen. Dat blijkt ook uit de conclusie van dupliek in conventie en van repliek in reconventie van Centric van 27 februari 2013. Onder randnummer 3.41 citeert Centric uit TR-3326 en onder randnummer 3.45 gaat Centric in op de “best practices” van het NetApp rapport.

2.15.

Uit de in het deskundigenrapport opgenomen opmerkingen van Centric, waarvan de juistheid en volledigheid niet ter discussie is gesteld, blijkt dat Centric niet in de richting van de deskundige heeft geklaagd over het ontbreken van bijlagen en beperkingen die zij daardoor heeft ondervonden om op het concept te kunnen reageren. Centric heeft de deskundige ook niet verzocht om toezending van (ontbrekende) bijlagen.

2.16.

Het ontbreken van één of meer bijlagen bij het definitieve deskundigenrapport vormt onder deze omstandigheden geen grond om het deskundigenrapport niet reeds thans in de beoordeling van het geschil te betrekken.

2.17.

Centric heeft verder als bezwaar ingebracht dat zij van de deskundige niet meer de gelegenheid heeft gekregen om te reageren op het definitieve deskundigenrapport. De rechtbank overweegt naar aanleiding van dat bezwaar als volgt.

2.18.

De rechtbank stelt voorop dat voor zover het deskundigenrapport tot stand is gekomen in afwijking van de door of onder verantwoordelijkheid van de Raad voor de Rechtspraak opgestelde en bekend gemaakte Leidraad, voor deze leidraad, bestaande uit gedragsvoorschriften voor degene die tot deskundige is benoemd, geen toereikende wettelijke grondslag is te vinden om het aan te merken als behorende tot het recht in de zin van art. 79, eerste lid, aanhef en onder b Wet op de Rechterlijke Organisatie (vgl.: Hof Amsterdam 28 februari 2012, ECLI:NL:GHAMS:2012:437). Bij de beoordeling van de door Centric ingebrachte bezwaren mist de Leidraad daarom zelfstandige betekenis.

2.19.

De rechtbank heeft in haar tussenvonnis van 16 juli 2014 bevolen, samengevat weergegeven, dat de deskundige een concept van het rapport aan partijen moet toezenden, dat partijen daarop opmerkingen mogen maken en verzoeken mogen doen en dat de deskundige in zijn daaropvolgende definitieve rapport de door partijen gemaakte opmerkingen en verzoeken moet vermelden. Wat de rechtbank heeft gelast, borgt dat het deskundigenrapport tot stand zou komen in overeenstemming met het bepaalde in art. 198 lid 2 Rv. De rechtbank heeft in haar tussenvonnis verder bepaald dat partijen bij de deskundige géén gelegenheid hebben om op elkaars opmerkingen en verzoeken naar aanleiding van het concept deskundigenrapport te reageren.

2.20.

Uit de door partijen betrokken stellingen en uit het deskundigenrapport blijkt dat de deskundige een concept van zijn rapport aan partijen heeft toegezonden en dat hij partijen de gelegenheid heeft geboden om daarop opmerkingen te maken en verzoeken te doen. Partijen hebben die geboden gelegenheid ook benut. De deskundige heeft in zijn definitieve rapport de door partijen gemaakte opmerkingen en verzoeken vermeld.

2.21.

De rechtbank oordeelt dat langs de hiervoor beschreven weg het deskundigenrapport tot stand is gekomen op de wijze als door de rechtbank is bevolen. Overigens, maar dat ten overvloede, de hiervoor genoemde Leidraad biedt net als de rechtbank geen gelegenheid tot een nader debat tussen partijen ten overstaan van de deskundige naar aanleiding van de over en weer gemaakte opmerkingen en gedane verzoeken.

2.22.

De omstandigheid dat het definitieve deskundigenrapport afwijkt van het daaraan ten grondslag liggende concept noopt er niet toe dat de deskundige in weerwil van wat de rechtbank heeft bevolen, partijen opnieuw de gelegenheid moet bieden om opmerkingen te maken. Het ligt in de aard van de hiervoor beschreven wijze van totstandkoming van een deskundigenrapport besloten dat een deskundige op grond van door partijen gemaakte opmerkingen en verzoeken tot voortschrijdende inzichten kan komen die met zich brengen dat in het deskundigenrapport neergelegde conclusies en bevindingen afwijken van het concept.

2.23.

Verder kan worden opgemerkt dat uit de rechtspraak volgt dat in zijn algemeenheid de opvatting onjuist is dat de rechter in het geval dat de deskundige verzuimd heeft partijen in de gelegenheid te stellen opmerkingen te maken, het deskundigenrapport niet aan zijn beslissing ten grondslag mag leggen. Uit dezelfde rechtspraak volgt ook dat een dergelijk verzuim geen procesrechtelijke consequentie hoeft te hebben (HR 7 januari 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1225, rov. 3.7.). Het beginsel van hoor en wederhoor wordt geborgd door de gelegenheid die aan partijen wordt geboden om na het uitbrengen van het deskundigenrapport te concluderen, zoals partijen in deze zaak ook hebben gedaan. Daarmee worden partijen in overeenstemming met de uit art. 6 EVRM voortvloeiende eisen voldoende in de gelegenheid gesteld om op het uitgebrachte deskundigenrapport ten overstaan van de rechter een reactie te geven (vgl.: EHRM 18 maart 1997, NJ 1998, 278, met noot Snijders).

2.24.

In het voorgaande ligt besloten dat door Centric niets is gesteld dat tot de conclusie kan leiden dat de wijze waarop het deskundigenrapport tot stand is gekomen zich niet verhoudt met de eisen van een goede procesorde. De rechtbank laat het daarom volledig voor rekening en risico komen van Centric dat zij heeft gemeend een inhoudelijke reactie te geven die zij zelf “voorlopig en gedeeltelijk” noemt. Centric heeft een behoorlijke en toereikende gelegenheid gekregen om al wat voor de beslissing in deze zaak relevant is ten aanzien van het deskundigenrapport naar voren te brengen. Aan Centric zal daarom niet opnieuw de gelegenheid worden geboden om op het deskundigenrapport inhoudelijk te reageren.

2.25.

Centric heeft niet alleen bezwaren ingebracht die betrekking hebben op de wijze waarop het deskundigenrapport tot stand is gekomen, Centric heeft ook inhoudelijk bezwaren ingebracht. De rechtbank zal hierna beoordelen of op grond van de door Centric aangevoerde feiten en omstandigheden en op basis van de door Centric betrokken stellingen er aanleiding bestaat om van de in het rapport neergelegde bevindingen en conclusies af te wijken.

2.26.

De inhoudelijke bezwaren van Centric hebben betrekking op het navolgende. Centric stelt dat de deskundige zijn conclusie ten onrechte baseert op de aanname dat niet alsnog kan worden voldaan aan de eis S38 van het bestek. Centric stelt onder randnummer 5.1 van haar conclusie na deskundigenrapport:

In par. 40 schrijft de deskundige dat hij het uitgesloten acht dat met het door Centric te leveren systeem voldaan zou kunnen worden aan eis S38 uit het bestek. Hij bedoelt – dit blijkt uit de samenhang met par. 37 – dat het door Centric te leveren systeem slechts 108 schijven zou kunnen bevatten terwijl dat er 136 zouden moeten zijn. Die conclusie klopt niet. Zij is feitelijk onjuist. Centric biedt aan om dit te bewijzen, o.a. door middel van getuigenbewijs; zie nr. 61 hieronder.

2.27.

Centric stelt in dit verband verder dat het volgens de deskundige vereiste aantal schijven wel aangesloten kan worden, waardoor de maximale capaciteit van het storagesysteem wel degelijk boven het te lage aantal van 108 kan uitkomen, zodat dan voldaan kan worden aan de eisen van de overeenkomst.

2.28.

In het deskundigenbericht wordt op grond van de in de offerte gegeven specificatie van de hardware die Centric zal gaan leveren, de conclusie getrokkendat de prestaties van het storagesysteem niet zullen kunnen beantwoorden aan de daaraan op grond van de overeenkomst te stellen eis S38. Uit het deskundigenbericht volgt verder dat het aantal schijven, uitgaande van de geoffreerde hardware, ook niet toereikend kan worden verhoogd om aan de eis S38 wel te kunnen voldoen. De rechtbank acht de offerte van Centric in dit verband beslissend bij de beoordeling of aan de eis S38 van het bestek kan worden voldaan. Het gaat nu eenmaal niet om de vraag of Centric in staat is om (alsnog)
eenstoragesysteem te leveren dat beantwoordt aan de daaraan op grond van de overeenkomst en daarom het bestek te stellen eisen, maar om de vraag of het op basis van de offerte overeengekomen storagesysteem aan die eisen zal voldoen.

2.29.

Geoffreerd zijn shelves van het type DS14 en de deskundige heeft vastgesteld dat de shelves van dit type in dit concrete geval niet toepasbaar zijn voor een uitbreiding van de door Centric in afwijking van de geoffreerde 84 schrijven naar het vereiste aantal van 136, eenvoudigweg omdat de daarvoor benodigde aansluitingen (FC poorten) in gebruik zijn. Uit het deskundigenrapport volgt dat daardoor maximaal 108 schijven kunnen worden aangesloten, wat onvoldoende is voor om te kunnen voldoen aan eis S38 van het bestek. Met 108 schijven kan volgens de deskundige niet de vereiste 50TB netto opslagcapaciteit worden behaald bij inrichting van het storagesysteem volgens NetApp best practices. Eis S38 luidt dat het storagesysteem (exclusief back-up voorziening) per site uit te breiden dient te zijn tot 50TB netto opslagcapaciteit zonder dat dit leidt tot vervanging van het aanboden systeem. De deskundige acht uitgesloten dat aan deze eis alsnog voldaan kan worden. Hij stelt:

Ten aanzien van het niet voldoen aan eis S38, acht ik het uitgesloten dat hier alsnog aan voldaan kan worden. Weliswaar zou de architectuur mogelijk aangepast kunnen worden, mogelijk zijn andere schijftypen een optie, maar naar mijn mening zullen die allen slechts een prestatie verslechterend effect hebben. Bovendien gaat er dan sprake zijn van de levering van een compleet ander systeem.

2.30.

Op grond van het voorgaande passeert de rechtbank het bewijsaanbod van Centric, voor zover zij aanbiedt te bewijzen dat het “Centric-systeem” wel had kunnen voldoen aan eis S38 en dat de shelves van type DS14 wel toepasbaar zijn in dat systeem. Dat bewijsaanbod is niet ter zake dienend, omdat het er op is gebaseerd dat Centric twee shelves met schijven aan het systeem moet toevoegen om aan de eis te kunnen voldoen en daarmee ziet op de levering van een ander systeem dan is geoffreerd.

2.31.

Wat Centric heeft aangevoerd, geeft gelet op het voorgaande geen aanleiding af te wijken van de bevindingen en conclusies die de deskundige heeft neergelegd in zijn rapport. De rechtbank maakt die conclusies tot de hare, wat ertoe leidt dat als vaststaand wordt aangenomen dat op het moment dat de Provincie de overeenkomst buitengerechtelijke wilde ontbinden, het geoffreerde storagesysteem niet door Centric zodanig zou kunnen worden opgeleverd dat het beantwoordt aan de in de overeenkomst gestelde eisen. Hieraan kan echter, gelet op het daarop gerichte verweer van Centric, niet zonder meer de conclusie worden verbonden dat nakoming door Centric blijvend onmogelijk was op het moment dat de Provincie de overeenkomst met Centric wilde ontbinden. Dat is niet het geval als de rechtsverhouding van partijen ruimte gaf om een ander storagesysteem te leveren dan door Centric is geoffreerd, bijvoorbeeld door levering van meer of andere hardware.

2.32.

De overeenkomst tussen partijen is tot stand gekomen naar aanleiding van een offerteaanvraag door de Provincie in de vorm van een openbare aanbesteding voor de levering van een storagesysteem, inclusief uitgebreide dienstverlening onder nummer 2010/S 160-247238, die aan Centric is gegund. Mag de Provincie aanspraak maken op onverkorte nakoming van die overeenkomst of is zij gehouden om een variant op wat is geoffreerd, na inschrijving en gunning te accepteren?

2.33.

De rechtbank neemt in dit verband in overweging dat een aanspraak van Centric tot het leveren van een van de offerte afwijkend storagesysteem, een aanspraak betreft die niet voortvloeit uit wat partijen zijn overeengekomen. Partijen hebben in art. 2.3 van hun overeenkomst neergelegd dat Centric niet gerechtigd is om zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de Provincie, andere dan de overeengekomen apparatuur te leveren. Ook uit eis S38 van het bestek blijkt dat partijen uitdrukkelijk iets anders zijn overeenkomen. De eis die S38 stelt, brengt met zich dat het storagesysteem (exclusief back-up voorziening) per site uitbreidbaar dient te zijn tot 50TB netto opslagcapaciteit
zonderdat dit leidt tot vervanging van het aangeboden systeem.

2.34.

Uit het deskundigenrapport blijkt dat om aan de eisen van het bestek te voldoen, Centric alternatieve hardware moet leveren, wat neerkomt op een ongeoorloofde wijziging van de aan Centric gegunde opdracht. De deskundige heeft immers vastgesteld dat de vereiste aanpassing leidt tot de levering van een compleet ander systeem. Van gelijkwaardigheid tussen het geoffreerde en overeengekomen systeem met het door Centric voorgestelde alternatief is geen sprake, omdat het hiervoor in rov. 2.29. besproken probleem van het tekort aan aansluitingen, uitsluitend kan worden opgelost met de levering van een
afzonderlijkeFC switch, wat leidt tot kosten die niet zijn geoffreerd.

2.35.

Uit een en ander volgt dat Centric niet alsnog een variant op het door haar geoffreerde storagesysteem kan aanbieden, die in juridisch opzicht gelijkwaardig is aan haar, op de eisen van de op het bestek gebaseerde, offerte. Voor zover Centric aanbiedt te bewijzen dat er geen aanleiding is om te veronderstellen dat het toevoegen van shelves waarmee aan de eis S38 uit het bestek zou kunnen worden voldaan Centric een compleet ander systeem zou leveren, wordt dat bewijsaanbod gepasseerd. Daarvoor is redengevend dat - mede in het licht van de hierna te bespreken aspecten van de openbare aanbestedingsprocedure - de vraag of sprake is van een gelijkwaardig systeem van juridische en niet van feitelijke aard is.

2.36.

Het voorgaande brengt met zich dat er geen belang rest bij de vraag of het toevoegen van shelves al dan niet leidt tot een verslechterde althans onaanvaardbaar verslechterde prestatie van het storagesysteem. Het daarop gerichte bewijsaanbod van Centric wordt daarom ook gepasseerd. Centric biedt aan feiten te bewijzen die, indien bewezen, niet kunnen leiden tot een ander oordeel over onmogelijkheid om alsnog een prestatie te leveren die beantwoordt aan de overeenkomst.

2.37.

De rechtbank neemt verder in overweging dat Centric heeft nagelaten te stellen welke bijzondere feiten en omstandigheden met zich brengen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de Provincie niet onverkort aan de offerte en daarmee de overeenkomst vasthoudt (vgl.: HR 6 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV6696).

2.38.

De Provincie mag onder deze omstandigheden vasthouden aan de overeenkomst en daarom een eventuele variant op het door Centric geoffreerde storagesysteem afwijzen.

2.39.

In het voorgaande ligt dan ook besloten dat nakoming door Centric blijvend onmogelijk was en de Provincie daarom bevoegd was de overeenkomst met Centric te ontbinden. De Provincie heeft die overeenkomst op 5 januari 2012 buitengerechtelijk ontbonden. De door de Provincie gevorderde en hierop gerichte verklaring voor recht, zal daarom worden gegeven.

2.40.

Te beoordelen staat vervolgens welke rechtsgevolgen die ontbinding heeft. In dit verband is tussen partijen in geschil of (bepaalde) door de deskundige geconstateerde tekortkomingen voor rekening en risico van de Provincie behoren te komen, omdat die tekortkomingen reeds uit de offerte van Centric blijken en de Provincie dat bij beoordeling van de offerte had kunnen en moeten zien. Centric voert in dit verband aan dat een belangrijke bevinding van de deskundige is dat de meeste bezwaren die de Provincie tegen het storagesysteem naar voren brengt al geconstateerd hadden kunnen en moeten worden bij het beoordeling van de offerte van Centric in de gunningsfase van de aanbesteding. Centric verwijst naar het deskundigenrapport, par 44, waarin is opgenomen, voor zover hier van belang:

De tekortkomingen op de volgende punten:

Separate FC switch t.b.v. back-up;

108 versus 136 schijven;

14.000 IOPS;

Deduplicatie techniek;

Dient opgemerkt te worden dat al deze punten reeds in de aanbieding incorrect zijn, zij hadden bij een goede beoordeling van de aanbiedingen boven tafel kunnen komen, zeker nu Provincie zich liet bijstaan door een team van deskundigen.

2.41.

Het is de vraag of de Provincie bij de beoordeling van de offerte had kunnen ontdekken dat het door Centric te leveren storagesysteem niet zou kunnen voldoen aan de daaraan te stellen eisen. Dat staat niet vast. In de bijlage “Opmerkingen Provincie reactie deskundige” is op bladzijde 1 onder randnummer 1.2 opgenomen, voor zover hier van belang:

Enige zaken zijn op het moment van de aanbesteding echter (nog) niet verifieerbaar: met name de vereisten van performance en beschikbaarheid. Daarvoor was de test voorzien waarvan de resultaten aanleiding gaven tot het geschil.

2.42.

De rechtbank is verder van oordeel het aanbestedingsteam van de Provincie niet uit de offerte had kunnen afleiden dat het storagesysteem ten aanzien van de “performance” en “beschikbaarheid” niet zou kunnen beantwoorden aan de daaraan te stellen eisen. Daarvoor zou immers een test van het storagesysteem nodig zijn om dat vast te kunnen stellen. De Provincie mocht in de gegeven omstandigheden bovendien varen op de juistheid van de offerte waarmee Centric zonder enig voorbehoud heeft verklaard dat het door haar te leveren storagesysteem aan de eisen van het bestek zal voldoen. Partijen hebben hun rechtsverhouding zo geregeld dat Centric heeft in te staan voor het door haar geoffreerde resultaat. Ware dat al anders dan had dat Centric overigens ook niet kunnen baten, omdat de overeenkomst voortvloeit uit een openbare aanbestedingsprocedure. Het is de vraag of het de Provincie vrij stond om met een geconstateerde tekortkoming in de offerte iets te doen in de openbare aanbestedingsprocedure. In dat verband wordt als volgt overwogen.

2.43.

Gesteld noch gebleken is dat de offerte een niet-bestekconforme aanbieding betreft die niet aansluit op de eisen en die niet voorziet in de vraag van de Provincie als aanbestedende dienst. Van een uitzonderingsgrond is ten aanzien van de aanbieding van Centric geen sprake. Dit brengt met zich dat de Provincie als aanbesteder geen onderhandelingsprocedure mocht toepassen als de Provincie niet ook de oorspronkelijke voorwaarden van haar opdracht wezenlijk zou wijzigen. Een reden om de oorspronkelijke aanbestedingsvoorwaarden te wijzigen is gesteld noch gebleken. Een aanbestedende dienst zoals de Provincie mag op grond van de gelijke behandeling van inschrijvers alleen inschrijvingen die niet geheel aan de bestek voorwaarden voldoen omdat de inschrijving onregelmatig of ongeldig zijn uitsluiten. Uit het zogeheten Storebaelt-arrest (HvJ EG 22 juni 1993, zaak C-243/89, Commissie/Denemarken, Storebaelt) blijkt dat hoewel het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers niet uitdrukkelijk in de richtlijnen wordt genoemd, niettemin uit die richtlijnen de verplichting volgt om het gelijkheidsbeginsel toe te passen. Dit beginsel vereist daarom dat alle offertes beantwoorden aan de voorschriften van het bestek, zodat een objectieve vergelijking van de door de verschillende inschrijvers ingediende offertes mogelijk is.

2.44.

De offerte van Centric beschrijft tot in detail uit welke onderdelen het te leveren storagesysteem zal worden samengesteld en tot welke prestaties dat zal leiden. Uit het deskundigenrapport blijkt verder dat de beschrijving van de te leveren hardware de kern van het storagesysteem betreft en bepalend is voor de prestaties die het storagesysteem zal kunnen leveren. Onder zodanige omstandigheden mag een aanbestedende dienst geen ruimte bieden aan een inschrijver om zijn offerte wijzigen.

2.45.

In het voorgaande ligt besloten dat als aangenomen zou moeten worden dat de Provincie ten onrechte niet heeft gezien dat Centric met haar offerte onjuiste informatie verstrekte en haar offerte niet tot levering van een storagesysteem kan leiden dat aan de daaraan te stellen eisen beantwoordt, de aanbestedingsprocedure geen ruimte bood om Centric in de gelegenheid te stellen haar tekortkoming in de offerte te herstellen.

2.46.

De slotsom moet daarom zijn dat de door de deskundige vastgestelde tekortkomingen volledig voor rekening en risico van Centric komen.

2.47.

Zoals hiervoor is overwogen, zal de gevorderde verklaring voor recht worden gegeven. De Provincie vordert daarnaast betaling van een schadevergoeding ter grootte van € 200.000,--. Centric heeft haar aansprakelijkheid voor die schade betwist. Ten aanzien van de in dat verband tussen partijen opgekomen geschilpunten wordt als volgt overwogen.

Artikel 13 van de overeenkomst van partijen luidt:

13.1

Opdrachtnemer is niet aansprakelijk voor indirecte of gevolgschade. Indirecte en gevolgschade omvat, maar is niet beperkt tot gederfde winst, gederfde inkomsten, verlies van goodwill en verlies van gegevens.

13.2

De aansprakelijkheid van opdrachtnemer voor directe schade is beperkt tot een bedrag van € 200.000,- per gebeurtenis en € 400.000,- per jaar.

13.3

In geval van opzet of grove schuld zullen de beperkingen en uitsluitingen in aansprakelijkheid komen te vervallen.

13.4

Wanneer opdrachtnemer toerekenbaar tekort is geschoten of onrechtmatig heeft gehandeld en de provincie uit dien hoofde een vergoeding vordert, is opdrachtnemer, tenzij hij de vordering van de provincie prompt voldoet, aansprakelijk voor alle buitengerechtelijke en gerechtelijke kosten die de provincie in redelijkheid heeft moeten maken.

13.5

De uitsluitingen en beperkingen van de aansprakelijkheid van leverancier, zoals omschreven laten de overige uitsluitingen en beperkingen van aansprakelijkheid van leverancier uit hoofde van de Algemene Inkoopvoorwaarden van de provincie Drenthe geheel onverlet.

2.48.

De Provincie heeft haar vordering en Centric haar verweer met betrekking tot de aansprakelijkheid en omvang van de schade gegrond op art. 13. Partijen kennen daarbij aan art. 13.1 een uiteenlopende betekenis toe. Aldus is tussen partijen niet in geschil dat art. 13 bepalend is voor de vraag of en zo ja in welke mate Centric aansprakelijk is voor de door de Provincie gestelde schade, maar wel wat de inhoud is van art. 13.1. De rechtbank zal daarom de inhoud van art. 13.1 door uitleg moeten vaststellen. Bij het geven van die uitleg stelt de rechtbank voorop dat de taalkundige betekenis van de bewoordingen van art. 13 niet van doorslaggevende betekenis is. Het komt aan op de betekenis die partijen aan die tekst gaven en wat ze over en weer van elkaar mochten verwachten (HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635; Ermes/Haviltex).

2.49.

De Provincie heeft bij repliek onder randnummer 9.3 gesteld, voor zover hier van belang:

Hoewel de Overeenkomst de term “indirecte of gevolgschade” niet definieert, blijkt uit de genoemde voorbeelden dat deze uitsluiting vooral – in het geval van de Provincie – gemiste besparingen betreft (de Provincie is immers niet een op winst of inkomsten gerichte organisatie). Alle gevorderde schade – die overigens veel meer dan het contractueel plafond van € 200.000 bedraagt, – zit niet in die sfeer, maar betreft directe kosten die de Provincie heeft gemaakt door aan derden betalingen te doen (zoals personeel van derden en opslagcapaciteit bij derden). Terzake van gemiste besparingen heeft de Provincie dus niets gevorderd.

2.50.

De rechtbank kent bij het geven van de uitleg betekenis toe aan de navolgende feiten en omstandigheden. De Provincie heeft geen voor bewijs vatbare feiten gesteld en/of een op die feiten gericht bewijsaanbod gedaan die de door de door haar gestelde inhoud van art. 13.1 ondersteunt terwijl op haar wel de bewijslast rust van de die inhoud, omdat het een verbintenis betreft waarop zij zich beroept (vgl: HR 7 december 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB0610; Probis/De Smedt). De Provincie heeft evenmin argumenten gehanteerd waarmee wordt verklaard waarom de bewoordingen van art. 13.1 gelet op de partijbedoelingen, een andere betekenis hebben dan de taalkundige betekenis die daaraan toekomt.

2.51.

Er is daarom geen reden om anders dan naar de taalkundige betekenis uit te leggen (vgl. HR 5 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8101, NJ 2013, 214; RCR 2013/44 (Lundiform/Mexx en Hof ’s-Hertogenbosch 17 maart 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:9; RCR 2015/49). Dit brengt met zich dat niet kan komen vast te staan dat art. 13.1 de Provincie niet beperkt in het recht om vergoeding van de schade te vorderen zoals zij die vordert. De rechtbank ziet geen aanleiding de Provincie in de gelegenheid te stellen bewijs te leveren van de door haar gestelde inhoud: wie geen feiten stelt, kan niet tot het bewijs van zodanige feiten worden toegelaten.

2.52.

De meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen brengt met zich dat ervan moet worden uitgegaan dat partijen met art. 13.1 hun rechtsverhouding zo hebben geregeld dat in het geval van een tekortkoming vergoeding van vertragingsschade kan worden verlangd, waarmee partijen hebben bedoeld de schade die de ene partij lijdt doordat de andere partij niet tijdig heeft gepresteerd. Partijen hebben echter de aansprakelijkheid uitgesloten voor schade die strekt tot vergoeding van de schade die is ontstaan als het gevolg van het niet leveren van een goed functionerend storagesysteem.

2.53.

Met inachtneming van het voorgaande staat te beoordelen of de Provincie vergoeding van schade vordert waarvoor Centric aansprakelijk is.

2.54.

De Provincie heeft onder randnummer 6.1. van haar dagvaarding de navolgende specificatie gegeven van haar schade:

extra projectkosten 2011 € 19.150
Extra kosten bestaande storageomgeving € 336.000
Kosten externe adviseur (EV) € 6.825
Kosten van Proact € 14.875
Kosten Ventoux € 14.164
Kosten heraanbesteding p.m.

2.55.

Centric heeft tot haar verweer aangevoerd dat de posten die de Provincie opvoert, stuk voor stuk zijn aan te merken als “indirecte of gevolgschade” waarvoor iedere aansprakelijkheid van Centric is uitgesloten. Op dit verweer heeft de Provincie ontoereikend gerespondeerd.

2.56.

De Provincie heeft bij dagvaarding aangekondigd dat zij haar schade bij akte zal specificeren. Dat heeft zij niet gedaan. Wel heeft de Provincie als productie 48 een stuk in het geding gegeven met de titel “onderbouwing van gevorderde schade”. De Provincie heeft in haar processtukken geen toelichting gegeven op de door haar gevorderde schade.

2.57.

De productie betreft een summiere onderbouwing waaruit volgt dat de Provincie als deel van haar schade (i) vergoeding van personeelskosten vordert die betrekking hebben op het uitstel van de implementatie van het door Centric te leveren storagesysteem, ii) vergoeding van kosten vordert die zij volgens haar waarschijnlijk maakt of zal gaan maken in verband met de huur van een computersysteem, (iii) vergoeding vordert van kosten die zij heeft gemaakt om vast te kunnen stellen of de levering van Centric voldeed aan de overeenkomst (iv) vergoeding van kosten vordert van de door haar hierover ingewonnen second opinion en (v) vergoeding van kosten vordert van juridische bijstand die zij heeft gemaakt om vast te kunnen stellen of de levering van Centric voldeed aan de overeenkomst en (vi) vergoeding vordert van de te maken kosten van heraanbesteding.

2.58.

Zonder nadere toelichting die de Provincie niet heeft gegeven, valt niet in te zien waarom deze kosten voor vergoeding in aanmerking komen, gelet op wat partijen in art. 13.1 zijn overeengekomen en biedt de toelichting de rechtbank onvoldoende mogelijkheden om de schade van de Provincie te begroten.

2.59.

Artikel 612 Rv bepaalt dat de rechter die een veroordeling tot schadevergoeding uitspreekt de schade in het vonnis begroot, voor zover hem dit mogelijk is. Indien begroting in het vonnis niet mogelijk is, spreekt hij een veroordeling uit tot schadevergoeding op te maken bij staat. Bij beantwoording van de vraag of een verwijzing naar de schadestaatprocedure is aangewezen, is daarom bepalend of de rechter zich in staat acht de schade te begroten. Als de rechter zichzelf niet in staat acht de schade te begroten, dan volgt een verwijzing naar de schadestaatprocedure, ook wanneer door de eiser wel een concreet bedrag aan schade(vergoeding) is gevorderd. Uit de rechtspraak volgt dat wanneer de rechter het evenwel mogelijk oordeelt de schade(vergoeding) te begroten, hij daartoe zal moeten overgaan (zie: HR 8 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2020; HR 19 oktober 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD4709; HR 8 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR7435 en Snijders in zijn noot onder HR 30 mei 1997, NJ 1998/381). Uit de rechtspraak volgt verder dat voor een verwijzing niet is vereist dat de eiser bewijst dat hij als gevolg van het toerekenbaar tekortschieten of de onrechtmatige daad, schade heeft geleden. De Hoge Raad acht voor een veroordeling tot vergoeding van schade op te maken bij staat voldoende dat de mogelijkheid dat schade als gevolg van het toerekenbaar tekortschieten of onrechtmatige daad is geleden aannemelijk is gemaakt (zie: HR 27 november 1998,ECLI:NL:HR:1998:ZC2789 ; HR 27 november 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2793 en HR 8 april 2006, ECLI:NL:HR:2005:AR7435).

2.60.

De mogelijkheid dat de Provincie schade heeft geleden als gevolg van de tekortkoming van Centric is voldoende aannemelijk, zodat Centric zal worden veroordeeld tot vergoeding van deze, nader bij staat, op te maken schade.

2.61.

Het voorgaande betekent dat de vorderingen in reconventie die erop zijn gebaseerd dat de Provincie ten onrechte de buitengerechtelijke ontbinding van de overeenkomst heeft ingeroepen, zullen worden afgewezen.

2.62.

Centric zal als de in conventie en reconventie in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten worden veroordeeld.

2.63.

De proceskosten aan de zijde van de Provincie worden in conventie begroot op:

- dagvaarding € 99,45

- griffierecht € 3.621,00

- deskundigen € 11.124,44

- salaris advocaat
€ 2.486,00(5,5 punten x tarief € 452,00)

Totaal € 17.330,89

2.64.

De proceskosten aan de zijde van de Provincie worden in reconventie begroot op € 452,00 (2,0 punten / factor 0,5 x tarief € 452,00) aan salaris advocaat. De proceskostenveroordeling zal in reconventie niet uitvoerbaar bij voorraad kunnen worden verklaard, omdat dit door de Provincie niet is verzocht.

3.De beslissing in conventie en reconventie

De rechtbank

in conventie

1. verklaart voor recht dat de op of omstreeks 21 december 2010 tussen partijen gesloten overeenkomst is ontbonden,

2. veroordeelt Centric om aan de Provincie een nader bij schadestaat vast te stellen schadevergoeding,

3. veroordeelt Centric in de proceskosten, aan de zijde van de Provincie tot op heden begroot op € 17.330,89,

4. veroordeelt Centric in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Centric niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,

5. verklaart dit vonnis in conventie uitvoerbaar bij voorraad,

in reconventie

6. wijst de vorderingen af,

7. veroordeelt Centric in de proceskosten, aan de zijde van de Provincie tot op heden begroot op € 452,00.

Dit vonnis is gewezen door mr. B.R. Tromp, mr. S. Dijkstra en mr. W. Huizing en in het openbaar uitgesproken op 28 oktober 2015.