ECLI:NL:RBNNE:2014:3287

• Datum uitspraak: 4 juli 2014
• Publicatiedatum: 7 juli 2014
• Zaaknummer: C-17-134693 - KG ZA 14-158
• Instantie: Rechtbank Noord-Nederland
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Uitkomst: Deels toewijzend
• Procedures: Kort geding
• Rechters: J. Smit
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl
• Verwijzingen: 5 uitgaand

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Voorlopige voorziening over verwijdering beukenhaag bij geschil eigendom strook grond

In deze zaak staat een geschil centraal over de eigendom van een strook grond met een beukenhaag tussen bewoners [A] c.s. en netbeheerder Liander. Liander is volgens het vonnis van de kantonrechter eigenaar en vorderde verwijdering van de beukenhaag, maar [A] c.s. betwisten dit en beroepen zich op een notariële akte uit 1968 en verkrijgende verjaring.

De voorzieningenrechter oordeelt dat het vonnis van de kantonrechter in beginsel leidend is, maar dat de veroordeling tot verwijdering van de beukenhaag door [A] c.s. een kennelijke misslag vormt, omdat zij geen eigenaar zijn en niet aannemelijk is dat zij de haag hebben geplant na eigendomsoverdracht. Liander mag als eigenaar de haag verwijderen, maar kan dit niet aan [A] c.s. opleggen.

Daarom wordt Liander verboden de executiemaatregelen tegen [A] c.s. uit te voeren totdat het hoger beroep is beslist. Een dwangsom wordt verbonden aan dit verbod. De vordering van Liander tot hogere dwangsommen wordt afgewezen. Proceskosten worden tussen partijen gecompenseerd.

Uitkomst: Liander wordt verboden executiemaatregelen tegen [A] c.s. te treffen tot het hoger beroep is beslist; hogere dwangsommen worden afgewezen.

Uitspraak

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND

Afdeling Privaatrecht

Locatie Leeuwarden

zaak-/rolnummer: C/17/134693 / KG ZA 14-158

vonnis van de voorzieningenrechter in kort geding van 4 juli 2014

inzake

[A] en [B],

beiden wonende te [woonplaats],

eisers in conventie,

verweerders in reconventie,

advocaat: mr. E.H. de Vries te Wolvega,

tegen

de naamloze vennootschap

LIANDER INFRA OOST B.V.,

gevestigd te Arnhem,

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

advocaat: mr. K. Harmsen te Arnhem.

Partijen zullen hierna "[A] c.s." en "Liander" worden genoemd.

Procesverloop

1.1. [A] c.s. hebben Liander in kort geding doen dagvaarden tegen de openbare terechtzitting van 24 juni 2014.

1.2. [A] c.s. hebben toen op de bij dagvaarding geformuleerde gronden, in conventie, gevorderd dat de voorzieningenrechter, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

I. Liander gebiedt haar executiemaatregelen op grond van het vonnis van de kantonrechter van 7 januari 2014 te staken en gestaakt te houden;

II. Liander verbiedt om over te gaan tot eigenmachtige verwijdering van de beukenhaag op de Strook, zolang niet onherroepelijk in hoger beroep is beslist in dit geschil;

III. bepaalt dat Liander voor iedere dag of gedeelte van een dag dat zij na het wijzen van, althans na betekening van, dit vonnis in strijd handelt met het onder I. en II. bepaalde, aan [A] c.s. een dwangsom verbeurt van € 1.000,-, met een maximum van € 50.000,-;

IV. Liander veroordeelt in de proceskosten, vermeerderd met de wettelijke rente;

V. Liander veroordeelt in het nasalaris, te vermeerderen met de wettelijke rente.

1.3.

Ter terechtzitting hebben partijen hun standpunten toegelicht, waarbij hun advocaten gebruik hebben gemaakt van pleitnotities. Liander heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van [A] c.s., met veroordeling van [A] c.s. - bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad - in de proceskosten.

1.4.

Liander vordert in reconventie dat de voorzieningenrechter, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

A. [A] c.s. veroordeelt om binnen zeven dagen na dagtekening van het in dezen te wijzen vonnis alsnog te voldoen aan de op hen rustende verplichting uit het vonnis in eerste aanleg van 7 januari 2014 tot het verwijderen en verwijderd houden van de zich op het Perceel bevindende beplantingen, met inbegrip van de heg, zulks op straffe van een hoofdelijk te verbeuren dwangsom van € 2.000,- voor iedere dag dat [A] c.s. hieraan niet voldoen, met een maximum van € 100.000,-;

B. [A] c.s. veroordeelt in de proceskosten.

1.5.

[A] c.s. concluderen tot afwijzing van de vordering in reconventie, met veroordeling van Liander - bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad - in de proceskosten.

1.6.

Partijen hebben producties overgelegd.

1.7.

Het vonnis is - bij vervroeging - bepaald op heden.

Motivering

De feiten in conventie en reconventie

2.1. Liander beheert als netbeheerder de transportnetten voor energie, zij onderhoudt deze netten, sluit huishoudens en bedrijven op deze netten aan en zij dient de energievoorzieningen aan haar afnemers te waarborgen.

2.2. [A] c.s. zijn sinds 1979 eigenaar van een perceel grond met daarop een woning, kadastraal bekend als [kadastrale gegevens]. Hoekstra c.s. zijn daarnaast sinds 1980 eigenaar van de aangrenzende percelen, kadastraal bekend als [kadastrale gegevens].

2.3. Aan laatstgenoemd perceel grenst een perceel, kadastraal bekend [kadastrale gegevens]

(hierna te noemen: het Perceel). Volgens de registratiegegevens van het kadaster is Liander eigenaar van dit perceel en bedraagt de grootte van dit perceel circa 53 ca.

2.4. Het Perceel ligt aan de[adres]. Het Perceel bestaat uit een strook grond (hierna te noemen: de Strook) van ongeveer 2 x 10 meter (20 m2) en een (daarachter gelegen) min of meer vierkant stuk grond (hierna te noemen: het vierkant) van ongeveer 5 x 6 meter (30 m2). Het Perceel én het aan [A] c.s. toebehorende perceel [kadastrale gegevens]. In de woning op dit perceel woont mevrouw [X], de buurvrouw van [A] c.s.

2.5. Op het vierkant bevindt zich een transformatorstation. Dit gebouwtje is omstreeks 1970 aldaar geplaatst door het toenmalige Provinciaal Energiebedrijf (PEB), een rechtsvoorgangster van Liander. Onder de Strook liggen verscheidende elektriciteitskabels die leiden van en naar het transformatorstation, waardoor de elektriciteit naar de omliggende percelen wordt getransporteerd. De toegangsdeuren van het transformatorstation komen uit op het perceel [adres]. Op deze toegangsdeuren staat als adres van het transformatorhuisje vermeld [adres]. Liander heeft zich in het verleden, zo nodig, toegang tot het transformatorhuisje verschaft via het perceel [adres].

De hiervoor geschetste plaatselijke situatie kan als volgt worden weergegeven, aan de hand van een (gedeeltelijke) kopie van de betreffende kadastertekening, waarbij de Strook en het vierkant gearceerd zijn weergegeven:

2.6. Er heeft een afbakening plaatsgevonden met vier betonpaaltjes op iedere hoek van het vierkant. Drie van de vier betonpaaltjes, met daarop vermeld de letters PEB, bevinden zich nog ter plaatse. Het vierde paaltje is op enig moment door een buurman verwijderd.

2.7. De Provincie Friesland (als rechtsvoorgangster van PEB) heeft het Perceel op 17 september 1968 in eigendom verworven. In de daarvan opgemaakte notariële akte is bepaald:

"(…)

De comparant sub I verklaarde in zijn genoemde hoedanigheid ter uitvoering van het in de ledenvergadering van acht februari negentienhonderd achtenzestig genomen besluit voor de Coöperatieve Zuivelfabriek "De Goede Verwachting" te [plaats] voornoemd te hebben verkocht en mitsdien in volle en onbezwaarde eigendom, vrij van hypothecaire en andere verbanden hoe ook genaamd, te zullen leveren aan de Provincie Friesland, voor welke provincie de comparant sub II. in kwaliteit als gemeld verklaarde te hebben gekocht en in eigendom aan te nemen:

Een perceeltje grond gelegen ten zuiden van de [adres] aan de[adres], [kadastrale gegevens].

Comparanten verklaarden dat vorenstaande overdracht (…) en voorts is aangegaan onder de navolgende bepalingen en bedingen:

(…)

3.

Verschil tussen de werkelijke en de opgegevene grootte van het verkochte zal geen grond opleveren tot het vorderen ener vermeerdering of vermindering van de koopprijs, noch tot vernietiging dezer koopovereenkomst.

(…)

5.

Het verkochte moet door en voor rekening van de koopster worden afgebakend door middel van vier vlak met de grond te plaatsen betonnen grensscheidingspaaltjes, welke bij de koopster in eigendom en onderhoud blijven.

2.8.

Op de erfgrens (aan de[adres]) van de aan [A] c.s. in eigendom toebehorende kadastrale percelen bevindt zich een in of omstreeks 1952 geplante beukenhaag die meer dan manshoog en circa drie meter breed is. Deze beukenhaag loopt door over de Strook "de hoek om" tot het transformatorhuisje. In het hart van de beukenhaag, ter hoogte van de Strook, bevinden zich twee betonnen palen van elk circa 1,20 meter hoog met daartussen een in 1972 geplaatst hekje dat voorzien is van gaas. Voor het overige is de Strook begroeid met een heester (hulst) en met gras. [A] c.s. hebben vanaf 1980 tuinierswerkzaamheden met betrekking tot de beukenhaag uitgevoerd, zoals snoeien, kappen, rooien etc.

2.9.

Tussen [A] c.s. en Liander is vanaf circa 2012 een geschil ontstaan over de eigendom van de Strook, waarbij [A] c.s. zich op het standpunt hebben gesteld dat zij door (verkrijgende) verjaring de eigendom van de Strook hebben verworven.

2.10.

Liander heeft [A] c.s. vervolgens op 16 mei 2013 gedagvaard voor de kantonrechter van de locatie Leeuwarden van deze rechtbank, in welke procedure Liander, stellende dat zij (ook) eigenaar is van de Strook is, heeft gevorderd voor recht te verklaren dat zij eigenaar is van het Perceel en veroordeling van [A] c.s. tot het verwijderen en verwijderd houden van de beukenhaag en de overige beplantingen op het Perceel binnen zeven dagen dan betekening van het vonnis, zulks op straffe van verbeurte van dwangsommen.

2.11.

De kantonrechter heeft bij vonnis van 7 januari 2014 - voor zover te dezen van belang - de volgende beslissing gegeven:

- verklaart voor recht dat Liander eigenaar is van het perceel;

- veroordeelt [A] en [B] tot het verwijderen en verwijderd houden van de zich op het perceel bevindende beukenheg en overige op het perceel aanwezige beplanting binnen zestig dagen na dagtekening van het vonnis;

- bepaalt dat [A] en [B] hoofdelijk een dwangsom verbeuren van € 500,00 voor iedere dag dat zij in gebreke zijn met de naleving van het onder 4.7. bepaalde (verwijdering van de beukenhaag en de overige beplanting op het perceel, toevoeging rechtbank)
tot een maximum van € 10.000,00;

(…)

- verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, behoudens de verklaring voor recht;

(…)

2.12.

Bij appeldagvaarding van 3 april 2014 hebben [A] c.s. hoger beroep tegen het vonnis van de kantonrechter ingesteld bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden.

2.13.

[A] c.s. zijn nadat het vonnis van de kantonrechter aan hen was betekend niet overgegaan tot verwijdering van de beukenhaag en de overige beplanting op het Perceel. Zij hebben het maximumbedrag aan op basis van dit vonnis verbeurde dwangsommen

- € 10.000,- - aan Liander betaald.

2.14.

Liander heeft [A] c.s. vervolgens laten weten dat zij voornemens is om de beukenhaag en de beplantingen op de Strook zelf te verwijderen en de kosten daarvan op [A] c.s. te zullen verhalen. Liander is tot op heden nog niet tot vorenbedoelde verwijdering overgegaan.

Het standpunt van [A] c.s.

3.1.

[A] c.s. leggen aan hun vorderingen in conventie - samengevat - het volgende ten grondslag.

3.2.

De veroordeling van [A] c.s. in het vonnis van 7 januari 2014 om de beukenhaag en overige beplantingen te verwijderen van de Strook is onjuist. Ten eerste, zo stellen [A] c.s., nu uit de door hen overgelegde notariële akte van 17 september 1968 blijkt dat (de rechtsvoorganger van) Liander nimmer de eigendom van de Strook heeft verworven. Dit is een nieuw feit, dat in de procedure bij de kantonrechter niet aan de orde is gekomen. Daarnaast stellen [A] c.s. zich nog steeds op het standpunt dat zij krachtens verkrijgende verjaring eigenaar van de Strook zijn geworden. Gelet op het voorgaande waren [A] c.s. niet gehouden jegens Liander tot verwijdering van de beukenhaag en overige beplantingen op de Strook. In zoverre is er sprake van een kennelijke misslag in het vonnis. De tweede onjuistheid in het vonnis is erin gelegen dat, uitgaande van de beslissing in het vonnis dat de Strook in eigendom toebehoort aan Liander, Liander - als eigenaar - zelf tot verwijdering van de beukenhaag en overige beplantingen op de Strook kan overgaan. In het verlengde van dát oordeel valt echter niet in te zien waarom [A] c.s. dan deze beukenhaag zouden moeten verwijderen. In zoverre is er eveneens sprake van een kennelijke misslag in het vonnis. Nu het vonnis ter zake van het aan [A] c.s. opgelegde gebod tot verwijdering van de beukenhaag uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, schorst het inmiddels ingestelde hoger beroep de tenuitvoerlegging van het vonnis van de kantonrechter niet. Liander heeft op die grond inmiddels al aanspraak gemaakt op het maximum bedrag aan dwangsommen van € 10.000,-, door [A] c.s. verschuldigd omdat zij de beukenhaag niet hebben verwijderd. Het doorzetten van de tenuitvoerlegging van het vonnis van de kantonrechter zou in het licht van al het voorgaande misbruik van bevoegdheid aan de zijde van Liander betekenen, aldus [A] c.s. Bedoelde misslagen en de pas na het vonnis van de kantonrechter aan het licht gekomen akte uit 1968 doen bovendien klaarblijkelijk een noodtoestand voor [A] c.s. ontstaan, voor het geval zij in hoger beroep alsnog gelijk zouden krijgen. Onverwijlde tenuitvoerlegging van het vonnis - middels de door Liander gewenste verwijdering van de beukenhaag en overige beplantingen uit de Strook - is daarmee onaanvaardbaar, aldus [A] c.s.

3.3.

Liander maakt misbruik van bevoegdheid indien zij op korte termijn, nog vóórdat er een oordeel in het door [A] c.s. geëntameerde hoger beroep is gegeven over de vraag wie eigenaar van de Strook is, (reeds) op basis van het vonnis van de kantonrechter waarin zij als eigenaar van de Strook is bestempeld, tot verwijdering van de beukenhaag op de Strook zou overgaan. Het vonnis berust immers op een juridische of feitelijke misslag. Daarnaast heeft Liander geen enkel belang om nu, na meer dan 42 jaar gebruik te hebben gemaakt van de meest voor de hand liggende ontsluiting via het erf van de buren aan de [adres], opeens te verlangen c.q. te bewerkstelligen dat de beukenhaag op de Strook wordt verwijderd om zich via de Strook toegang tot het transformatorhuisje te kunnen verschaffen. Doorzetten van de tenuitvoerlegging van het vonnis zou tot een onomkeerbare situatie leiden, waarbij een prachtige 62 jaar oude beukenhaag - waaraan [A] c.s. zeer gehecht zijn - onherstelbaar vernield zal worden. Indien Liander zelf tot verwijdering van de beukenhaag met beplantingen op de Strook zou overgaan, gebruikt zij haar bevoegdheid bovendien voor een ander doel dan waarvoor deze is bedoeld. [A] c.s. vermoeden dat Liander en hun buurvrouw [X] samenwerken om de Strook in handen van Liander te houden, zodat de buurvrouw een bredere inrit zal kunnen krijgen, in ruil waarvoor Liander voor de toegang tot het Perceel van het perceel van de buurvrouw gebruik kan (blijven) maken.

3.4.

De vordering in reconventie dient volgens [A] c.s. te worden afgewezen. Daartoe stellen zij dat Liander geen enkel belang heeft bij oplegging van extra dwangsommen als drukmiddel in de richting van [A] c.s. Verwijdering van de beukenhaag en de beplantingen op de Strook is niet op korte termijn uit veiligheidsoogpunt noodzakelijk. [A] c.s. zouden normaliter de door de kantonrechter uitgesproken veroordeling tot verwijdering van de beukenhaag en beplantingen van de Strook ook wel zijn nagekomen, ware het niet dat zij pas vlak voor het verstrijken van de daartoe gestelde termijn bekend raakten met de notariële akte van 17 september 1968.

Het standpunt van Liander

4.1.

In een kort geding procedure als het onderhavige is voor nadere discussie omtrent de eigendom van de Strook geen ruimte. De in dat verband door [A] c.s. aangedragen argumenten horen in de procedure in hoger beroep bij het gerechtshof thuis en dienen dan ook buiten beschouwing te worden gelaten bij de beoordeling in kort geding, waarin derhalve als uitgangspunt heeft te gelden dat Liander eigenaar is van de Strook.

4.2.

[A] c.s. hebben niet (voldoende) onderbouwd waarom er sprake zou zijn van misbruik van bevoegdheid zijdens Liander indien laatstgenoemde tot tenuitvoerlegging van het vonnis van 7 januari 2014 zou overgaan. Het eigendomsrecht dat Liander ter zake van de Strook toekomt, is het meest verstrekkende recht, op grond waarvan zij gerechtigd is om tot verwijdering van de beukenhaag en overige beplantingen uit de Strook over te gaan. Dit recht kan niet (reeds) worden ingeperkt door het enkel instellen van hoger beroep tegen voormeld vonnis. Liander gebruikt de Strook ook, nu er kabels en leidingen doorheen lopen. De door [A] c.s. in het geding gebrachte notariële leveringsakte van 17 september 1968 was voor hen kenbaar uit de openbare registers van het Kadaster. In hoger beroep kunnen zij deze akte - die in eerste aanleg niet was overgelegd - alsnog in het geding brengen. Overigens verandert deze akte niets aan de eigendomssituatie met betrekking tot het perceel. Uit de akte volgt duidelijk dat het Perceel (waaronder de Strook) aan de rechtsvoorganger van Liander is overgedragen.

4.3.

Nu er geen sprake is van misbruik van bevoegdheid aan de zijde van Liander, is er geen plaats voor schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis van 7 jenuari 2014 noch voor het opleggen van een verbod aan Liander om zelf tot verwijdering van de beukenhaag en overige beplantingen uit de Strook over te gaan. De vorderingen in conventie moeten dan ook worden afgewezen, aldus Liander.

4.4.

Liander legt aan haar vordering in reconventie ten grondslag dat het voor haar als netbeheerder van groot belang is dat zij snel toegang heeft tot haar kabels en leidingen. De aanwezigheid van beplantingen kan daaraan, zoals in het onderhavige geval, in de weg staan. Hierdoor kan de energievoorziening aan bedrijven en particulieren in [plaats] in gevaar komen. In geval van een stroomstoring van meer dan vier uur moet Liander zelfs schadevergoeding aan hierdoor getroffen afnemers betalen. Potentieel is er sprake van een gevaarlijke situatie qua toegankelijkheid van het transformatorhuisje, zeker nu [A] c.s. - hoewel zij daartoe op straffe van verbeurte van dwangsommen zijn veroordeeld - weigeren om de beukenhaag en overige beplanting uit de Strook te verwijderen. Om die reden dienen er hogere dwangsommen aan [A] c.s. te worden opgelegd, om hen te prikkelen alsnog aan hun verplichting tot verwijdering van de beukenhaag en verdere beplanting uit de Strook te voldoen.

De beoordeling van het geschil

in conventie

Inleidende overwegingen

5.1.

Het spoedeisend belang bij de gevraagde voorzieningen wordt voldoende aanwezig geacht.

5.2.

De kort geding rechter die dient te beslissen op een vordering tot het geven van een voorlopige voorziening nadat de bodemrechter reeds een vonnis in de hoofdzaak heeft gewezen, dient in beginsel zijn vonnis af te stemmen op het oordeel van de bodemrechter ongeacht of dit oordeel is gegeven in een tussenvonnis of in een eindvonnis, in de overwegingen of in het dictum van het vonnis, en ongeacht of het vonnis in kracht van gewijsde is gegaan. Onder omstandigheden kan er plaats zijn voor het aanvaarden van een uitzondering op dit beginsel, hetgeen het geval zal kunnen zijn indien het vonnis van de bodemrechter klaarblijkelijk op een misslag berust en de zaak dermate spoedeisend is dat de beslissing op een tegen dat vonnis aangewend rechtsmiddel niet kan worden afgewacht, alsook indien sprake is van een zodanige wijziging van omstandigheden dat moet worden aangenomen dat de bodemrechter ingeval hij daarvan op de hoogte zou zijn geweest, tot een andere beslissing zou zijn gekomen (zie o.a. HR 7 januari 2011, NJ 2011, 304).

De eigendom van de Strook

5.3.

Voor de onderhavige zaak betekent dat dat (de inhoud van) het vonnis van de kantonrechter in de bodemprocedure van 7 januari 2014, ook al is daartegen inmiddels hoger beroep door [A] c.s. ingesteld, in beginsel als leidend moet worden beschouwd.

Ingevolge het vonnis van de kantonrechter dient er in dit kort geding vanuit te worden gegaan dat Liander eigenaar is van de litigieuze Strook.

5.4.

[A] c.s. zijn het klaarblijkelijk oneens met dit (onderdeel van het) vonnis. De daartoe door hen aangevoerde argumenten - waaronder het verjaringsverweer - dienen in de procedure in hoger beroep bij het gerechtshof aan de orde te komen. Het betoog van [A] c.s. dat er sprake is van een kennelijke misslag in genoemd vonnis omdat er, gelet op de recent aan hen bekend geworden notariële leveringsakte van 17 september 1968 - zijnde een nieuw feit dat in de procedure bij de kantonrechter niet bekend was - thans vanuit moet worden gegaan dat Liander, althans haar rechtsvoorganger, nimmer eigenaar van de Strook is geworden, kan naar voorlopig oordeel niet slagen.

Uit deze akte kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet, althans zeker niet zonder meer, worden afgeleid dat Liander nimmer eigenaar van de Strook is geworden. Weliswaar is in de akte vermeld dat het (huidige) perceel[kadastrale gegevens] waarop de Strook en het vierkant zich bevinden, en dat in voormelde akte is in eigendom is overgedragen, zal worden afgepaald met vier paaltjes, en is thans feitelijk slechts sprake van afpaling van het vierkant, maar dat argument is niet doorslaggevend in dezen. Hier staat namelijk tegenover dat in de notariële akte een oppervlakte van 53 ca wordt genoemd. Dit is precies dezelfde oppervlakte(maat) die in de kadastrale registratie terzake perceel[kadastrale gegevens] vermeld staat en sluit overigens ook nauw aan bij de tussen partijen niet in geschil zijnde afmetingen van het vierkant (ca. 30 m2) en de Strook (ca. 20 m2).

Misbruik bevoegdheden als eigenaar?

5.5.

Ervan uitgaande dat Liander eigenaar is van de Strook, staat het haar in beginsel vrij om de bevoegdheden die zij aan haar eigendomsrecht kan ontlenen uit te oefenen ook al wordt een derde (in dit geval: [A] c.s.) hierdoor mogelijk benadeeld. In beginsel mag Liander als eigenaar van de Strook dan ook - zelfstandig - overgaan tot verwijdering van de zich daarop bevindende beukenhaag en beplanting. Dit wordt anders indien Liander als eigenaar van de Strook deze bevoegdheid zou misbruiken, in de zin van artikel 3:13 BW. Van dergelijk misbruik kan (onder meer) sprake zijn in het geval dat, gezien de onevenredigheid tussen het belang bij uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, zij naar redelijkheid niet tot die uitoefening had kunnen komen (vgl. gerechtshof Den Haag, 18 februari 2014, ECLI:GHDHA:2014:1243). Voorshands is de voorzieningenrechter van oordeel dat van zodanig misbruik van bevoegdheid geen sprake is. Zelfs indien in de feitelijke situatie met betrekking tot de beukenhaag (als geheel) de afgelopen decennia niets is veranderd en ook al heeft Liander altijd toegang tot het Perceel gezocht via het aangrenzende perceel aan de [adres], dan nog staat het Liander vrij om de beukenhaag, voor zover deze zich op háár Perceel c.q. de Strook bevindt, te verwijderen. Hieraan kan ook niet afdoen dat er inmiddels een procedure in hoger beroep aanhangig is tegen het vonnis van de kantonrechter, waarbij is geoordeeld dat de Strook/het Perceel in eigendom toebehoort aan Liander. Dat door verwijdering van het zich daarop bevindende deel van de beukenhaag de beukenhaag als geheel verandering zal ondergaan, vormt evenmin een omstandigheid die aan verwijdering in de weg staat. Indien [A] c.s. in hoger beroep en/of cassatie alsnog het gelijk aan hun zijde zouden krijgen, dan is Liander gehouden om de oude toestand te herstellen, bijvoorbeeld door nieuwe beuken in de haag te plaatsen. Niet aannemelijk geworden is dat zulks in het concrete geval onmogelijk is, zodat niet geoordeeld kan worden dat eventuele verwijdering van het litigieuze deel van de beukenhaag tot een geheel onomkeerbare situatie zal leiden. Voorts overweegt de voorzieningenrechter dat [A] c.s. onvoldoende feiten en omstandigheden hebben aangevoerd, waaruit zou kunnen worden afgeleid dat er sprake zou zijn van misbruik van bevoegdheid in die zin dat Liander en de buurvrouw van [A] c.s., zoals zij stellen, zouden "samenspannen" bij het verwerven van de Strook ten nadele van [A] c.s.

Tussenconclusie

5.6.

Nu (i) Liander als eigenaar van de Strook dient te worden beschouwd en (ii) niet aannemelijk is geworden dat Liander misbruik van haar eigenaarsbevoegdheden maakt indien zij tot verwijdering van het litigieuze gedeelte van de beukenhaag (en verdere beplantingen) op de Strook zou overgaan, dient het door [A] c.s. sub II. gevorderde verbod tot verwijdering te worden afgewezen.

Schorsing executie

5.7.

Op grond van het vonnis van de kantonrechter dien(d)en [A] c.s. binnen een termijn van zestig dagen na betekening van het vonnis de beukenhaag en overige beplantingen uit de Strook te verwijderen (en verwijderd te houden).

5.8.

Uitgangspunt is dat Liander gerechtigd is om het vonnis (op dit punt) jegens [A] c.s. ten uitvoer te leggen. In een kort geding als het onderhavige, dat zich mede tegen deze tenuitvoerlegging richt, kan de rechter slechts de staking van de tenuitvoerlegging van dat vonnis bevelen, indien hij van oordeel is dat de executant, mede gelet op de belangen aan de zijde van de geëxecuteerde, geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij gebruikmaking van zijn bevoegdheid om in afwachting van de uitslag in de bodemprocedure tot tenuitvoerlegging over te gaan. Dat zal het geval kunnen zijn – deze opsomming is niet limitatief – indien het te executeren vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust of indien de ontruiming op grond van na dit vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten klaarblijkelijk aan de zijde van de geëxecuteerde een noodtoestand doet ontstaan (zie HR 22 april 1983, NJ 1984, 145 en HR 22 december 2006, NJ 2007, 173).

5.9.

Het gaat in dit verband dus kort gezegd om de vraag of de executie van het vonnis van 7 januari 2014 misbruik van bevoegdheid (in de zin van artikel 3:13 BW) oplevert. De voorzieningenrechter is van oordeel dat deze vraag, vooralsnog, bevestigend dient te worden beantwoord. Daartoe wordt het volgende overwogen.

5.10.

Zoals hiervoor is overwogen, is
Liander als eigenaar van de Strook bevoegd om zélf tot verwijdering van de beukenhaag en verdere beplanting op de Strook over te gaan. In voormeld vonnis zijn
[A] c.s. evenwel veroordeeld om de beukenhaag en de verdere beplantingen van de Strook te verwijderen. Naar voorlopig oordeel moet deze veroordeling als een kennelijke misslag in het vonnis worden beschouwd. Immers, [A] c.s. zijn géén eigenaar van de grond, terwijl voorts niet aannemelijk geworden is dat de beukenhaag door hun toedoen of door toedoen van hun rechtsvoorganger(s) op de Strook is geplant, nadat Liander (althans haar rechtsvoorgangster) eigenaar van de Strook was geworden. Op grond van de voorshands gebleken feiten dient er juist vanuit te worden gegaan dat de beukenhaag in of omstreeks 1952 is geplaatst, toen de kadastrale percelen[kadastrale gegevens] alsmede kadastraal perceel[kadastrale gegevens] (het Perceel) nog in één hand waren. Van dit (gehele) kadastrale perceel is nadien, in 1968, een gedeelte afgesplitst, overgedragen en vernummerd tot kadastraal perceel[kadastrale gegevens]. Tegen deze achtergrond valt voorshands niet in te zien op welke rechtsgrond [A] c.s. gehouden zouden zijn om de beukenhaag en verdere beplantingen van de Strook te verwijderen.

5.11.

Gelet op het vorenstaande zal de voorzieningenrechter Liander gebieden om de executiemaatregelen op grond van het vonnis van de kantonrechter van 7 januari 2014 te staken en gestaakt te houden totdat het gerechtshof arrest heeft gewezen in de procedure in hoger beroep.

Dwangsom

5.12.

De voorzieningenrechter zal een dwangsom aan het sub r.o. 5.11. bedoelde gebod verbinden voor het geval Liander in gebreke blijft om aan dit gebod te voldoen. Aan het totaal der te verbeuren dwangsommen zal een hierna in het dictum te noemen maximum worden verbonden.

Proceskosten

5.13.

Nu beide partijen in conventie op enig punt in het (on)gelijk zal worden gesteld, ziet de voorzieningenrechter aanleiding om de proceskosten tussen partijen te compenseren, in die zin dat iedere partij de eigen proceskosten draagt.

in reconventie

Oplegging hogere dwangsommen aan [A] c.s.

5.14.

De vordering in reconventie strekt ertoe, dat aan [A] c.s. hogere dwangsommen worden opgelegd, nu zij de in het vonnis van de kantonrechter van 7 januari 2014 gegeven veroordeling tot verwijdering van de beukenhaag en verdere beplantingen uit de Strook tot dusverre niet zijn nagekomen, waardoor een grotere (dwangsom)prikkel noodzakelijk is, aldus Liander.

5.15.

De voorzieningenrechter zal het gevorderde afwijzen. Nu hiervoor is geoordeeld dat de in het vonnis van de kantonrechter van 7 januari 2014 uitgesproken veroordeling van [A] c.s. tot verwijdering van de beukenhaag en verdere beplantingen van de Strook als een kennelijke misslag moet worden beschouwd, bestaat er geen grondslag om hogere dwangsommen op deze veroordeling te zetten.

Proceskosten

5.16.

Gelet op de uitkomst van het geding in conventie bestaat er naar het oordeel van de voorzieningenrechter aanleiding om ook de proceskosten in reconventie te compenseren, in die zin dat iedere partij de eigen proceskosten draagt.

Beslissing

De voorzieningenrechter:

in conventie

I. gebiedt Liander met onmiddellijke ingang om de executiemaatregelen jegens [A] c.s. uit hoofde van het vonnis van de kantonrechter van deze rechtbank van 7 januari 2014 - meer specifiek de daarin opgenomen veroordeling van [A] c.s. om de beukenhaag en verdere beplantingen uit de Strook te verwijderen - te staken en gestaakt te houden totdat het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden arrest heeft gewezen in hoger beroep;

II. bepaalt dat Liander een dwangsom zal verbeuren van € 1.000,- voor iedere dag dat zij niet aan dit gebod voldoet;

III. verbindt aan het totaal der te verbeuren dwangsommen een maximum van

€ 20.000,-;

IV. verklaart het vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

V. compenseert de proceskosten aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;

VI. wijst af het meer of anders gevorderde.

in reconventie

VII. wijst de vordering van Liander af;

VIII. compenseert de proceskosten aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Aldus gewezen door mr. J. Smit en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 4 juli 2014 in tegenwoordigheid van de griffier.

fn 343