Uitspraak
Rechtbank noord-holland
Zittingsplaats Haarlem
Bestuursrecht
zaaknummers: HAA 20/5707 en HAA 20/5708
uitspraken van de meervoudige kamer van 3 september 2021 in de zaken tussen
V.O.F. [eiseres], gevestigd te [vestigingsplaats] , eiseres
(gemachtigde: mr. E.R. van der Wal),
en
de inspecteur van de Belastingdienst, verweerder.
Procesverloop
HAA 20/5707
Over het tijdvak 1 september 2018 tot en met 31 december 2018 heeft eiseres € 9.376 omzetbelasting op aangifte voldaan.
HAA 20/5708
Over het tijdvak 1 april 2018 tot en met 30 juni 2018 heeft eiseres € 11.754 omzetbelasting op aangifte voldaan.
Beide zaken
Eiseres heeft tegen de voldoeningen op aangifte bezwaar gemaakt en teruggaaf van voldane omzetbelasting ad € 2.513 respectievelijk € 4.256 gevraagd. Bij de bestreden uitspraken op bezwaar heeft verweerder de bezwaren afgewezen.
Eiseres heeft tegen de uitspraken beroep ingesteld.
Verweerder heeft verweerschriften ingediend.
De rechtbank heeft aan partijen diverse brieven gestuurd betreffende de behandeling van de zaken.
Eiseres heeft een ‘conclusie van repliek’ ingediend. Beide partijen hebben voorafgaand aan de zitting nadere stukken ingediend. Alle stukken zijn in afschrift verstrekt aan de wederpartij.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 10 juni 2021 te Haarlem. De zaken zijn op de zitting tegelijkertijd behandeld met de zaken met kenmerknummers HAA 19/2811, HAA 19/2814, HAA 19/4098, HAA 20/5730 en HAA 20/5731. Namens eiseres zijn verschenen de gemachtigde, dr. mr. [naam 1] en mr. [naam 2] . Namens verweerder zijn verschenen mr. [naam 3] , mr. [naam 4] ,
mr. [naam 5] , mr. [naam 6] en mr. [naam 7] .
Overwegingen
Feiten
1. Eiseres drijft een onderneming. Zij verkoopt producten aan consumenten (retail). Daarbij gaat het onder meer om zonnebrandcrème, tandpasta, antiroosshampoo, mondspoelmiddelen en diverse zogenoemde ‘over the counter’ producten.
2. Voor de voornoemde producten is geen handelsvergunning verleend als bedoeld in artikel 1, onderdeel III, van de Geneesmiddelenwet (GMW).
3. Ter zake van de producten heeft eiseres over de in geschil in geschil zijnde tijdvakken btw voldaan tegen het naar het in artikel 9, lid 1, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (tekst 2010; hierna: de Wet OB) bedoelde tarief (algemene btw-tarief). Over het vierde kwartaal 2018 heeft dit geresulteerd in een te betalen bedrag van € 9.376, over het tweede kwartaal 2019 in een te betalen bedrag van € 11.754. Eiseres heeft deze bedragen voldaan.
4. In bezwaar heeft eiseres gesteld dat de leveringen van de producten aan het tarief onderworpen zijn als bedoeld in artikel 9, lid 2, aanhef en letter a, van de Wet OB. Daarom verzoekt zij om teruggaaf van € 2.513 respectievelijk € 4.256 van de over de tijdvakken op aangiften voldane bedragen.
5. Bij uitspraken op bezwaar van 27 september 2019 respectievelijk 5 februari 2020 heeft verweerder het standpunt ingenomen dat het verlaagde tarief toepassing mist en de verzoeken om teruggaaf afgewezen.
Geschil6. In geschil is of op de levering van de in 1 genoemde producten het verlaagde tarief van toepassing is, zoals eiseres stelt en verweerder bestrijdt.
7. Eiseres stelt dat zonnebrandcrème en tandpasta geneesmiddelen zijn als bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder b, GMW, en dus ook als bedoeld in post a.6 van de bij de Wet OB behorende Tabel I. Ook de andere producten waarop een beroep wordt gedaan, zijn geneesmiddelen in die zin. Het in die post opgenomen vereiste dat een handelsvergunning is verleend, kan haar niet worden tegengeworpen, omdat die eis in strijd is met het recht van de Europese Unie, in het bijzonder het evenredigheids- en neutraliteitsbeginsel. Eiseres concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en teruggaaf van € 2.513, dan wel € 4.256 van het op de aangifte voldane bedrag.
8. Verweerder stelt dat het verlaagde tarief niet van toepassing is. In dit kader stelt hij dat, aangezien vast staat dat geen handelsvergunning is afgegeven voor de producten, niet voldaan is aan de vereisten daarvoor. De voorwaarde van de handelsvergunning is niet in strijd met het EU-recht. Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.
Beoordeling van het geschil
Te beoordelen producten
9. Ter zitting is komen vast te staan dat voor dit geschil relevant zijn de navolgende producten (de producten), omdat ter zake van deze producten omzetbelasting is verschuldigd over de perioden in geding:
- zonnebrand van diverse merken met UV-A en UV-B filter,
- fluoride houdende tandpasta van diverse merken met circa 1450 ppm fluoride,
- fluoride houdende mondspoeling van diverse merken (waaronder in ieder geval [merk 1] ),
- antiroos-shampoo van diverse merken (waaronder in ieder geval [merk 2] en [merk 3] ),
- neusspray bevattende natriumchloride, van diverse merken (waaronder in ieder geval de neusspray van het eigen huismerk),
- eczeemcrème van diverse merken (waaronder in ieder geval [merk 4] ), en
- kalknagelvloeistof van diverse merken (waaronder in ieder geval kalknagelvloeistof van het eigen huismerk en [merk 5] ).
Juridisch kader
10. Lidstaten kunnen op grond van artikel 98 van Pro de btw-richtlijn een verlaagd tarief toepassen voor leveringen en diensten die behoren tot categorieën genoemd in bijlage III. Punt 3 van bijlage III vermeldt voor zover relevant: “farmaceutische producten van een soort die gewoonlijk gebruikt wordt voor de gezondheidszorg, het voorkomen van ziekten of voor medische behandelingen”.
11. Met betrekking tot de toepassing van verlaagde btw-tarieven volgt uit de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU) dat het de lidstaten vrijstaat om van de in de categorieën van bijlage III bij de btw-richtlijn genoemde goederenleveringen en diensten nauwkeuriger te bepalen welke aan het verlaagde btw-tarief zullen worden onderworpen. De wijze waarop lidstaten een regeling instellen en handhaven is een aangelegenheid van de rechtsorde van lidstaten. Daarbij hebben de lidstaten een zekere beoordelingsvrijheid, doch moeten de door het gemeenschapsrecht gestelde grenzen worden gewaarborgd. Meer concreet dienen de lidstaten de aan het gemeenschappelijke btw-stelsel inherente beginselen, zoals het beginsel van fiscale neutraliteit (vergelijk HvJ EU 3 mei 2001, Commissie/Frankrijk, ECLI:EU:2001:237) en het evenredigheidsbeginsel (vergelijk HvJ EU 11 mei 2006, Federation of Technological Industries e.a., ECLI:EU:C:2006:309, en HvJ EU 16 februari 2012, T.G. van Laarhoven, ECLI:EU:C:2012:92), te eerbiedigen.
12. Tot 1 januari 2018 was ingevolge artikel 9, tweede lid, aanhef en letter a, van de Wet OB in samenhang gelezen met post a.6 van Tabel I – voor zover hier van belang – aan het verlaagde tarief onderworpen de levering van geneesmiddelen als bedoeld in artikel 1, eerste lid, letter b, van de GMW. De bedoeling van het verlaagde tarief is dat bepaalde bijzonder noodzakelijk geachte goederen goedkoper en dus toegankelijker zijn voor de eindconsument.
13. Per 1 januari 2018 is de omschrijving van post a.6 gewijzigd. Voor zover relevant is vanaf die datum aan het verlaagde tarief onderworpen de levering van geneesmiddelen als bedoeld in artikel 1, eerste lid, onderdeel b, van de GMW waarvoor een handelsvergunning is verleend als bedoeld in artikel 1, onderdeel lll, van de GMW.
Geneesmiddelen als bedoeld in artikel 1, eerste lid, onderdeel b, van de GMW
14. Voor het antwoord op de vraag of de producten voldoen aan de voorwaarde van post a.6 dat het geneesmiddelen zijn, is het volgende relevant. De wetgever heeft met de in artikel 1, eerste lid, letter b, van de GMW gegeven definitie van het begrip geneesmiddel willen aansluiten bij de definitie in de Geneesmiddelenrichtlijn, met inbegrip van het aandieningscriterium. Voor de beantwoording van de vraag of de producten geneesmiddel zijn in de zin van artikel 1, eerste lid, letter b, van de GMW, uitgelegd in overeenstemming met de Geneesmiddelenrichtlijn, is relevant dat het aandieningscriterium ruim moet worden uitgelegd. Aan dit criterium wordt voldaan als een product uitdrukkelijk als hebbende therapeutische of profylactische werking wordt aangeduid of aanbevolen, eventueel op het etiket, in de bijsluiter of ook mondeling, of wanneer het – impliciet maar niet minder stellig – bij de met een gemiddeld onderscheidingsvermogen begiftigde consument door de wijze van aandiening de indruk wekt dat het deze werking heeft (vergelijk Hoge Raad
11 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2560; het arrest van 11 november 2016).
15. Eiseres heeft zich in het kader van haar standpunt dat de producten geneesmiddelen zijn als bedoeld in artikel 1, eerste lid, onderdeel b, van de GMW, beroepen op het arrest van 11 november 2016, op de ruime uitleg van het aandieningscriterium volgend uit diverse arresten van het HvJ EU en de verpakkingen en aanbevelingen van de producten. Ter zitting heeft zij aangegeven geen beroep te doen op het toedieningscriterium. Ter zitting heeft verweerder het standpunt van eiseres dat de producten vanwege de toepassing van het aandieningscriterium geneesmiddelen zijn als bedoeld in artikel 1, eerste lid, letter b, van de GMW, bevestigd. De rechtbank ziet geen reden om partijen niet hierin te volgen, gelet op hetgeen algemeen bekend is over de producten en de omstandigheid dat voldoening aan het aandieningscriterium voldoende is om een product als geneesmiddel aan te merken.
Verleende handelsvergunning als bedoeld in artikel 1, onderdeel lll, van de GMW
16. Op grond van artikel 1, onderdeel lll, van de GMW is een handelsvergunning een vergunning voor het in het handelsverkeer brengen van een geneesmiddel (handelsvergunning). Vast staat dat voor de producten geen handelsvergunning is verleend. Volgens eiseres is echter toch het verlaagde tarief van toepassing, omdat de voorwaarde van een handelsvergunning in strijd is met het evenredigheidsbeginsel en het beginsel van fiscale neutraliteit, zowel op specifiek als op generiek niveau.
Evenredigheidsbeginsel
17. Een regeling voldoet aan het evenredigheidsbeginsel indien die geschikt is om het ermee nagestreefde doel te bereiken en niet verder gaat dan ter bereiking van dit doel nodig is.
18. Eiseres heeft in dit kader gesteld dat gezien de wens om afbakeningsproblematiek en budgettaire nadelen te voorkomen, en om alleen veilige geneesmiddelen onder het verlaagde tarief laten vallen, het vereiste verder gaat dan geschikt en noodzakelijk is.
Voor zonnebrandcrème en tandpasta is sinds het arrest van 11 november 2016 geen sprake van afbakeningsproblematiek. Ze zijn veilig, breed verkrijgbaar en worden aangeraden door diverse instellingen. Dit geldt ook voor de andere producten. Naar maatschappelijke opvattingen kwalificeren ze als geneesmiddelen. Een handelsvergunning wordt echter pas verkregen na een ingewikkeld en veeleisend traject. Voor consumenten en voor experts is het onderscheid tussen geneesmiddelen en medische hulpmiddelen ook niet altijd duidelijk. Geneesmiddelen hebben in hoofdzaak een farmacologische, immunologische of metabolische werking, terwijl medische hulpmiddelen in hoofdzaak fysisch of mechanisch werken, maar dit onderscheid is niet zwart-wit. Verwezen wordt naar literatuur op dit gebied. Daarnaast hebben sommige goederen zonder handelsvergunning dezelfde werkzame stoffen als goederen met handelsvergunning. Uit een beslissing van de Reclame Code Commissie blijkt voorts dat de bevoegde autoriteiten gedogen dat reclame wordt gemaakt voor een tandpasta als geneesmiddel, ondanks dat geen handelsvergunning is afgegeven. Het hanteren van de voorwaarde is daarom ook in strijd met het arrest van het HvJ EU van 5 juli 1988, Vereniging Happy Family Rustenburgerstraat, ECLI:EU:C:1988:360, en het beginsel van de bescherming van volksgezondheid, een fundamenteel beginsel van de wetgeving van de Unie. Verder is het ontbreken van een handelsvergunning slechts een formeel gebrek. Zoals is overwogen ten aanzien van het aftrekrecht mag een formeel vereiste, zoals de aanwezigheid van een factuur, niet aan toepassing van btw-regels in de weg staan, aldus eiseres.
19. Verweerder heeft in dit kader gesteld dat de wetgever ook heeft bedoeld de niet-beoogde ruimere reikwijdte te beperken tot geneesmiddelen die naar maatschappelijke opvattingen kwalificeren als zodanig. Een handelsvergunning beschermt juist de volksgezondheid en garandeert niet alleen de veiligheid, maar ook de kwaliteit en de werkzaamheid. Een product dat op zich veilig is hoeft niet te voldoen aan de overige kaders van de GMW over toelating, kwaliteit en werkzaamheid. Zonder handelsvergunning is er geen toets geweest of de veronderstelde geneeskundige werking wordt waargemaakt. Het ontbreken van een handelsvergunning is dan ook niet een louter formeel gebrek, aldus verweerder.
20. Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiseres niet aannemelijk gemaakt dat de wetgever met het stellen van de voorwaarde van een handelsvergunning in strijd is gekomen met het evenredigheidsbeginsel. In dit verband is van belang dat, zoals blijkt uit de Memorie van Toelichting bij de invoering van de voorwaarde (Kamerstukken II, 2018/2019, 34785, nr. 3, p. 8-16), het doel van de voorwaarde drieledig is. Ten eerste is bedoeld een halt toe te roepen aan een niet-beoogde uitbreiding van de toepassing van het verlaagde tarief door het arrest van 11 november 2016. In dit kader is met de voorwaarde beoogd de definitie van geneesmiddelen voor de btw in overeenstemming te brengen met het doel van het verlaagde btw-tarief en de maatschappelijke opvatting over hetgeen een geneesmiddel is. Ten tweede heeft de voorwaarde ten doel het dekken van de door het arrest ontstane budgettaire derving en het voorkomen van potentiële derving. Ten derde is beoogd het verminderen van het risico op een steeds groter wordende afbakeningsproblematiek en complexiteit van de uitvoering. De toetsing aan het aandieningscriterium zou een feitelijke beoordeling vergen die bijzonder complex is en tot rechtsonzekerheid zou leiden. De voorwaarde van de handelsvergunning leidt tot een duidelijke en kenbare afbakening, en in verband daarmee tot verlichting van de uitvoeringslast.
21. Uit de artikelen 40, 45 en 49 van de GMW blijkt dat een geneesmiddel zonder handelsvergunning niet mag worden verhandeld, dat een handelsvergunning wordt afgegeven nadat door onderzoek door het College ter Beoordeling van Geneesmiddelen onder meer is vastgesteld dat de afweging van voordelen en risico’s gunstig uitvalt en het geneesmiddel de gestelde therapeutische werking bezit, en dat ook na afgifte van de handelsvergunning garanties en toezicht gelden ten aanzien van de samenstelling, kwaliteit en werking van het middel (vergelijk ook Gerechtshof Den Haag 19 november 2020, ECLI:NL:GHDHA:2020:2785). Een dergelijk juridisch kader geldt niet ten aanzien van de door eiseres benoemde producten, aangezien daarvoor geen handelsvergunning is verleend. Dit betekent in het bijzonder dat geen garantie bestaat dat de producten een bewezen werking hebben. Het onderscheid wel-geen handelsvergunning heeft aldus betekenis in het kader van het beschermen van de volksgezondheid tegen – bijvoorbeeld – kwakzalverij. Het standpunt van eiseres dat het vereiste niet relevant is omdat veilige producten niet per definitie een handelsvergunning hebben, faalt dan ook. Het genoemde onderscheid ziet niet op de vraag of een product schadelijk is voor de volksgezondheid; het gaat om de vraag of het een bewezen werking heeft. Het gestelde beginsel van bescherming van de volksgezondheid is dan ook niet geschonden. Het standpunt van eiseres dat slechts sprake is van een formele eis, faalt ook gelet op het voorgaande. Het verkrijgen van een handelsvergunning zegt immers iets over de werking van het middel.
22. Eiseres heeft ook gesteld dat de producten naar maatschappelijke opvatting als geneesmiddelen moeten worden aangemerkt. Hiermee heeft eiseres kennelijk bedoeld te stellen dat het eerst genoemde doel (terugdraaien van niet-beoogde uitbreiding van het verlaagde tarief) niet wordt gerealiseerd door de voorwaarde. Zij heeft dit standpunt onvoldoende onderbouwd. De producten zijn, zo is niet in geschil, verkrijgbaar zonder voorschrift van een arts in diverse supermarkten en drogisterijen. Verder heeft verweerder ter zitting onbestreden gesteld dat, mochten zij wel op recept worden verkregen, de kosten voor die producten niet worden vergoed door ziektekostenverzekeringen. Naar hun aard hebben de door eiseres benoemde zonnebrandcrème, tandpasta, mondspoelmiddelen, antiroosshampoos, neusspray, eczeemcrème en kalknagelvloeistof een algemeen aanvaarde mogelijke preventieve en zelfs therapeutische werking, doch dat betekent nog niet dat die werking bewezen is. Dat diverse instellingen de producten of een deel daarvan aanraden, maakt dit niet anders.
23. Het standpunt van eiseres dat de voorwaarde onevenredig is omdat in feite geen sprake is van een afbakeningsprobleem, faalt ook. De uitvoeringsproblemen waarop de wetgever het oog had, betroffen allereerst de beantwoording van de vraag of een middel voldeed aan het aandieningscriterium. Dit is door de wetswijziging minder relevant geworden, gelet op de aanvullende eis van de handelsvergunning. De rechtbank merkt op dat de vraag of voldaan is aan het aandieningscriterium misschien niet altijd ingewikkeld is, daarnaast heeft de wetgever echter ook beoogd (meer) aan te sluiten bij het begrip geneesmiddelen naar maatschappelijke opvatting, heeft hij benoemd dat het onderscheid tussen toegestane gezondheidsclaims en medische claims niet altijd makkelijk te maken is en vermeld dat de kwalificatie als geneesmiddel eenvoudig kenbaar is door de registratie bij de Geneesmiddeleninformatiebank (zie de hiervoor genoemde Kamerstukken, pagina 10 en 11). Kennelijk is de voorwaarde ook opgenomen om afbakeningsproblematiek te voorkomen. Daarbij is relevant dat eenvoudig is te beoordelen of voor een middel een handelsvergunning is afgegeven, aangezien het dan is geregistreerd bij de Geneesmiddeleninformatiebank.
24. Ten slotte is de voorwaarde gezien de tweede doelstelling (dekken van de budgettaire derving) niet disproportioneel. Eiseres heeft in dit kader niets aangevoerd. Het stellen van de voorwaarde van een handelsvergunning realiseert dat wordt teruggekeerd naar de tarieftoepassing zoals de wetgever beoogde vóór het arrest van 11 november 2016.
Neutraliteitsbeginsel
25. Het beginsel van fiscale neutraliteit verzet zich ertegen dat soortgelijke goederen, die dus met elkaar concurreren, uit het oogpunt van de omzetbelasting ongelijk worden behandeld. Daarbij is relevant of een verschil tussen twee goederen voor de consument een beslissend voordeel vormt om één goed te verkiezen boven een ander. Het oogpunt van de gemiddelde (Nederlandse) consument is daarbij bepalend. Goederenleveringen en diensten zijn soortgelijk wanneer zij overeenkomstige eigenschappen vertonen en aan dezelfde behoeften van de consument voldoen – waarbij het vergelijkbare gebruik de maatstaf is – en wanneer de verschillen die zij vertonen, de beslissing van de consument om het ene of het andere goed dan wel de ene of de andere dienst te betrekken niet aanmerkelijk beïnvloeden.
26. Eiseres heeft in dit kader gesteld dat soortgelijke goederen, die met elkaar concurreren, door de voorwaarde verschillend worden behandeld voor de heffing van omzetbelasting. Er is minimaal sprake van potentiële concurrentie. Voor de consument is de handelsvergunning geen relevant verschil. Het levert geen beslissend voordeel op. De expliciete aanduiding als geneesmiddel op de verpakking is ook niet relevant, terwijl tandpasta en zonnebrandcrème niet als medisch hulpmiddel worden aangemerkt. Een eventuele bijsluiter is niet relevant voor een consument. Het feit dat de goederen onder een verschillend rechtsregime vallen heeft alleen in uitzonderlijke gevallen tot gevolg dat ze niet soortgelijk zijn. Een handelsvergunning is ook niet bestemd alleen voor werkzame geneesmiddelen, aangezien ook homeopathische geneesmiddelen zijn geregistreerd als zodanig. Bovendien moet de toets voor soortgelijkheid gelet op het arrest van het HvJ EU van 9 november 2017, AZ, ECLI:EU:C:2017:846 (het arrest AZ), op generiek niveau worden uitgevoerd. Onderzocht moet worden of er middelen zijn waarvoor de voorwaarde van de handelsvergunning in strijd is met het neutraliteitsbeginsel, en als dat zo is, moet de voorwaarde voor alle producten komen te vervallen, aldus eiseres. Eiseres verwijst naar diverse producten waarbij sprake zou zijn van schending van het neutraliteitsbeginsel.
27. Verweerder heeft in dit kader gesteld dat bij producten met en zonder handelsvergunning geen sprake is van soortgelijke goederen. Een handelsvergunning vormt voor consumenten wel een onderscheidend criterium dat de aankoopbeslissing beïnvloedt. Producten zonder handelsvergunning mogen niet als geneesmiddel op de markt worden aangeboden. Het zijn cosmetica of medische hulpmiddelen, geen expliciete ‘geneesmiddelen’. Dat sprake is van potentiële concurrentie wordt niet onderbouwd, aldus verweerder.
28. Ten eerste oordeelt de rechtbank dat het standpunt van eiseres dat op generiek niveau moet worden beoordeeld of sprake is van schending van de fiscale neutraliteit, faalt. Een dergelijke toetsing past niet in het Nederlandse rechtssysteem. Binnen dat systeem kan een bepaling in de wet in formele zin niet worden getoetst aan het beginsel van neutraliteit of het gelijkheidsbeginsel. Toetsing vindt plaats aan de hand van een concreet besluit, dus in een concrete zaak afhankelijk van de geldende feiten en omstandigheden. De overwegingen in het arrest AZ waarnaar eiseres verwijst, kunnen niet anders dan worden begrepen in het licht van de door de Poolse bestuursrechter gestelde vraag.
29. Ten tweede oordeelt de rechtbank dat eiseres niet aannemelijk heeft gemaakt dat de wetgever met het stellen van de voorwaarde van een handelsvergunning wat betreft de producten in strijd is gekomen met het beginsel van neutraliteit. Niet aannemelijk is dat de door eiseres aangevoerde geneesmiddelen waarvoor een handelsvergunning is verleend, soortgelijke goederen zijn die met de producten zonder handelsvergunning concurreren. Ook heeft zij onvoldoende gemotiveerd dat sprake is van potentiële concurrentie, aangezien zij geen concrete en realistische mogelijke producten heeft benoemd waarbij concurrentie zou kunnen optreden. Hierna worden deze oordelen gemotiveerd per product.
30. Ten aanzien van de zonnebrandcrèmes heeft eiseres gesteld dat in concurrentie wordt getreden met het middel [middel] , waarvoor een handelsvergunning is afgegeven. Dit middel is echter niet meer verkrijgbaar. Ervan uitgaande dat dit ook gold in de perioden in geding, is geen sprake van concurrentie.
31. Ten aanzien van de tandpasta’s heeft eiseres zich beroepen op concurrentie met een tandpasta van het merk [merk 6] , waarvoor een handelsvergunning is afgegeven. Niet in geschil is dat deze tandpasta een veel hogere dosis aan fluoride kent, te weten circa 4500 ppm. Hieruit leidt de rechtbank af dat een verschil in werkzame stoffen bestaat met de tandpasta’s waarop dit geschil betrekking heeft. Reeds daarom is geen sprake van soortgelijke goederen. Ter zitting heeft eiseres verder bevestigd dat dit middel niet vrij verkrijgbaar is, doch slechts op voorschrift van een arts, in tegenstelling tot de tandpasta’s die eiseres verkoopt. Ten slotte heeft verweerder gemotiveerd en onbestreden gesteld dat de prijs van dit middel veel hoger is dan die van de tandpasta’s van eiseres. Om die redenen is ook geen sprake van concurrentie.
32. Ten aanzien van de mondspoeling heeft eiseres gesteld dat sprake is van concurrentie met tandpasta waarvoor een handelsvergunning is afgegeven, dan wel van potentiële concurrentie met fluoride houdende mondspoelmiddelen waarvoor een handelsvergunning is afgegeven, dan wel met mondspoelmiddelen bevattende chloorhexidine waarvoor een handelsvergunning is afgegeven. Ten aanzien van de tandpasta met handelsvergunning verwijst de rechtbank naar hetgeen hiervoor is overwogen, waaruit volgt dat die tandpasta niet vrij verkrijgbaar is en dus niet soortgelijk is. Ook overigens is tandpasta niet vergelijkbaar met mondspoelmiddel op grond van de enkele omstandigheid dat ze eenzelfde doel hebben. Verder heeft eiseres niet aannemelijk gemaakt dat fluoride houdende mondspoelmiddelen bestaan waarvoor een handelsvergunning is verleend. Het door eiseres genoemde mondspoelmiddel met handelsvergunning ( [merk 7] ) is ten slotte weliswaar vrij verkrijgbaar, maar aannemelijk is dat het een andere werkzame stof bevat (chloorhexidine). Om die reden treedt het niet in concurrentie met fluoride houdende mondspoeling. Eiseres heeft – zo begrijpt de rechtbank uit het ter zitting gestelde – zich niet beroepen op mondspoelmiddelen die chloorhexidine bevatten, vrij verkrijgbaar zijn en waarvoor geen handelsvergunning is verleend.
33. Ten aanzien van de antiroosshampoos heeft eiseres zich beroepen op concurrentie met shampoo van het merk [merk 8] . Niet in geschil is dat deze shampoo vrij verkrijgbaar is. Ook is niet in geschil dat deze shampoo een andere werkzame stof bevat, namelijk seleniumsulfide. Eiseres heeft haar standpunt dat deze werkzame stof dezelfde werking heeft als de werkzame stoffen in de shampoos zonder handelsvergunning, onvoldoende onderbouwd. Daarom is niet aannemelijk dat sprake is van soortgelijke goederen.
34. Ten aanzien van de neusspray met natriumchloride heeft eiseres zich beroepen op concurrentie met neussprays van diverse merken met als werkzame stof xylometazoline, en met de neusspray [merk 9] , voor welke handelsvergunningen zijn verleend. Deze neussprays zijn alle, zo is niet in geschil, zonder voorschrift van een arts verkrijgbaar. Aannemelijk is echter dat de werkzame stoffen xylometazoline en natriumchloride verschillen in werking. Als gevolg daarvan is het bijvoorbeeld schadelijk de neusspray met eerste genoemde stof langdurig te gebruiken. Om die reden is geen sprake van concurrentie met neusspray met natriumchloride. Verder kent de neusspray [merk 9] een RVH-nummer. Dit betekent dat sprake is van een geregistreerd homeopathische geneesmiddel. Homeopathische geneesmiddelen krijgen in het kader van de registratie bij de Geneesmiddeleninformatiebank een RVH-nummer in plaats van een RVG-nummer. Voor de vraag of een handelsvergunning wordt verleend worden andere eisen gesteld (vergelijk artikel 42, derde lid en artikel 55, artikel 81 van Pro de GWM). De rechtbank acht aannemelijk dat het verschil homeopathisch of niet, een aspect is dat voor de gemiddelde consument beslissend is om één neusspray te verkiezen boven de ander. De neussprays voldoen dan ook niet aan dezelfde behoeften van consumenten en zijn dus niet soortgelijk.
35. Ten aanzien van de eczeemcrèmes van diverse merken heeft eiseres zich beroepen op [merk 10] en [merk 11] , voor welke handelsvergunningen zijn verleend. Deze crèmes zijn, zo is niet in geschil, zonder voorschrift van een arts verkrijgbaar. Verweerder heeft echter onbestreden gesteld dat de werkzame stof bij deze crèmes ‘cordiflor’ is, in tegenstelling tot de crèmes zoals [merk 4] die geen bloemenextract bevatten. Aannemelijk is dat deze middelen kruidengeneesmiddelen zijn. Kruidengeneesmiddelen krijgen in het kader van de registratie bij de Geneesmiddeleninformatiebank een RVG-nummer, maar voor de vraag of een handelsvergunning wordt verleend worden andere eisen gesteld (vergelijk artikel 45, tweede lid, en artikel 55 van Pro de GWM). De rechtbank acht aannemelijk dat het verschil kruidengeneesmiddel of niet, een aspect is dat voor de gemiddelde consument beslissend is om één crème te verkiezen boven een ander. De middelen voldoen dan ook niet aan dezelfde behoeften van consumenten en zijn dus niet soortgelijk.
36. Ten aanzien van de kalknagelvloeistoffen heeft eiseres zich beroepen op [merk 12] , waarvoor een handelsvergunning is verleend. Deze vloeistof is, zo is niet in geschil, zonder voorschrift van een arts verkrijgbaar. Verweerder heeft echter onbestreden gesteld dat het als werkzame stof miconazol bevat en dat deze stof de zuurgraad beïnvloedt, in tegenstelling tot de kalknagelvloeistoffen waarvoor geen handelsvergunning is afgegeven. Aannemelijk is daarom dat het een andere werkzame stof bevat. Om die reden is geen sprake van soortgelijke goederen.
37. Opgemerkt wordt dat de enkele omstandigheid dat de producten in hetzelfde schap in de winkel staan als de door eiseres gestelde concurrerende producten, er niet toe leidt dat sprake is van soortgelijke goederen. De genoemde verschillen zijn van die aard dat deze van meer gewicht zijn bij de beoordeling of sprake is van vergelijkbare goederen. Ditzelfde heeft te gelden voor de omstandigheid dat de producten en de gestelde concurrerende producten alle een bijsluiter hebben.
Conclusie
38. Gelet op het voorgaande is het verlaagde tarief niet van toepassing op de producten. De beroepen zijn ongegrond.
Immateriële schade
39. Eiseres heeft een verzoek tot vergoeding van immateriële schade gedaan wegens overschrijding van de redelijke termijn. Bij de beoordeling van de vraag of de redelijke termijn is overschreden moet worden aangesloten bij de uitgangspunten als neergelegd in het arrest van de Hoge Raad van 22 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AO9006. Voor een uitspraak in eerste aanleg heeft te gelden dat deze niet binnen een redelijke termijn geschiedt indien de rechtbank niet binnen twee jaar nadat die termijn is aangevangen uitspraak doet, tenzij sprake is van bijzondere omstandigheden. De termijn vangt als regel aan op het moment waarop verweerder het bezwaarschrift ontvangt. Indien de redelijke termijn is overschreden, dient als uitgangspunt voor de schadevergoeding een tarief te worden gehanteerd van € 500 per half jaar dat die termijn is overschreden, waarbij ter bepaling van de totale vergoeding de geconstateerde overschrijding naar boven wordt afgerond. Bij samenhangende geschillen, waarvan in het onderhavige geval sprake is aangezien de zaken in hoofdzaak betrekking hebben op hetzelfde onderwerp, geldt dat slechts eenmaal een vergoeding wordt toegekend.
40. Verweerder heeft het eerste bezwaarschrift ontvangen op 11 maart 2019 en het tweede op 27 augustus 2019. Vanaf de datum van ontvangst van het eerste bezwaarschrift tot aan de uitspraak van de rechtbank van 3 september 2021 is meer dan twee jaar verstreken. Van bijzondere omstandigheden die een langere termijn dan twee jaar rechtvaardigen, is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake. Er zijn geen aanwijzingen dat de lockdown’s in verband met de coronacrisis tot extra vertraging hebben geleid. Dat de onderhavige zaken deel uitmaken van een veelvoud aan zaken waarbij hetzelfde geschilpunt speelt, is ook geen bijzondere omstandigheid als in dit kader bedoeld.
41. Op grond van de arresten van de Hoge Raad van 22 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX6666 en 9 augustus 2013, ECLI:NL:HR:2013:199 is een termijn van zes maanden voor de behandeling van een bezwaar redelijk en voor de beroepsfase een termijn van anderhalf jaar. De rechtbank zal de toerekening van de overschrijding van de redelijke termijn bepalen met inachtneming van het overzichtsarrest van de Hoge Raad van 19 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:252. De voor de procedure in eerste aanleg in aanmerking te nemen termijn is (afgerond) 30 maanden voor wat betreft de zaak met kenmerknummer HAA 20/5707 en 25 maanden voor wat betreft de zaak met kenmerknummer HAA 20/5708. De redelijke termijn is derhalve overschreden met (afgerond) zes maanden respectievelijke één maand. Daarmee correspondeert een vergoeding van immateriële schade van € 500. Vanwege de samenhang tussen beiden zaken wordt éénmaal schadevergoeding toegekend. De overschrijding dient voorts voor 5/6e deel te worden toegerekend aan de beroepsfase. De uitspraken op bezwaar van verweerder zijn immers van 27 september 2019 (HAA 20/5707) respectievelijk 5 februari 2020 (HAA 20/5708), zodat de termijn in de bezwaarfase in de eerstgenoemde zaak met afgerond één maand was overschreden.
42. Verweerder heeft zich nog beroepen op overweging 3.10.3 van het arrest van
19 februari 2016 en gesteld dat de vergoeding gematigd moet worden gezien de matigende invloed van het feit dat de zaken van meerdere belanghebbenden gezamenlijk zijn behandeld. Voorop staat echter dat iedere belanghebbende een zelfstandig recht heeft op schadevergoeding. In de bezwaarfase zijn de zaken afzonderlijk behandeld. Niet aannemelijk is dat de gezamenlijke behandeling ter zitting in de beroepsfase een matigende invloed heeft gehad.
43. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, zal de rechtbank verweerder respectievelijk de Staat (de Minister van Justitie en Veiligheid) veroordelen tot het betalen van een schadevergoeding van 1/6e deel, zijnde € 83, respectievelijk 5/6e deel, zijnde € 417, voor de overschrijding van de redelijke termijn in de eerste fase.
Proceskosten
44. In verband met de toekenning van een immateriële schadevergoeding aan eiseres in verband met overschrijding van de redelijke termijn, komt zij in aanmerking voor vergoeding van de gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 748 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 748 en een wegingsfactor 0,5 omdat de proceskostenvergoeding enkel voortvloeit uit de aan eiser toegekende vergoeding voor immateriële schade). Opgemerkt wordt dat de door eiseres ingediende ‘conclusie van repliek’ niet als zodanig wordt aangemerkt. Eiseres is niet in de gelegenheid gesteld tot indiening als bedoeld in artikel 8:43, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht, en bovendien is het ingediend nadat partijen voor de zitting waren uitgenodigd. Dat het een schriftelijke reactie betreft op het verweerschrift maakt dit niet anders.
Voor een vergoeding van de in bezwaar gemaakte proceskosten bestaat geen aanleiding omdat daarom niet tijdig is verzocht.
Voor vergoeding van griffierecht is evenmin aanleiding omdat voor deze zaken geen griffierecht is geheven.
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep ongegrond;
- veroordeelt verweerder tot vergoeding van de door eiseres geleden immateriële schade, vastgesteld op € 83;
- veroordeelt de Minister van Justitie en Veiligheid tot vergoeding van de door eiseres geleden immateriële schade, vastgesteld op € 417;
- veroordeelt verweerder in de helft van de proceskosten van eiser tot een bedrag van € 374;
- veroordeelt de Minister van Justitie en Veiligheid in de helft van de proceskosten van eiser tot een bedrag van € 374.
Deze uitspraak is gedaan door mr. T.N. van Rijn, voorzitter, en mr. G.H. de Soeten en
mr. B. van Walderveen, leden, in aanwezigheid van H. van Lingen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 3 september 2021.
griffier voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na verzending hoger beroep instellen bij het gerechtshof Amsterdam (belastingkamer), Postbus 1312,
1000 BH Amsterdam.
Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
d. de gronden van het hoger beroep.