ECLI:NL:RBNHO:2018:7511

Uitspraak

Rechtbank noord-holland

Zittingsplaats Haarlem

zaaknummer: HAA 14/3085

uitspraak van de meervoudige kamer van 30 april 2018 in de zaak tussen

[X] , wonende te [Z] , eiser

(gemachtigde: mr. P. le Heux),

de inspecteur van de Belastingdienst, kantoor Amsterdam, verweerder.

Procesverloop

Verweerder heeft met dagtekening van 12 december 2013 aan eiser over het tijdvak 1 januari 2008 tot en met 31 oktober 2008 een naheffingsaanslag kansspelbelasting opgelegd ten bedrage van in totaal € 77.514.

Eiser heeft tegen deze naheffingsaanslag bezwaar gemaakt.

Verweerder heeft bij de thans bestreden uitspraak op bezwaar het bezwaar ongegrond verklaard en de naheffingsaanslag gehandhaafd.

Eiser heeft daartegen beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Partijen hebben vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn telkens in afschrift verstrekt aan de wederpartij.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 26 september 2017 te Haarlem. Eiser is ter zitting vertegenwoordigd door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. T.J.M. Sweet en E.I. van Dompselaar.

Overwegingen

Feiten

1. Eiser is inwoner van Nederland. Hij heeft van 1 januari 2008 tot en met 31 oktober 2008 deelgenomen aan pokerspelen van de variant Texas Hold’em via internet bij de aanbieders [A] , [B] , [C] , [D] en [E] .

Geschil

2. In geschil is of de naheffingsaanslag terecht is opgelegd. Partijen houdt verdeeld:

of eiser internetpoker heeft gespeeld via een binnenlandse aanbieder, zodat de kansspelbelasting van de aanbieder geheven had moeten worden;
of internetpoker een casinospel is;
of de heffing van kansspelbelasting in casu in strijd is met het Unierecht, in het bijzonder met het recht op vrij verkeer van diensten (artikel 49 van het Verdrag Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: EG-Verdrag)), en in dat verband, of de dienstenverrichter is gevestigd binnen de EU (standpunt eiser) of buiten de EU (standpunt verweerder);
of de prijzen dienen te worden vrijgesteld op grond van artikel 52 van het Besluit ter voorkoming van dubbele belasting 2001 (hierna: Bvdb);
of de heffing van kansspelbelasting in strijd is met artikel 1 van het Eerste protocol bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EP EVRM);
of het vertrouwensbeginsel is geschonden;
of eventueel verschuldigde kansspelbelasting op grond van artikel 9.2, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB) verrekenbaar is met de inkomstenbelasting; en
of eiser recht heeft op verrekening van verliezen (daaronder vallen inzetten en inschrijfkosten) en winsten binnen het heffingstijdvak.

3. Eiser stelt dat de naheffingsaanslag niet terecht is opgelegd en voert daartoe

- samengevat - het volgende aan.

Internetpoker is een casinospel. Het door de Nederlandse wetgever bij de maatstaf van heffing gemaakte onderscheid tussen aanbieders die in het binnenland en die niet in het binnenland zijn gevestigd belemmert het dienstenverkeer en is daarmee in strijd met artikel 49 van het EG-Verdrag. De prijs dient overigens te worden vrijgesteld op grond van artikel 52 van het Besluit voorkoming dubbele belasting. De zeer hoge belastingdruk, het niet mogen verrekenen van verliezen binnen een tijdvak en het niet mogen aftrekken van kosten levert strijd op met artikel 1 EP EVRM, mede omdat niet voorzienbaar was dat verweerder aanslagen kansspelbelasting zou opleggen over de periode voorafgaand aan de wetswijziging die is ingegaan per 1 november 2008. Dit leidt voorts tot schending van het vertrouwensbeginsel. Indien wel kansspelbelasting is verschuldigd is deze op grond van artikel 9.2, eerste lid, onder c van de Wet IB 2001 verrekenbaar met de inkomstenbelasting. Er is sprake van overschrijding van de redelijke termijn waarbinnen de zaak behandeld had moeten worden. Eiser concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar, vernietiging van de naheffingsaanslag, vergoeding van immateriële schade en veroordeling van verweerder in de proceskosten van eiser.

4. Verweerder stelt dat de naheffingsaanslag terecht is opgelegd en voert daartoe

- samengevat - het volgende aan.

Internetpoker is geen casinospel. In de periode voor de wetswijziging van 2008 bestond er geen verschil in heffingsgrondslag bij buitenlandse en binnenlandse internetkansspelen, zoals internetpoker niet zijnde casinospelen, waardoor er geen strijd is met het EU-recht. Ter onderbouwing van dit standpunt verwijst hij naar de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 25 juli 2017 (ECLI:NL:RBDHA:2017:10732). Omdat de organisatoren van de internetpokerspelen waaraan eiser heeft deelgenomen niet in Nederland zijn gevestigd is er geen sprake van een binnenlandse aanbieder. Eiser heeft er ook niet op mogen vertrouwen dat er sprake was van een binnenlandse aanbieder. Daar komt bij dat van de vijf aanbieders van het internetpoker alleen [A] binnen en de rest buiten de EU is gevestigd. Gelet hierop mist artikel 49 van het EG-Verdrag toepassing. Eiser heeft niet aangetoond dat over de gewonnen prijzen reeds een soortgelijke belasting in een ander land is betaald, zodat hem geen vrijstelling toekomt op grond van artikel 52 van het BvdB. Van strijd met artikel 1 EP EVRM is geen sprake. Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.

Wettekst ten tijde hier van belang, voor zover hier van belang:

5.1.

In artikel 1 van de Wet op de Kansspelbelasting (hierna: WKSB) is bepaald:

“Onder de naam 'kansspelbelasting' wordt een directe belasting geheven van:

a. degene die gelegenheid geeft tot deelneming aan binnenlandse casinospelen.

b. de gerechtigden tot de prijzen van binnenlandse kansspelen, niet zijnde casinospelen.

c. de binnen het Rijk wonende of gevestigde gerechtigden tot de prijzen van buitenlandse kansspelen.”

5.2.

In artikel 2 van de WKSB is bepaald:

“1. Onder kansspelen worden verstaan gelegenheden, gegeven tot mededinging naar:

a. prijzen en premies, indien de aanwijzing der winnaars geschiedt door enige kansbepaling waarop de deelnemers in het algemeen geen overwegende invloed kunnen uitoefenen, met uitzondering van levensverzekeringen, premieleningen, alsmede toestellen, ingericht voor de beoefening van een spel, dat bestaat uit een door de speler in werking gesteld mechanisch, elektrisch of elektronisch proces, waarbij het resultaat kan leiden tot de middellijke of onmiddellijke uitkering van prijzen of premies, daaronder begrepen het recht om gratis verder te spelen (speelautomaten);

(…)

2. Kansspelen worden als binnenlands beschouwd, indien zij worden gehouden door natuurlijke personen of door lichamen in de zin van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (Stb. 1959, 301), van wie een of meer binnen het Rijk wonen of zijn gevestigd.

3. Kansspelen worden als buitenlands beschouwd, indien zij niet vallen onder het tweede lid.”

5.3.

In artikel 3 van de WKSB is bepaald:

“1. De belasting wordt geheven:

a. in de gevallen waarin artikel 1, letter a, van toepassing is, naar het verschil tussen de in een tijdvak ontvangen inzetten en de ter beschikking gestelde prijzen, dan wel, zo een ander dan de belastingplichtige de prijzen ter beschikking stelt, naar hetgeen in een tijdvak ontvangen wordt voor het geven van gelegenheid tot deelneming aan casinospelen;

b. in de gevallen waarin artikel 1, letter b, of c, van toepassing is, naar de prijzen.

(…)”

5.3.

In artikel 5 van de WKSB is bepaald:

“1. De belasting bedraagt:

a. in de gevallen waarin artikel 1, letter a, van toepassing is, 40,85 percent;

b. in de gevallen waarin artikel 1, letter b, of letter c, van toepassing is 29 percent.”

Beoordeling van het geschil

Casinospel

6. Voor de juiste bepaling van de heffingsgrondslag en het toepasselijke tarief is allereerst van belang of internetpoker in de variant Texas Hold’em, zoals door eiser gespeeld, moet worden gekwalificeerd als een casinospel.
De rechtbank neemt bij de beoordeling tot uitgangspunt dat deze variant, wanneer ‘live’ gespeeld (ook in toernooivorm), een casinospel is in de zin van de WKSB (Hoge Raad 11 juli 2014, nr. 12/05519, ECLI:NL:HR:2014:1624).

7. In de gemeenschappelijke bijlage bij de conclusies van 26 maart 2014 in de zaken met rolnummers 12/05519 en 13/03843 van Advocaat-Generaal Van Hilten (ECLI:NL:PHR:2014:283) worden de volgende passages uit de wetsgeschiedenis van de WKSB over het karakter van casinospelen aangehaald:

“4.9 In de Wet KSB is het begrip 'casinospel' niet nader omschreven. (…). In de parlementaire geschiedenis van deze wetswijziging valt onder meer te lezen (…) De snelle opeenvolging van achtereenvolgende spelen, het heen en weer gaan van inzetten en uitkeringen tussen spelers en bank en de meer actieve rol van de spelers bij het spel – onder meer tot uiting komend in de wijze waarop zij hun inzetten doen – illustreren namelijk dat een vergelijking met meer traditionele kansspelen, zoals loterijen, moeilijk te trekken is. (…)”

en:

“4.10 (…) Zij [MvH: de spelers] zien het resultaat van een spel en kunnen daarmee bij een volgend spel rekening houden: risico spreiden, hogere of lagere inzetten. Dit inspelen op de behaalde resultaten is in feite alleen bij casinospelen goed mogelijk. Enerzijds doordat een casinospeler met behulp van zijn inzetten de hoogte van winst of verlies kan beïnvloeden. En anderzijds doordat de casinospeler nagenoeg direct resultaat van zijn handelingen ziet (…)”

8. Omdat de in de wetsgeschiedenis genoemde aspecten zowel bij ‘live’ als bij via internet gespeeld poker voorkomen is naar het oordeel van de rechtbank ook internetpoker een casinospel. De rechtbank volgt verweerder dus niet in zijn betoog dat het niet kunnen waarnemen van de medespelers bij internetpoker maakt dat dit geen casinospel is. Verweerder heeft de stelling van eiser ter zitting dat de relevantie van de zogenoemde ‘pokerface’ nihil is omdat ook bij het spelen aan een tafel het gedrag van de tegenstander wordt afgeleid uit de inzetten en niet uit de lichaamstaal immers niet weersproken. In zoverre verschilt internetpoker dan ook evenmin van ‘live’ poker aan een tafel.

In de uitspraak van rechtbank Den Haag van 25 juli 2017 (ECLI:NL:RBDHA:2017:10732) waar verweerder naar heeft verwezen ter onderbouwing van zijn stelling dat internetpoker geen casinospel is wordt verwezen naar de Memorie van Toelichting die ziet op de wetswijziging die na het onderhavige tijdvak van kracht is geworden. Gelet daarop volgt de rechtbank de uitspraak van de rechtbank Den Haag niet.

Artikel 49 van het EG-Verdrag

9. Voor de beantwoording van de vraag of de heffing van kansspelbelasting in het onderhavige geval in strijd is met artikel 49 van het EG-Verdrag dient beoordeeld te worden of sprake is van een situatie die valt binnen de reikwijdte van het Unierecht.

10. Ter zitting is gebleken dat tussen partijen niet meer in geschil is dat de aanbieder [A] is gevestigd binnen de EU en dat de naheffingsaanslag in zoverre wegens strijd met artikel 49 van het EG-Verdrag moet worden vernietigd. Gelet hierop zal het beroep gegrond worden verklaard en de naheffingsaanslag worden verminderd met € 3.067 (€ 3066,72).

11. Ter zitting heeft eiser zich nader op het standpunt gesteld dat de aanbieders [B] , [C] , [D] en [E] buiten de EU zijn gevestigd, zodat de naheffingsaanslag in zoverre niet in strijd is met artikel 49 van het EG-Verdrag. Voor een verdere verlaging van de naheffingsaanslag wegens strijd met het Unierecht is daarom geen aanleiding.

Artikel 52 van het Bvdb

12. Eiser stelt voorts dat de prijzen zijn vrijgesteld op grond van artikel 52 van het Bvdb, omdat de aanbieders kansspelbelasting hebben betaald in het land van vestiging.

Verweerder stelt dat eiser niet aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van een dubbele heffing en dat hem daarom geen beroep op deze vrijstelling toekomt.

13. Artikel 52 van het Bvdb luidt als volgt:

“1. Een in Nederland wonende of gevestigde gerechtigde tot een prijs van een buitenlands kansspel is vrijgesteld van de daarop betrekking hebbende kansspelbelasting, indien die prijs is onderworpen aan een gelijksoortige belasting, die vanwege een ander land of een andere Mogendheid wordt geheven.

2. Het eerste lid vindt geen toepassing, indien de prijs als winst uit onderneming moet worden aangemerkt.”

14. Het is aan eiser om aannemelijk te maken dat de door hem gewonnen prijzen in een ander land of vanwege een andere mogendheid zijn onderworpen aan een belasting die gelijksoortig is aan de kansspelbelasting. Eiser heeft in het midden gelaten in welk buiten Nederland gelegen land de prijzen zouden zijn gewonnen, en heeft zijn stelling dat de prijzen onderworpen zijn aan een gelijksoortige belasting niet met enig concreet gegeven over (de wijze van) belastingheffing in het desbetreffende land geadstrueerd. De rechtbank verwerpt daarom het beroep op vrijstelling van kansspelbelasting van eiser.

Artikel 1 van het EP

15. De rechtbank stelt voorop dat eiser zich kan beroepen op artikel 1 van het EP, aangezien hij inwoner is van een verdragsluitende staat. Het standpunt van eiser dat de heffing in het onderhavige geval leidt tot schending van voormelde bepaling wordt echter door de rechtbank verworpen. De rechtbank overweegt daartoe als volgt.

16. Vast staat dat de onderhavige naheffingsaanslag in overeenstemming is met de WKSB zoals die luidde op de momenten dat de belastbare feiten in verband waarmee de onderhavige naheffingsaanslag is opgelegd zich hebben voorgedaan. De rechtbank vermag niet in te zien dat het voor eiser op die momenten niet kenbaar was dat hij belastingplichtig was voor de kansspelbelasting. Dat de wetgever heeft gekozen voor een wijziging van de WKSB per 1 november 2008 om te komen tot een uitvoerbare heffing bij kansspelen via internet betekent niet dat voor eiser niet voorzienbaar was dat hij voor de internetpokerspelen die voordien hebben plaatsgevonden in de heffing zou kunnen worden betrokken, ook niet indien verweerder pas met ingang van voormelde datum aanslagen kansspelbelasting over de resultaten behaald met internetpoker is gaan opleggen.

17. Van een tarief van 29 percent kan in het algemeen niet gezegd worden dat het een onevenredige belastingheffing oplevert. Dat geldt temeer voor een belasting als de kansspelbelasting die uitgaat van het buitenkansbeginsel en die niet beoogt om een (reguliere) bron van inkomen te belasten (vgl. Gerechtshof Amsterdam 12 september 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:3141). Eiser heeft niet onderbouwd dat de heffing van kansspelbelasting in zijn specifieke geval tot een individuele en buitensporige last leidt en op die grond buiten toepassing zou moeten blijven. De rechtbank is van oordeel dat het niet van iedere redelijkheid is ontbloot dat voor de heffing wordt aangesloten bij op individuele momenten gemaakte winsten zonder rekening te houden met de inzetten. Dit valt binnen de aan de wetgever toekomende ruime beoordelingsmarge. Dat met ingang van 1 november 2008 wel de inzetten mogen worden afgetrokken van de winsten doet daar niet aan af. Eiser had bij het deelnemen aan het spel er rekening mee moeten en kunnen houden dat hij de eerder gewonnen prijzen niet volledig opnieuw kon inzetten. Het enkele feit dat hij meer belasting moet betalen dan hij heeft verdiend levert daarom geen individuele en buitensporige last op.

Vertrouwensbeginsel

18. Eiser heeft aan zijn beroep op het vertrouwensbeginsel geen omstandigheden ten grondslag gelegd die tot de conclusie kunnen leiden dat dit beroep kan slagen. De rechtbank verwerpt daarom dit beroep.

Verrekening kansspelbelasting met inkomstenbelasting

19. Eiser stelt dat de kansspelbelasting dient te worden verrekend met de inkomstenbelasting op grond van artikel 9.2, eerste lid, onderdeel c, van de Wet IB. Tussen partijen is niet in geschil dat de opbrengsten uit het pokerspel voor eiser zijn belast in box 3, als inkomen uit sparen en beleggen. Het betoog van eiser strekt er kennelijk toe dat daarom geen kansspelbelasting kan worden geheven. De rechtbank zal het geschilpunt vanuit deze veronderstelling beoordelen.

20. Artikel 9.2, eerste lid, onderdeel c, van de Wet IB bepaalt dat de op prijzen van kansspelen geheven kansspelbelasting die betrekking heeft op bestanddelen van het verzamelinkomen als voorheffing kan worden verrekend. De kansspelbelasting kan slechts worden verrekend indien deze direct verband houdt met een bestanddeel van het verzamelinkomen. Verrekening is dus slechts mogelijk indien de opbrengsten uit het pokerspel voor eiser winst uit onderneming of resultaat uit overige werkzaamheden vormen (box 1). Dat deze opbrengsten op enig moment tot het vermogen van eiser kunnen behoren en als gevolg hiervan tot het bestanddeel van het verzamelinkomen sparen en beleggen worden gerekend (box 3), is niet voldoende. Niet de opbrengsten uit het internetpoker of de prijzen vormen het voorwerp van de heffing in box 3, maar de aldus verworven bezittingen waarmee men verondersteld wordt een zeker rendement te behalen. De rechtbank verwerpt dit standpunt van eiser.

Gelijkheidsbeginsel

21. Eiser heeft gesteld dat met andere pokerspelers afspraken zijn gemaakt in het kader van de verrekening van verliezen (inzetten). Deze grief faalt. Bij eiser ligt in dezen (een beroep op het gelijkheidsbeginsel) de bewijslast. Eiser heeft geen specifieke voorbeelden genoemd en zijn stelling dan ook niet voldoende onderbouwd. Er is geen aanleiding eiser daartoe alsnog gelegenheid te bieden.

Immateriële schadevergoeding

22. Eiser heeft verzocht om vergoeding van immateriële schade wegens overschrijding van de redelijke termijn van twee jaar voor de bezwaar- en beroepsfase gezamenlijk. Het bezwaarschrift is door verweerder op 12 januari 2014 ontvangen. Op het moment dat de rechtbank uitspraak doet (30 april 2018) is vier jaar en afgerond vier maanden verstreken, een overschrijding met 2 jaar en vier maanden, overeenkomend met een recht op schadevergoeding van € 2.500. Verweerder heeft binnen een half jaar op 25 juni 2014 uitspraak op bezwaar gedaan. Dat betekent dat de overschrijding volledig is toe te schrijven aan de beroepsfase. De staat (minister voor Rechtsbescherming) zal daarom worden veroordeeld tot vergoeding van voormeld bedrag.

Proceskosten

23. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiser gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.500 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting met een waarde per punt van € 249, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 501 en een wegingsfactor 1).

Beslissing

De rechtbank:

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt de uitspraak op bezwaar;

- verminderd de naheffingsaanslag met € 3.067;

- bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van de uitspraak op

bezwaar;

- veroordeeld de staat (minister voor Rechtsbescherming) tot vergoeding van immateriële schade aan eiser tot een bedrag van € 2.500;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser tot een bedrag van € 1.500.

- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 45 aan eiser te vergoeden.

Deze uitspraak is gedaan door mr. M.W. Koenis, voorzitter, en mr. B. van Walderveen en mr. G.H. de Soeten, leden, in aanwezigheid van E. Hoekman, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 30 april 2018.

griffier voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na verzending hoger beroep instellen bij het gerechtshof Amsterdam (belastingkamer), Postbus 1312,

1000 BH Amsterdam.

Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;

d. de gronden van het hoger beroep.