ECLI:NL:RBNHO:2018:3408

Uitspraak

Rechtbank noord-holland

Zittingsplaats Haarlem

Bestuursrecht

zaaknummers: HAA 15/3637 en HAA 15/4353

uitspraak van de meervoudige kamer van 26 april 2018 in de zaken tussen

[X] (Netherlands) B.V., gevestigd te [Z] , eiseres (gemachtigde: mr. M. Sanders),

de inspecteur van de Belastingdienst, kantoor Amsterdam, verweerder.

Procesverloop

Verweerder heeft met dagtekening 23 februari 2015 ten name van eiseres een informatiebeschikking in de zin van artikel 52a van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: de AWR) genomen betreffende de opgelegde navorderingsaanslag vennootschapsbelasting (hierna: Vpb) 2007/2008 en de op te leggen (navorderings)aanslagen Vpb voor de boekjaren 2008/2009 tot en met 2011/2012.

Verweerder heeft de informatiebeschikking bij uitspraak op bezwaar gehandhaafd.

Verweerder heeft aan eiseres voor het boekjaar 2007/2008 een navorderingsaanslag Vpb opgelegd, berekend naar een belastbare winst, tevens belastbaar bedrag van € 238.272.469. Hierbij is bij beschikking tevens € 7.226.767 heffingsrente in rekening gebracht.

Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar de navorderingsaanslag gehandhaafd.

Eiseres heeft na voornoemde uitspraken op bezwaar beroep ingesteld. Het beroep inzake de informatiebeschikking is bij de rechtbank geregistreerd met het zaaknummer HAA 15/3637 en het beroep inzake de navorderingsaanslag Vpb 2007/2008 is geregistreerd met het zaaknummer HAA 15/4353.

Verweerder heeft verweerschriften ingediend.

Eiseres heeft, na daartoe door de rechtbank in de gelegenheid te zijn gesteld, schriftelijk gerepliceerd in de zaak betreffende de informatiebeschikking (HAA 15/3637), waarop verweerder schriftelijk heeft gedupliceerd.

Partijen hebben vóór de zitting de hierna vermelde nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn telkens - met uitzondering van de door verweerder in gesloten enveloppe naar de rechtbank gestuurde ongeanonimiseerde stukken, waarvan de behandelende rechters en de zaaksgriffier geen kennis hebben genomen - in afschrift verstrekt aan de wederpartij.

Eiseres heeft de volgende nadere stukken ingediend (de dagtekening van het stuk staat tussen haakjes vermeld):

- nadere toelichting inzake de informatiebeschikking voor zover het gaat om administratie van de stocklendingtransacties en de cash collateral (24 december 2015);

- aankondiging 10-dagenstukken inzake de informatiebeschikking en de navorderingsaanslag Vpb 2007/2008 (19 mei 2017);

- een 10-dagenstuk betreffende de informatiebeschikking en een 10-dagenstuk betreffende de navorderingsaanslag Vpb 2007/2008 (hierna elk te noemen het eerste 10-dagenstuk van eiseres) met als begeleidende brief een leeswijzer (24 mei 2017);

- verzoek aan verweerder (met afschrift aan de rechtbank) om stukken betreffende de derdenonderzoeken genoemd in het nader stuk van verweerder van 2 juni 2017 in te brengen (het eerste 10-dagenstuk van verweerder) (19 juli 2017);

- reactie op een vijftal door verweerder ingediende USB-sticks (24 augustus 2017);

- één 10-dagenstuk voor beide zaken (informatiebeschikking en navorderingsaanslag Vpb 2007/2008) met leeswijzer, houdende een reactie op het eerste, tweede en derde 10-dagenstuk van verweerder (hierna: het tweede 10-dagenstuk van eiseres) (8 september 2017);

- reactie op het verzoek van verweerder aan de rechtbank een beslissing te nemen als bedoeld in artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) (11 september 2017).

Verweerder heeft de volgende nadere stukken ingediend (de dagtekening van het stuk staat tussen haakjes vermeld):

- reactie op het nader stuk van eiseres van 24 december 2015 inzake de informatiebeschikking (12 januari 2016);

- inzake de informatiebeschikking: via de Franse bevoegde autoriteit verkregen informatie betreffende effectendepotrekening [A NUMMER] (en [B NUMMER] ) bij [A BANK] (9 maart 2016);

- aanvulling van de verweerschriften inzake de informatiebeschikking en de navorderingsaanslag Vpb 2007/2008, met informatie uit (lopende) derdenonderzoeken bij [B BANK] N.V. (door verweerder aangeduid als [B BANK] ), [A BANK] (Frankrijk) en [A BEDRIJF] (voorheen [A BEDRIJF] ) (Verenigd Koninkrijk) (hierna: het eerste 10-dagenstuk van verweerder) (2 juni 2017);

- reactie op het eerste 10-dagenstuk van eiseres inzake de navorderingsaanslag Vpb 2007/2008 en op de leeswijzer daarbij (hierna: het tweede 10-dagenstuk van verweerder) (21 juli 2017);

- verzoek aan de rechtbank om op de zaken betrekking hebbende stukken digitaal in te mogen dienen (26 juli 2017);

- een vijftal USB-sticks in versleutelde vorm met daarop op de zaken betrekking hebbende stukken en stukken inzake derdenonderzoeken. Een deel van deze stukken is geanonimiseerd. Een ongeanonimiseerde versie van die stukken is daarbij in een afgesloten enveloppe naar de rechtbank gestuurd met het verzoek aan de rechtbank daarop een beslissing te nemen als bedoeld in artikel 8:29 van de Awb (8 augustus 2017);

- reactie op het eerste 10-dagenstuk van eiseres inzake de informatiebeschikking (hierna: het derde 10-dagenstuk van verweerder) (25 augustus 2017);

- aanvullende geanonimiseerde stukken. Een ongeanonimiseerde versie van die stukken is daarbij in een afgesloten enveloppe naar de rechtbank gestuurd met het verzoek aan de rechtbank daarop een beslissing te nemen als bedoeld in artikel 8:29 van de Awb (29 augustus 2017);

- nadere motivering van het verzoek van verweerder in zijn nadere stuk van 8 augustus 2017 (30 augustus 2017);

- nadere motivering van het verzoek van verweerder in zijn nadere stuk van 29 augustus 2017 (4 september 2017).

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 19 september 2017. Namens eiseres zijn verschenen [A] , [B] en [C] , bijgestaan door de tolken [D] en [E] , almede haar gemachtigde mr. M. Sanders en diens kantoorgenoten drs. [F] , mr. [G] en [H] . Namens verweerder zijn verschenen mr. F. Buikema, mr. P.T. van Arnhem, drs. P. Bisambhar, drs. J.A.M. Stavenuiter en mr. F. Munsterman.

Overwegingen

Feiten

Algemeen

1. Eiseres maakt deel uit van het Amerikaanse bankenconcern genaamd [B BEDRIJF] . Het Europese hoofdkantoor van [B BEDRIJF] bevindt zich in Londen. De aandeelhouder van eiseres is [C BEDRIJF] Ltd, een special purpose vennootschap gevestigd in het Verenigd Koninkrijk (VK). De aandeelhouder van [C BEDRIJF] Ltd is het in het VK gevestigde [D BEDRIJF] Plc (hierna: [D BEDRIJF] ), voorheen [E BEDRIJF] Ltd ( [E BEDRIJF] ). [D BEDRIJF] is de Europese ‘broker dealer’ van [B BEDRIJF] en is beurslid van diverse effectenbeurzen. Eiseres is zelf geen beurslid.

2. Eiseres is op 21 maart 2006 opgericht. Het eerste boekjaar van eiseres loopt van 21 maart 2006 tot en met 30 november 2006. Het tweede boekjaar loopt van 1 december 2006 tot en met 30 september 2007. De boekjaren 2007/2008 en verder lopen vervolgens van 1 oktober en met 30 september.

3. De jaarrekening van eiseres is vanaf oprichting jaarlijks gecontroleerd door [F BEDRIJF] Accountants B.V. (hierna: [F BEDRIJF] ). Alle jaarrekeningen van eiseres zijn voorzien van een goedkeurende accountantsverklaring. [F BEDRIJF] heeft vastgesteld dat de administratie van [B BEDRIJF] is georganiseerd op basis van de operationele processen rondom producten en primair niet is ingericht op de administratie per juridische entiteit. [F BEDRIJF] omschrijft dit als volgt:

“The group is run and audited as a whole or on divisional lines (vertical silos) but subsequently accounted for by statutory enitities (horizontal slices). [B BEDRIJF] organises its business along a product and operational basis rather than a legal entity basis.”

4. Het bestuur van eiseres wordt gevormd door medewerkers van het trustkantoor [G BEDRIJF] B.V. (een trustkantoor) en medewerkers van [B BEDRIJF] .

5. De activiteiten van eiseres bestonden uit het verwerven van Nederlandse beursgenoteerde aandelen (hierna: long stock posities) en het verkopen van futures (beursgenoteerde termijncontracten) met betrekking tot deze aandelen. De aandelen werden aangekocht van [A BEDRIJF] , een zogenoemde ‘interdealer broker’. Om het risico op de long stock posities af te dekken (hedgen) heeft eiseres - gebruikmakend van [D BEDRIJF] als tussenpersoon - beursgenoteerde futures verkocht, met dezelfde aandelen als onderliggende waarde. Daarmee nam eiseres short futures posities in. Dit gebeurde veelal via de London International Futures and Options Exchange (LIFFE). De futures hadden een standaard 3-maands looptijd; zij moesten dus vier keer per jaar worden vernieuwd (het zogenoemde ‘doorrollen’ van de futures) om de hedge over de gehele periode af te dekken. Om het rendement te verhogen en de financieringskosten te drukken werden de aandelen ‘uitgeleend’ aan [D BEDRIJF] (deze transacties worden ook aangeduid als ‘securities lending’ of ‘stocklending’). Eiseres ontving daarvoor cash stortingen in Amerikaanse dollars (USD) als onderpand (‘cash collateral’) en een ‘stocklending fee’. Ter zake van de stocklending hebben eiseres en [D BEDRIJF] op 5 mei 2006 een zogenoemde Overseas Securities Lender’s Agreement (OSLA, versie december 1995) gesloten. Deze OSLA bevindt zich onder de gedingstukken. De handelsstrategie van eiseres wordt aangeduid als long stock - short future strategie. In 2012/2013 is deze handelsstrategie afgebouwd en heeft eiseres de futures beëindigd en de aandelen verkocht.

6. Het besluit tot de door eiseres toegepaste handelsstrategie is gebaseerd op een voorstel voor een ‘New Product Approval’ (hierna aangeduid als: NPA), gedateerd 14 maart 2006 (kenmerk NPA [C NUMMER] ). In januari 2007 besloot eiseres tot een uitbreiding van de toepassing van de strategie, gebaseerd op de NPA met kenmerk [D NUMMER] . Deze NPA’s bevatten specifieke voorschriften voor de wijze van opbouw van de aandelen- en futureposities. De NPA [C NUMMER] beschrijft onder “Step 2 - Entry into arbitrage positions” de voorgenomen wijze van aankoop van de aandelen en verkoop van de futures. Volgens de NPA zullen de aandelen worden gekocht respectievelijk de futures verkocht, door middel van een EFP (EFP staat voor Exchange Futures for Physicals).

7. Op basis van de NPA [C NUMMER] is op of omstreeks 13 april 2006 de eerste tranche aandelen gekocht en zijn futures verkocht. Het aangekochte pakket aandelen in deze eerste tranche had een omvang van ruim € 672.000.000. Op grond van de NPA [D NUMMER] zijn op of omstreeks 24 januari 2007, 26 januari 2007, 29 januari 2007, 21 februari 2007, 5 april 2007, 10 april 2007, 17 april 2007, 20 april 2007 en 20 december 2007 nog eens negen pakketten aandelen gekocht (en daarmee samenhangende futures verkocht). Op grond van de NPA [D NUMMER] zijn voorts op of omstreeks 7 en 15 juli 2010 nog eens twee pakketten aandelen gekocht (en daarmee samenhangende futures verkocht). De waarde van de gekochte aandelen bedroeg in totaal ruim € 7 miljard.

8. Op of omstreeks 15 juni 2007 sloten eiseres en [D BEDRIJF] een Customer Agreement waarin partijen over en weer hun rechten en verplichtingen hebben vastgelegd ter zake van de aankoop van de aandelen.

9. De AEX-aandelen stonden op een effectendepotrekening die werd aangehouden bij de custodian in Frankrijk, [A BANK] S.A. (hierna: [A BANK] of [A BANK] ). Eiseres heeft aan verweerder microfiches overgelegd uit de administratie van [A BANK] . Deze geven de primaire vastleggingen weer van de mutaties in het effectendepot met nummer [A NUMMER] . Verwerking van de transacties in de administratie van eiseres heeft niet plaatsgevonden aan de hand van de microfiches, maar op basis van elektronisch door [A BANK] aangeleverde data.

10. [A BANK] verzond eiseres met betrekking tot de uitgedeelde dividenden zogenoemde SWIFT-messages. SWIFT is de afkorting van Society for Worldwide Interbank Financial Telecommunication en voorziet in een netwerk om financiële gegevens tussen ondernemingen uit te wisselen. Er zijn geen dividendnota’s aan eiseres uitgereikt ten tijde van de dividenduitkeringen. Desgevraagd heeft eiseres zogenoemde ‘dividend notes’ en ‘dividend credit advices’ bij [A BANK] opgevraagd en in 2011 en 2015 aan verweerder overgelegd.

11.1. In haar brief van 2 oktober 2015 verklaart [A BANK] / [A BANK] het volgende (eiseres is in deze brief aangeduid als [X] ):

“1. [X] opened a custody account with [A BANK] Securities Services (“
[A BANK]”) in April 2006, with account number [A NUMMER] (the “
Account”).

2. The Account corn prised a securities depot (the “
Depot”) and an associated EUR cash account

(the “
Cash Account”).

3. The Account, the Depot and the Cash Account were each in the sole name of [X] , and the assets contained in them:

a. were at all times segregated from the assets of: (i) [A BANK] and its affiliates; and (ii) other customers of [A BANK] and its affiliates, including from affiliates of [X] ;

b. were at all times held by [A BANK] for the sole benefit of [X] ; and

c. have never shown any statement of usufruct or joint ownership.

(…)

7. Where dividends were paid on shares held in the Depot on the relevant dividend record date and on failed transactions, those dividends were for the sole benefit of [X] and paid into

[X] ’s Cash Account (net of withholding tax at the relevant rate).[voetnoot: We note that [A BANK] has previously provided you with dividend vouchers in respect of the relevant dividends.]

8. The appendix to this letter sets out the share positions held in the Depot in 07/08 on certain specified dates.

[Volgt een bijlage genaamd “Appendix – positions held in [X] Depot – account number [A NUMMER] for the year 2007/2008”, houdende een overzicht van de hoeveelheid op de zogenoemde “record date” gehouden AEX-aandelen en de op die aandelen uitgekeerde dividenden.]”

11.2. In een - naar aanleiding van via de Franse bevoegde autoriteit verkregen informatie betreffende effectendepotrekening [A NUMMER] (en [B NUMMER] ) bij [A BANK] ; weergegeven in het nader stuk van verweerder van 9 maart 2016 - op verzoek van eiseres overgelegde verklaring van 3 augustus 2016 van [A BANK] staat voorts - voor zover hier van belang - het volgende (de in de verklaring genoemde bijlagen (‘appendixes’) bevinden zich onder de gedingstukken):

“Please kindly be advised therefore that securities accounts [A NUMMER] and [B NUMMER] whose legal owner is [eiseres], registered in [A BANK] ’ books as Custodian, have been opened upon [eiseres’] formal request under a proprietary account set-up (in French: ‘compte propre’). This means that legal title to these accounts - and therefore to the securities in these depots at any given time - belongs exclusively to [eiseres] and that they are not so-called omnibus accounts, or client accounts (in French: ‘compte client’). (For your information: such client accounts are referred to as “Third party accounts (In French comptes de Tiers)” in our books.)

These two accounts have been opened under, and continue to be governed by, a Custody Agreement between [eiseres] and [A BANK] Securities Services, dated 18 April, 2006, a copy of which is attached as annex 2. We further attach (as annex 3) copies of the SWIFT messages received by us, requesting opening of these accounts in the name of [eiseres] and (as annex 4) print screens from our database, confirming that the accounts are kept with us in the name of said legal entity.

You have drawn our attention to the fact that the letters from the French embassy in Brussels mention references in connection with these accounts to “ [B BEDRIJF] DERIVATIVE PRODUCTS ” and “ [B BEDRIJF] PRODUCTS MSFFDEFX”. These references are not more than administrative mnemonics - (abbreviated) naming conventions used by [A BANK] ; they do not specify or formalize which legal entity holds title to these accounts. As stated above, legal title to these two accounts belongs exclusively to the legal entity [eiseres].

(…)

We have, at your request, reviewed the [E NUMMER] SWIFT messages (attached as annex 5), which we understand the Netherlands revenue has submitted to the court. These are messages confirming dividend payments made to [eiseres]. Although, upon the

request of [B BEDRIJF] , these messages were sent by [A BANK] to the SWIFT address [F NUMMER] , which is the BIC code of [ [D BEDRIJF] ], both messages

contain the line “safekeepAcc [A NUMMER] ”, indicating that the relevant stock (Wereldhave in this particular case) was held in a deposit with that number, which deposit, as stated above, was exclusively owned by [eiseres]. The messages further contain the line “cashAcc

[A NUMMER] ”, which means that the Wereldhave dividend was paid into that account, which, again, is a cash account belonging exclusively to [eiseres].”

11.3. Tot de gedingstukken behoort voorts een stuk van [A BANK] van 28 april 2017, houdende een verklaring voor de negatieve aantallen aandelen in de depots op de microfiches van [A BANK] . De in de verklaring genoemde bijlagen (‘appendixes’) bevinden zich onder de gedingstukken. De verklaring luidt - voor zover hier van belang - als volgt:

“f. In this way, a single settled trade will have three book-entries in the securities account: the provisional one, the reversal of the provisional book-entry and the final one.

2. You have asked us to examine transactions where it has been alleged that the depot records show a purchase followed immediately by a sale back to the same counterparty (the inter-dealer broker, [A BEDRIJF] ). A list of these transactions is set out in Appendix 1 to this letter, together with the corresponding microfiches. Having examined them, we can confirm that:

a. The transaction involving 1,618,100 Rodamco shares, settling on 19 June 2007, was a sale of 1,618,100 Rodamco shares by [eiseres] to [A BEDRIJF] . There was a single stock movement of these shares from [eiseres’] depot to [A BEDRIJF] ’s depot on this date. The book-entry that has been alleged to show stocks credited to [X] ’s securities account is in fact the provisional book-entry for the expected movement out and the reversal of that provisional book-entry. This can be seen from the use of the code “15S50”.

b. Each of the remaining transactions is an individual purchase transaction ([eiseres] purchasing stock from [A BEDRIJF] ), and the book-entries that have been alleged to show stocks debited from [eiseres’] securities account are in fact book-entries showing the provisional book-entry for the expected movement in and the reversal of that provisional book-entry. This can be seen from the use of the code “ [G NUMMER] ”.

3. You have also asked us to examine alleged instances of negative securities balances in [eiseres’] securities account [A NUMMER] . A list of these instances is set out in Appendix 2 to this letter, together with the corresponding microfiches.

4. First, we can confirm that the microfiches - which were originally produced for internal [A BANK] purposes - constitute a full and accurate record of each movement in and out of the relevant securities account. The individual trade/settlement data (stock name, number of shares, type of movement, date etc.) is directly drawn from the source data in [A BANK] ’s systems and can be fully relied upon.

5. However, the “nouveau solde”/”new balance” field in the microfiches is
notdrawn directly from the original source data, and was instead recalculated at the time at which the microfiches were produced. The calculation was performed on a quarterly basis, by adding that quarter’s movements on to the balance brought forward from the last quarter. Although the calculation itself was correct, the data feed for the quarterly brought forward balance was not correctly sourced, meaning that the re-calculated balances in the microfiches were also not correct.

6. In light of this and at your request we have performed a full reconciliation of the balances for all securities held in [eiseres’] securities accounts [A NUMMER] and [B NUMMER] for all dates from 2006 to 2012, using [A BANK] ’s original source data. Having performed this reconciliation, we can definitively confirm that the instances of apparently negative balances identified in Appendix 2 are not in fact negative, and there were instead positive securities balances on the relevant days.

7. We would like to reassure you that we have complete confidence in the integrity of [A BANK] ’s source data, and that the apparently negative balances in the microfiches arose from calculations performed for internal purposes only, using data that was not part of [A BANK] ’s source data. [A BANK] has at all times retained all appropriate records and source data for [eiseres’] depots.”

12. Eiseres heeft ter zake van de dividendopbrengsten op de aandelen dividendbelasting verrekend. In de boekjaren in de periode 2006-2013 bedroeg de verschuldigde en betaalde vennootschapsbelasting en de verrekende dividendbelasting (in €):

Jaar Verschuldigde Vpb Ingehouden dividendbelasting Betaalde Vpb

2006 8.670.268 4.520.850 4.149.418

2006/2007 22.795.600 22.829.518 (33.918)

2007/2008 40.070.457 39.249.246 821.211

2008/2009 27.960.110 23.013.333 4.946.777

2009/2010 27.204.438 25.793.802 1.410.636

2010/2011 32.980.881 21.259.757 11.721.124

2011/2012 30.549.420 15.187.173 15.362.247

2012/2013
25.483.886 0 25.483.886

Totaal 215.715.060 151.853.679 63.861.381

Informatiebeschikking

13. Verweerder heeft bij brief met dagtekening 23 februari 2015 voor de opgelegde navorderingsaanslag Vpb 2007/2008 en de op dat moment nog op te leggen (navorderings)aanslagen Vpb 2008/2009 tot en met 2012/2013, vastgesteld dat eiseres niet dan wel niet volledig voldaan heeft aan haar verplichtingen ingevolge artikel 47, eerste lid en artikel 52 van de AWR. Deze informatiebeschikking houdt, voor zover hier van belang, het volgende in (eiseres is in de informatiebeschikking aangeduid als [X] ):

“ [X] (Netherlands) BV (hierna: [X] ) verantwoordt in haar aangiften vennootschapsbelasting hoofdzakelijk rentebaten en rentelasten. Hoewel zij geen ontvangen dividend rapporteert, claimt zij substantiële bedragen aan verrekening van dividendbelasting. Vanaf eind 2010 heb ik getracht de feiten en omstandigheden vast te stellen die deze verrekening van dividendbelasting rechtvaardigen. In dat verband heb ik vragenbrieven aan uw gemachtigde verzonden. Voorts heb ik op 11 november 2011 aangekondigd een boekenonderzoek in te zullen stellen bij [X] , betrekking hebbend op de boekjaren 2006/2007 tot en met 2009/2010. Op 16 december 2013 is aangekondigd het onderzoek te vervolgen voor de boekjaren 2007/2008 tot en met 2012/2013.

WETTELIJKE BASIS

De vragenbrieven en het boekenonderzoek hebben hun wettelijke basis in artikel 47, eerste lid van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR). Het doel hiervan is om de inspecteur in staat te stellen om informatie te verkrijgen, op basis waarvan de inspecteur de verschuldigde belasting kan vaststellen.

[X] is als administratieplichtige ingevolge artikel 52 AWR verplicht een administratie te voeren en alle daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op een zodanige wijze te bewaren dat daaruit te allen tijde zijn rechten en plichten, ook met betrekking tot de belastingheffing, blijken. De administratie moet dusdanig zijn gevoerd, ingericht en bewaard dat controle daarvan binnen een redelijke termijn mogelijk is.

INFORMATIEBESCHIKKING

(…) Nu deze vragen niet zijn beantwoord, is niet volledig voldaan aan de verplichting ex artikel 47, eerste lid AWR. Voorts ben ik van mening dat de administratie van [X] niet voldoet aan de eisen van artikel 52 AWR. In de bijlage bij deze beschikking is een toelichting op deze vaststellingen opgenomen.

Daarom neem ik op grond van artikel 52a AWR deze informatiebeschikking.”

14. In de bij de informatiebeschikking behorende bijlage is, voor zover hier van belang, het volgende opgenomen (hierin is eiseres aangeduid als [X] ):

“BIJLAGE- TOELICHTING OP INFORMATIEBESCHIKKING

De informatiebeschikking ziet op het niet voldoen aan de verplichtingen ingevolge zowel art. 47, eerste lid AWR als artikel 52 AWR. In deze bijlage zal ik toelichten waarom ik van mening ben dat [X] niet heeft voldaan aan haar verplichtingen uit hoofde van art. 47, eerste lid AWR en art. 52 AWR.

BESCHRIJVING ACTIVITEITEN

-
activiteiten [B BEDRIJF]

Uit een rapport uit 2008 van een onderzoekscommissie van de Amerikaanse Senaat blijkt dat (ook) [B BEDRIJF] actief is op het gebied van “
dividend yield enhancement” producten:

(...) [B BEDRIJF] ’s swap and stock loan “dividend yield enhancement” products were aimed at enabling non-U.S. clients to dodge U.S. dividend taxes.

Met dividend yield enhancement products wordt in het rapport geduid op productvoering van (o.a.) [B BEDRIJF] gericht op het strippen van dividend.

-
activiteiten [X]

De in het hiervoor genoemde rapport beschreven dividendstrip-transacties vertonen gelijkenis met de Dutch Index Arbitrage, zijnde de transactie-opzet waarin [X] een rol speelt. Deze transactie-opzet staat beschreven in een MS-interoffice memorandum en de New Product Approval (NPA):

The purpose of this NPA is to approve (...) the entry by Dutch Co. into index arbitrage activity to benefit from opportunities presented by the listed AEX and single stock options and futures market.

(…)

ARTIKEL 52 AWR

De administratie van [X] lijkt geheel te zijn gevoerd vanuit [B BEDRIJF] wereldwijd en [D BEDRIJF] in het bijzonder. De administratie van [X] wordt grotendeels gevoed door intercompany boekingen vanuit [D BEDRIJF] . In dit kader kan het volgende worden genoemd:

- [X] heeft geen personeel in dienst.

- De administratie van [X] maakt deel uit van de centrale administratie, zoals die voor [B BEDRIJF] wereldwijd wordt gevormd.

- Transacties tot aankoop van aandelen worden verzorgd vanuit [D BEDRIJF] en worden via een omnibusrekening bij [A BANK] aan [X] toegekend. Documenten waaruit de opdracht tot overboeking naar deze omnibusrekening blijkt, zijn niet beschikbaar.

- Futuretransacties worden uitgevoerd vanuit [D BEDRIJF] . Er zijn geen documenten beschikbaar waaruit de opdracht vanuit [X] aan [D BEDRIJF] tot verkoop van futures blijkt. Er is derhalve ook geen informatie verstrekt over de tegenpartij bij deze futuretransacties.

- Ten aanzien van securities lending is alleen een zgn. OSLA-overeenkomst beschikbaar, maar voor de afzonderlijke securities lending contracten is geen documentatie verstrekt. De securities-lending transacties vinden volgens belastingplichtige geheel plaats tussen [D BEDRIJF] en [X] . De fee die met de afzonderlijke securities lending transacties is verdiend kan daardoor niet worden herleid.

- Veelal zijn er geen fysieke brondocumenten aanwezig.

- Documenten ter onderbouwing van transacties betreffen gegevens van derden, zoals [A BANK] (custodian) en [D BEDRIJF] (broker), welke worden opgevraagd nadat de Belastingdienst brondocumenten met betrekking tot de transacties van [X] heeft opgevraagd.

- In reactie op vragen met betrekking tot de futuretransacties werden door [X] in eerste instantie documenten verstrekt met betrekking tot concernonderdeel [H NUMMER] (zijnde [D BEDRIJF] ) in plaats van concernonderdeel [I NUMMER] ( [X] ).

- Dividendnota’s zijn pas op een later tijdstip opgesteld. Daarbij geldt dat niet alle dividendnota’s de zgn. recorddate vermelden, zijnde het tijdstip op basis waarvan wordt vastgesteld wie gerechtigd is tot het dividend.

- Het participeren in een arbitrage-strategie als onderhavige stelt bijzondere eisen aan de administratie teneinde aannemelijk te kunnen maken dat er geen sprake is van dividendstripping. [X] heeft bij het aangaan van de betreffende transacties c.q. bij het instemmen met haar rol in de betreffende transactie-opzet in het geheel geen oog gehad voor haar zelfstandige plicht uit hoofde van artikel 25, tweede lid Wet VpB. Zo heeft zij niet geëist dat de verkopers van de aandelen niet dezelfde mochten zijn als de kopers van de futures.

In het kader van de controleerbaarheid van [X] is relevant dat de administratie weliswaar van een goedkeurende accountantsverklaring is voorzien door [F BEDRIJF] , maar dat de administratie door de Belastingdienst niet binnen een redelijke termijn kan worden gecontroleerd. De administratie is door verschillende oorzaken niet binnen een redelijke termijn controleerbaar. Ik noem de volgende oorzaken:

- De vereiste brondocumenten zijn niet beschikbaar gesteld.

- De opdracht tot aankoop van de aandelen, handel in futures, etc. zijn elektronisch bevestigd door middel van de communicatielijnen met [D BEDRIJF] , maar beursbescheiden ten aanzien van de aankoop van aandelen (anders dan brokerbescheiden) zijn er niet, net als de daily settlements bij de futures.

- De brongegevens met betrekking tot de individuele transacties worden slechts 18 maanden bewaard. Na verloop van 18 maanden zijn daardoor alleen nog verdichte boekingen beschikbaar, waardoor geen goed inzicht meer kan worden verkregen in de individuele transacties en hun onderlinge samenhang. Dossierinzage bij de externe accountant heeft dit inzicht ook niet gegeven. De Nederlandse accountant heeft gesteund op de werkzaamheden van de accountant van [B BEDRIJF] (wereldwijd) en heeft ons op basis van interne richtlijnen (nog) niet nader geïnformeerd in hoeverre zij inzicht heeft gehad in de individuele transacties.

Conclusie mbt art. 52 AWR

Op basis van het bovenstaande kan het volgende worden geconcludeerd:

- [X] voldoet niet aan de fiscale bewaarplicht.

- De (uit de processen van [B BEDRIJF] ‘afgeleide’) administratie van [X] is op basis van het bovenstaande fiscaal niet binnen redelijke termijn controleerbaar.

- Zonder inzicht in het geheel ( [B BEDRIJF] / [D BEDRIJF] ) is het afgesplitste deel ( [X] ) niet te controleren op juistheid en volledigheid.

- [B BEDRIJF] heeft in haar administratie onvoldoende waarborgen opgenomen, gericht op het voorkomen van dividendstripping, waardoor uit haar administratie niet zonder meer haar rechten en plichten met betrekking tot de belastingheffing blijken.”

(Navorderings)aanslag Vpb 2007/2008

15. Op 31 augustus 2009 diende eiseres haar aangifte Vpb voor het boekjaar 2007/2008 in. Zij verantwoordde daarin een belastbaar bedrag van € 157.185.500 en een, voor verrekening van dividendbelasting, te betalen bedrag aan Vpb van € 40.070.457. Zij verantwoordde in haar aangifte € 210.974.000 aan opbrengsten van overige vorderingen en € 384.874.939 aan waardevermeerderingen effecten. Daarbij verantwoordde eiseres een bedrag van € 39.249.246 aan te verrekenen dividendbelasting.

16. Verweerder heeft eiseres bij brief van 25 november 2010 om informatie over onder meer de aangifte Vpb 2007/2008 gevraagd.

17. Bij brief van 7 juni 2011 deelde verweerder aan eiseres mee dat vanwege de in acht te nemen termijn de aanslagen Vpb 2006/2007 en 2007/2008 conform de aangiften werden opgelegd. Daarbij is het volgende opgemerkt:

“In de aangiften wordt verzocht om verrekening van dividendbelasting. Ondanks de uitvoerige beantwoording van mijn vragen ben ik er niet helemaal zeker van dat deze verrekening terecht wordt geclaimd. Ik acht derhalve enig nader feitenonderzoek nodig. De termijn waarbinnen de betreffende aanslagen moeten zijn opgelegd dreigt evenwel te verjaren. Ik heb deze aanslagen daarom vandaag vastgesteld conform de ingediende aangiften zonder dat nader feitenonderzoek.

Gelet op het gewenste nader feitenonderzoek kan aan de aanslagregeling nadrukkelijk niet het vertrouwen worden ontleend dat ik ten aanzien van de geclaimde verrekening van dividendbelasting een standpunt heb ingenomen dat mij in rechte bindt. Volledigheidshalve merk ik op dat voor de in art. 16, lid 2, AWR genoemde gevallen voor het opleggen van een navorderingsaanslag niet de eis van het nieuwe feit geldt.”

18. Vervolgens is met dagtekening 9 juli 2011 aan eiseres de aanslag Vpb 2007/2008 conform de aangifte opgelegd.

19. Verweerder heeft op 11 november 2011 aan eiseres een boekenonderzoek aangekondigd gericht op de aangegeven verrekening van dividendbelasting over de jaren 2006/2007 tot en met 2009/2010.

20. In een brief van 22 januari 2013 bericht verweerder eiseres als volgt inzake de aangiften Vpb 2008/2009 en 2009/2010 (in de brief aangeduid als aangiften betreffende 2008 en 2009; eiseres is hierin aangeduid als [B BEDRIJF] ):

“
Aangiften vennootschapsbelasting 2008 en 2009

In beide van de reeds genoemde aangiften vennootschapsbelasting wordt verzocht om verrekening van dividendbelasting. Momenteel is deze verrekening voorwerp van een boekenonderzoek met ingang van het oprichtingsjaar van [B BEDRIJF] . De termijn waarbinnen de aanslag vennootschapsbelasting 2008 moet worden opgelegd verjaart op 28 februari 2013. De termijn voor het opleggen van de aanslag vennootschapsbelasting 2009 verjaart op 28 februari 2014. Gelet op het verstrijken van deze termijnen en de afwezigheid van feiten die een afwijking van de aangifte rechtvaardigen, heb ik besloten om de aanslagen vennootschapsbelasting 2008 en 2009 conform de door u ingediende aangiften vast te

stellen.

Ik sluit echter niet uit dat het bij uw cliënt ingestelde boekenonderzoek nog feiten aan het licht zal brengen die mij nopen tot het opleggen van navorderingsaanslagen. Aan de door mij conform de ingediende aangifte opgelegde aanslagen kunt u daarom niet de verwachting ontlenen dat de door uw cliënt geclaimde verrekening van dividendbelasting in de toekomst ongemoeid zal blijven.

Uw emailbericht van 21 december 2012

Op onder meer 20 en 21 december 2012 heb ik telefonisch contact met u gehad om te overleggen over, en u op de hoogte te stellen van, mijn hiervoor beschreven voornemen om de genoemde aangiften vennootschapsbelasting conform de ingediende aangiften vast te stellen. Uit zowel dit telefonische contact als uw emailbericht van 21 december 2012 begreep ik dat u, omwille van de door uw cliënt gewenste snelle zekerheid, een voorwaarde wilde verbinden aan mijn voornemen om definitieve aanslagen op te leggen conform de ingediende aangiften. Uw voorwaarde ziet erop dat indien wij het boekenonderzoek afronden voor 1 augustus 2013, en wij op basis daarvan over gaan tot het opleggen van navorderingsaanslagen vennootschapsbelasting, u zult afzien van een beroep op artikel 16 AWR. Ronden wij daarentegen het boekenonderzoek niet af voor 1 augustus 2013, dan

dienen wij ons wettelijke recht om navorderingsaanslagen op te leggen te laten varen.

Ten aanzien van uw voorstel, en de daaraan verbonden voorwaarde, deel ik u mede dat wij hier niet mee kunnen instemmen. Onze mogelijkheden tot navordering zijn wettelijk vastgelegd. Wij zijn niet voornemens hier eenzijdig van af te zien. Wel wil ik van deze gelegenheid gebruik maken om u te verzekeren dat het ons stellige voornemen is om het boekenonderzoek nog dit jaar af te ronden.”

21. Bij brief van 16 december 2013 heeft verweerder eiseres medegedeeld dat het onderzoek naar het jaar 2006/2007 wordt gestopt en dat het onderzoek wordt uitgebreid naar de jaren tot en met 2012/2013.

22. Met dagtekening 28 februari 2014 is de navorderingsaanslag Vpb 2007/2008 aan eiseres opgelegd naar een belastbaar bedrag van € 238.272.469 en een te betalen bedrag aan nagevorderde Vpb van € 39.249.246. Dit laatste bedrag is gelijk aan het bedrag van de door eiseres geclaimde verrekening van dividendbelasting.

Geschil23.In geschil is of de informatiebeschikking terecht is vastgesteld (zaaknummer HAA 15/3637).

24. Met betrekking tot de navorderingsaanslag Vpb 2007/2008 (zaaknummer HAA 15/4353) is in geschil of:

verweerder bevoegd is om na te vorderen (op grond van artikel 16 van de AWR) en of de navorderingsaanslag is opgelegd in strijd met het vertrouwensbeginsel;
eiseres ten tijde van de dividenduitkeringen eigenaar was van de betreffende aandelen en, zo ja, gerechtigd tot verrekening van de ingehouden dividendbelasting in de zin van artikel 25, eerste lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet Vpb);
eiseres heeft geparticipeerd in een dividendstrippend samenstel van rechtshandelingen en mitsdien op grond van artikel 25, tweede en derde lid, van de Wet Vpb, verrekening van de ingehouden dividendbelasting moet worden ontzegd;
sprake is van fraus legis.

Beoordeling van het geschil

Gedingstukken en op de zaken betrekking hebbende stukken

25. Blijkens het proces-verbaal van de zitting hebben partijen het volgende naar voren gebracht over de vraag of alle op de zaken betrekking hebbende stukken zich in het dossier bevinden:

“Met betrekking tot de vraag of verweerder alle op de zaken betrekking hebbende stukken bij de rechtbank heeft ingediend, heeft
eiseresopgemerkt:

Ik ga ervan uit dat alle stukken zich in het dossier bevinden. Wat ontbreekt, zijn de geanonimiseerde passages. Het is aan de rechtbank om te beslissen of deze nodig zijn om de zaak te kunnen beslissen. Zolang hier niet over is beslist, loopt het 8:29-verzoek.

Er zijn tussen partijen grote inhoudelijke meningsverschillen over wat de derdenonderzoeken hebben opgeleverd. De rechtbank moet hierover een oordeel geven. Meer in het algemeen heb ik geen moeite met de anonimisering, de geanonimiseerde namen komen ook ongeanonimiseerd in de stukken voor. Het gaat mij niet om de namen, maar om het zoveel mogelijk begrijpen hoe bij verweerder de oordeelsvorming is verlopen.

De rechtbank moet op de voet van artikel 8:45 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) een instructie geven, waarna verweerder kan worden verzocht de stukken in te zenden. Wanneer u zou oordelen dat de stukken niet onder artikel 8:42 van de Awb vallen, dan vraag ik niet langer om inzage in de ongeschoonde stukken en kunnen de enveloppen met de ongeanonimiseerde stukken, door u ongezien, retour naar verweerder worden gestuurd.

Verweerderheeft over het door hem indienen van de stukken van het geding bij de rechtbank opgemerkt:

De stukken van 23 juni 2015 in map 25A, 17 augustus 2015 in map 32, 10 juli 2015 en 18 augustus 2015 in map 33, en 3 en 5 juni 2015 in map 98 hebben geen van alle een rol gespeeld in de bezwaarfase van beide zaken en liggen dan ook niet mede ten grondslag aan beide uitspraken op bezwaar.

Alle stukken zijn bij de rechtbank ingediend en voor zover nodig geanonimiseerd. Wat is geanonimiseerd, is overigens niet relevant voor de zaken.”

26. Met betrekking tot de door verweerder overgelegde geanonimiseerde stukken heeft de rechtbank ter zitting het volgende geoordeeld:

“De geanonimiseerde stukken zijn naar het oordeel van de rechtbank geen op de zaken betrekking hebbende stukken als bedoeld in artikel 8:42 van de Awb. Gelet op de dagtekening van deze stukken kunnen deze niet van belang zijn geweest bij de door verweerder genomen besluiten inzake de informatiebeschikking en de navorderingsaanslag Vpb 2007/2008. Gelet op wat partijen hierover hebben aangevoerd, ziet de rechtbank voorts geen aanleiding te oordelen dat het hierbij om essentiële passages gaat die kunnen bijdragen aan de bewijspositie van een van de procespartijen. De rechtbank maakt dan ook geen gebruik van de aan haar in artikel 8:45, eerste lid, van de Awb toegekende bevoegdheid. De door verweerder overgelegde (en aan de wederpartij verstrekte) geanonimiseerde versie van deze stukken behoren wel tot de gedingstukken. Gelet op dit een en ander bestaat er geen belang bij het nemen van een beslissing over de vraag of beperking van de kennisneming van de geanonimiseerde stukken gerechtvaardigd is. De rechtbank zal deze geanonimiseerde stukken derhalve ongezien aan verweerder terugsturen.
”

27. De rechtbank ziet overigens ook geen aanleiding om te veronderstellen dat er nog (op de zaken betrekking hebbende) stukken ontbreken in het dossier.

28. Gelet op het voorgaande is de rechtbank dan ook van oordeel dat alle op de zaken betrekking hebbende stukken zich in het dossier bevinden. De rechtbank ziet ook geen aanleiding partijen te verzoeken om nadere schriftelijke inlichtingen of nadere stukken in te zenden.

Informatiebeschikking

Algemeen

29. Niet in geschil is dat de door verweerder aan eiseres gestelde vragen zoals genoemd in de informatiebeschikking inmiddels zijn beantwoord. Partijen gaan ervan uit dat hiermee is voldaan aan de verplichtingen als bedoeld in artikel 47, eerste lid, van de AWR, zodat de informatiebeschikking in zoverre moet worden vernietigd. De rechtbank volgt partijen hierin (vgl. HR 10 februari 2017, nr. 16/02729, ECLI:NL:HR:2017:130). Evenmin is tussen partijen in geschil dat de informatiebeschikking voor het boekjaar 2007/2008 is vervallen door de uitspraak op bezwaar tegen de over dat boekjaar opgelegde navorderingsaanslag Vpb en dat de informatiebeschikking voor de boekjaren 2008/2009 en 2010/2011 is vervallen door het vaststellen van de aanslagen Vpb voor die boekjaren. De rechtbank volgt partijen hierin gelet op het bepaalde in artikel 52a, derde lid, van de AWR. De informatiebeschikking vervalt behoudens voor zover deze ziet op de (op te leggen) (navorderings)aanslagen Vpb 2009/2010 en 2011/2012. Reeds gelet hierop zal het beroep inzake de informatiebeschikking (zaaknummer HAA 15/3637) gegrond worden verklaard.

30. Verweerder stelt zich op het standpunt dat eiseres niet heeft voldaan aan de administratie- en bewaarplicht als bedoeld in artikel 52 van de AWR. Het betoog van verweerder komt er in de kern op neer dat uit de administratie van eiseres niet blijkt wie de uiteindelijk gerechtigde was van de betrokken aandelen, dat uit de administratie van eiseres niet kan worden opgemaakt dat zij de aandelen heeft verkregen of in haar bezit had op de relevante ex-dividenddata (hierna ook: record dates) en dat de aandelenvoorraadadministratie en de administratieve verantwoording van de futurestransacties en de stocklending door eiseres niet voldoen aan de eisen van artikel 52 van de AWR. Daarnaast stelt verweerder dat eiseres de bewaarplicht heeft geschonden. Ter onderbouwing van zijn betoog stelt verweerder dat de volgende gegevens ontbreken in de administratie van eiseres:

- brondocumenten (met uitzondering van de [A BEDRIJF] -slips) met betrekking tot de aankoop van aandelen; interne instructies om de koop te initiëren, opdrachten van eiseres aan [A BEDRIJF] om de aandelen te kopen, alsmede terugrapportage hiervan;

- een verifieerbare juridische grondslag voor de toedeling van activiteiten uit de groepsadministratie ( [B BEDRIJF] ) van de arbitragestrategie aan eiseres;

- de voorraadadministratie;

- specifieke overeenkomsten met betrekking tot het uitlenen van de aandelen (stocklending), het terugroepen ervan, alsmede de daarbij in rekening gebrachte stocklending fee;

- een administratie van het verloop van de cash collateral die eiseres als zekerheid voor de door haar aan [D BEDRIJF] uitgeleende aandelen heeft ontvangen;

- dividendnota’s en gegevens betreffende de ingehouden dividendbelasting, en

- gegevens betreffende de verkoop en het doorrollen van de futures.

31. Eiseres heeft het bestaan van de door verweerder genoemde gebreken gemotiveerd weersproken. Volgens eiseres voldoet de administratie aan de gestelde eisen en is de bewaarplicht niet geschonden. Voorts stelt eiseres dat de gebreken niet zo ernstig zijn dat de administratie moet worden verworpen en/of de bewijslast moet worden omgekeerd. Gelet op de gemotiveerde weerspreking door eiseres rust op verweerder de last aannemelijk te maken dat de administratie de door hem gestelde gebreken bevat. De rechtbank overweegt dienaangaande als volgt.

32. Artikel 52 van de AWR bepaalt voor zover hier van belang het volgende:

“1. Administratieplichtigen zijn gehouden van hun vermogenstoestand en van alles betreffende hun bedrijf, zelfstandig beroep of werkzaamheid naar de eisen van dat bedrijf, dat zelfstandig beroep of die werkzaamheid op zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde hun rechten en verplichtingen alsmede de voor de heffing van belasting overigens van belang zijnde gegevens hieruit duidelijk blijken.

(…)

4. Voorzover bij of krachtens de belastingwet niet anders is bepaald, zijn administratieplichtigen verplicht de in de voorgaande leden bedoelde gegevensdragers gedurende zeven jaar te bewaren.

5. De op een gegevensdrager aangebrachte gegevens, uitgezonderd de op papier gestelde balans en staat van baten en lasten, kunnen op een andere gegevensdrager worden overgebracht en bewaard, mits de overbrenging geschiedt met juiste en volledige weergave der gegevens en deze gegevens gedurende de volledige bewaartijd beschikbaar zijn en binnen redelijke tijd leesbaar kunnen worden gemaakt.

6. De administratie dient zodanig te zijn ingericht en te worden gevoerd en de gegevensdragers dienen zodanig te worden bewaard, dat controle daarvan door de inspecteur binnen een redelijke termijn mogelijk is. Daartoe verleent de administratieplichtige de benodigde medewerking met inbegrip van het verschaffen van het benodigde inzicht in de opzet en de werking van de administratie.”

33. Over de gegevens waarop de administratieverplichting en de bewaarplicht zien, heeft de wetgever het volgende opgemerkt (Kamerstukken II 1988/89, 21 287, nr. 3, p. 23):

“Zoals reeds eerder in deze memorie is aangegeven, zijn de in artikel 52 neergelegde fiscale

administratieverplichting en de bewaarplicht rechtens beperkt tot hetgeen in het eerste lid wordt aangeduid als «object», te weten de gegevens betreffende de vermogenstoestand van de administratieplichtige en van alles betreffende zijn bedrijf, beroep of werkzaamheid voorzover daaruit de rechten en verplichtingen van de administratieplichtige alsmede de voor de belastingheffing overigens van belang zijnde feiten kunnen blijken. Daarbij is het echter niet uit te sluiten dat van elk gegeven dat eenmaal in verband met dat bedrijf of beroep of die werkzaamheid is ontvangen, verzonden of voor intern gebruik vastgelegd, onder omstandigheden kan worden gezegd dat het beantwoordt aan het criterium dat het van belang kan zijn voor de belastingheffing en derhalve op grond van de artikelen 47 en 53 voor raadpleging kan worden opgevraagd.”

34. Wat in concreto van een justitiabele kan worden gevergd hangt mede af van de aard en de omvang van het bedrijf, het beroep of de werkzaamheid van de betrokkene (Kamerstukken II 1988/89, 21 287, nr. 3, p. 3).

35. Wat onder een redelijke termijn als bedoeld in het zesde lid van artikel 52 van de AWR moet worden verstaan, is afhankelijk van de omvang van de onderneming (Kamerstukken II 1988/89, 21 287, nr. 3, p. 13):

‘Ter illustratie moge dienen dat in de huidige praktijk de duur van een controle afhankelijk is van de omvang van de onderneming: in een betrekkelijk kleine onderneming met een eveneens betrekkelijk eenvoudige administratie neemt een controle één tot enkele dagen in beslag, terwijl een controle bij een grote onderneming met een dienovereenkomstige administratie al snel enkele weken tot enkele maanden kan duren.”

36. Zoals verweerder terecht betoogt, volgt uit de parlementaire geschiedenis van artikel 52 van de AWR (Kamerstukken II 1988/89, 21 287, nr. 3, p. 10) dat de administratie voor controle door de fiscus toegankelijk moet zijn, dat medewerking moet worden verleend en dat dit te meer geldt als gebruik wordt gemaakt van automatische informatie-verwerkende apparatuur, zoals het zogenoemde Transaction Analysis Processing System (hierna: het TAPS-systeem) van [B BEDRIJF] :

“In alle gevallen moet de administratie evenwel zodanig worden ingericht en voor controle door de fiscus toegankelijk zijn dat binnen redelijke termijn conclusies kunnen worden getrokken omtrent de aard en omvang van de fiscale verplichtingen. Deze eis en de eis dat medewerking moet worden verleend gelden te meer wanneer gebruik wordt gemaakt van automatische informatieverwerkende apparatuur”.

37. Volgens de informatiebeschikking heeft eiseres in haar administratie onvoldoende waarborgen opgenomen, gericht op het voorkomen van dividendstripping, waardoor uit haar administratie niet zonder meer haar rechten en plichten met betrekking tot de belastingheffing blijken. Het participeren in een arbitrage-strategie als onderhavige stelt volgens de informatiebeschikking bijzondere eisen aan de administratie teneinde aannemelijk te kunnen maken dat er geen sprake is van dividendstripping. Eiseres heeft bij het aangaan van de betreffende transacties c.q. bij het instemmen met haar rol in de betreffende transactie-opzet in het geheel geen oog gehad voor haar zelfstandige plicht uit hoofde van artikel 25, tweede lid, van de Wet Vpb en eiseres had moeten eisen dat de verkopers van de aandelen niet dezelfde mochten zijn als de kopers van de futures, aldus de informatiebeschikking. In beroep heeft verweerder ter onderbouwing van de informatiebeschikking naar voren gebracht dat op eiseres de verplichting rust om te borgen dat zij niet participeert in een dividendstrippend samenstel van rechtshandelingen, dat uit de administratie moet blijken dat eiseres de uiteindelijk gerechtigde is tot de dividendopbrengsten als bedoeld in artikel 25, tweede lid, van de Wet Vpb en dat uit de administratie moet blijken dat geen sprake is van een uiteindelijk gerechtigde die is gevestigd in een beperkt verrekeningsgerechtigde jurisdictie. Uit de administratie moet - aldus nog steeds het betoog van verweerder - duidelijk blijken met wie eiseres de aandelentransacties is aangegaan en moet blijken dat de wederpartij niet vanuit een beperkt verrekeningsgerechtigde jurisdictie opereerde. Zie dienaangaande onder meer de onderdelen 9.3, 9.7, 9.21 tot en met 9.27, 9.45 (laatste gedachtestreepje) en 9.59 van zijn verweerschrift, alsmede de conclusie van dupliek (onderdeel 1) en het derde 10-dagenstuk van verweerder (onderdelen 2.2, 4.13) van verweerder, in de zaak met nummer HAA 15/3637.

38. De rechtbank kan verweerder in zoverre volgen dat ingevolge het bepaalde in artikel 52 van de AWR, uit de administratie dient te blijken dat eiseres aandeelhouder was en uit dien hoofde gerechtigd was tot de dividenden en verrekening van de daarop ingehouden dividendbelasting. Voor zover verweerder er in zijn betoog van uitgaat dat de administratieplicht zich uitstrekt tot het bepaalde in artikel 25, tweede lid, van de Wet Vpb, vindt zulks echter geen steun in het bepaalde in artikel van de 52 van de AWR. Het bepaalde in artikel 52 van de AWR gaat niet verder dan dat eiseres op zodanige wijze een administratie dient te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze dient te bewaren, dat te allen tijde haar rechten en verplichtingen alsmede de voor de heffing van belasting overigens van belang zijnde gegevens hieruit duidelijk blijken. Het bepaalde in artikel 25 van de Wet Vpb roept op zichzelf bezien geen rechten of verplichtingen in het leven voor eiseres. Zoals hierna in het kader van de navorderingsaanslag Vpb 2007/2008 aan de orde zal komen, volgt uit de parlementaire geschiedenis van artikel 25 van de Wet Vpb dat de bewijslast van deze maatregel bij verweerder ligt. Indien verweerder zou worden gevolgd in zijn opvatting, zou dat betekenen dat eiseres zou moeten bewijzen dat deze maatregel niet van toepassing is, hetgeen strijdig zou zijn met genoemde parlementaire geschiedenis. Het is aan verweerder om te bewijzen dat sprake is van dividendstripping. De vraag of verweerder aan deze bewijslast heeft voldaan, zal hierna in het kader van de navorderingsaanslag Vpb 2007/2008 aan de orde komen. De anti-dividendstrippingsmaatregel in artikel 25 van de Wet Vpb behelst geen bijzondere administratieve verplichtingen, zodat het bepaalde in het derde lid van artikel 52 van de AWR niet opgaat. Het vereiste dat de administratie zodanig dient te zijn ingericht dat controle daarvan door de inspecteur mogelijk is (zie het zesde lid van artikel 52 van de AWR), houdt evenmin dergelijke verstrekkende eisen in. Uit de hierboven weergegeven parlementaire toelichting inzake artikel 52 van de AWR volgt bovendien dat de administratieverplichtingen zien op gegevens van feitelijke aard. De vraag of de door eiseres verrichte transacties kwalificeren als dividendstripping, betreft een juridische kwalificatie van een feitencomplex en niet de gegevens van feitelijke aard, zodat op dat punt geen aanvullende eisen aan de administratie van eiseres kunnen worden gesteld (vgl. HR 20 oktober 2017, nr. 16/05582, ECLI:NL:HR:2017:2654). Het betoog van verweerder dat eiseres zich - mede als gevolg van een rapport van een onderzoekscommissie van de Amerikaanse Senaat uit 2008 inzake “dividend tax abuse” - moet hebben gerealiseerd dat zij het risico liep om deel uit te maken van een dividendstrippend samenstel van rechtshandelingen en dat zij dienaangaande op bestuurlijk niveau overwegingen moet hebben gemaakt, brengt de rechtbank niet tot een ander oordeel. Ook als wordt aangenomen dat eiseres deze mogelijkheid in aanmerking heeft genomen dan brengt dat nog steeds geen bijzondere administratieve verplichtingen met zich en kan het ontbreken van vastleggingen van dergelijke overwegingen haar in dit verband niet worden tegengeworpen. De rechtbank volgt verweerder derhalve niet voor zover hij ervan uitgaat dat de administratie van eiseres moet borgen dat geen sprake is van dividendstripping en dat eiseres uit hoofde van artikel 52 van de AWR de plicht heeft om vast te stellen of te bewijzen wie de (uiteindelijk gerechtigde) wederpartij van de aandelen- en futurestransacties is en of deze wederpartij beperkt verrekeningsgerechtigd is. In zoverre ontvalt de grond aan de informatiebeschikking derhalve.

39. De rechtbank neemt bij de beoordeling van de vraag of eiseres heeft voldaan aan haar administratieverplichtingen ook in aanmerking dat, zoals eiseres onweersproken heeft gesteld en de rechtbank vaststelt, de administratie van eiseres wordt bijgehouden in dezelfde systemen als die van de gehele [B BEDRIJF] groep, dat deze systemen specialistisch van aard zijn en specifiek voor [B BEDRIJF] zijn ontworpen en dat deze systemen van jaar tot jaar verder worden ontwikkeld. Eiseres heeft in die systemen een unieke entiteitscode (nr. [I NUMMER] ), zodat kan worden onderkend of gegevens betrekking hebben op eiseres of op een andere groepsmaatschappij. Naar niet in geschil is, kan er voorts vanuit worden gegaan dat [B BEDRIJF] een internationaal streng gecontroleerde en gereguleerde financiële groep betreft waarvan eiseres deel uitmaakt. Voorts staat vast dat eiseres elk jaar een enkelvoudige, door de externe accountant [F BEDRIJF] goedgekeurde, jaarrekening publiceert.

40. Bij beantwoording van de vraag of controle van de administratie binnen een redelijke termijn mogelijk is, dient voorts in het oog te worden gehouden dat de administratie van eiseres en de [B BEDRIJF] groep - naar niet in geschil is tussen partijen en de rechtbank op basis van de gedingstukken vaststelt - complex is te noemen. Hieraan doet niet af dat de bedrijfsvoering van eiseres (long stock - short future strategie) in essentie eenvoudig is. Eiseres wijst erop dat zij verweerder tevergeefs (herhaaldelijk) assistentie heeft aangeboden bij het doorgronden van haar administratieve systemen en die van [B BEDRIJF] . Eiseres heeft erop gewezen dat dit onder andere is aangeboden tijdens besprekingen met verweerder op 21 februari en 5 november 2014. Zoals ook volgt uit het bepaalde in het zesde lid van artikel 52 AWR en bovenvermelde parlementaire toelichting hierop, gaat ook de wetgever ervan uit dat een dergelijke medewerking, met inbegrip van het verschaffen van het benodigde inzicht in de opzet en de werking van de administratie, tot de mogelijkheden behoort. Voor zover verweerder in onderdeel 9.57 van zijn verweerschrift ervan uitgaat dat eiseres dient te beschikken over een administratie waarvan de opzet en werking aanstonds inzichtelijk moet zijn, zonder dat dienaangaande een nadere toelichting kan worden gegeven, volgt de rechtbank verweerder niet, zeker niet bij een administratie als de onderhavige. De stelling van verweerder dat de door eiseres gegeven toelichting te algemeen van aard is geweest, acht de rechtbank van ondergeschikt belang nu eiseres nadere assistentie heeft aangeboden op dit punt. De stelling van verweerder dat de gedingstukken geen steun bieden aan de stelling van eiseres dat zij een dergelijk aanbod heeft gedaan, vindt weerspreking in het verslag van het hoorgesprek dat heeft plaatsgevonden tussen partijen op 29 mei 2015 (zie bijlage 7 bij het verweerschrift voor het hoorverslag). Volgens dit verslag (bladzijden 3 en 7) is een dergelijk aanbod meerdere malen gedaan door eiseres. Tijdens het hoorgesprek is dit niet weersproken door verweerder; het verslag biedt hiervoor geen enkel aanknopingspunt. De latere weerspreking door verweerder in zijn verweerschrift (onderdeel 9.6) en in zijn derde 10-dagenstuk (onderdeel 4.16), acht de rechtbank van onvoldoende gewicht om eiseres niet te volgen in haar stellingname dat meerdere malen genoemde assistentie is aangeboden.

41. De rechtbank zal hierna afzonderlijk ingaan op de door verweerder gestelde, in de administratie van eiseres onderscheiden gebreken.

Aandelenvoorraad

42. De stelling van verweerder dat eiseres niet heeft voldaan aan haar administratieverplichtingen berust onder meer op de stelling dat de administratie van eiseres onvoldoende gegevens bevat met betrekking tot de aandelenportefeuille. Verweerder heeft uit de verklaringen van eiseres inzake het TAPS-systeem opgemaakt dat [B BEDRIJF] en/of eiseres primaire gegevens die via de handelssystemen worden verwerkt niet heeft/hebben bewaard en dat niet alle gegevens uit de handelssystemen zijn gekopieerd. Aldus zijn volgens verweerder primaire gegevens niet bewaard en is sprake van verdichte boekingen in het TAPS-systeem. Voorts is verweerder van mening dat de effectendepotoverzichten van [A BANK] onvoldoende informatie bevatten om vast te stellen dat eiseres gerechtigd was tot de dividenden en om de administratie afdoende te kunnen controleren.

43. Deze stellingen van verweerder worden door eiseres gemotiveerd weersproken. De aandelen zijn gekocht onder standaard ‘payment versus delivery’ voorwaarden, zo heeft eiseres naar voren gebracht. Eiseres heeft in dat verband - onderbouwd met stukken - aangevoerd dat de aankoop van aandelen is geregistreerd in haar effectendepot bij [A BANK] , en dat de aankoop altijd is verwerkt in het grootboek en het TAPS-systeem. In dit TAPS-systeem worden de gegevens uit de handelssystemen gekopieerd en bewaard, zo stelt eiseres. Een volledige set van overzichten van het effectendepot is voorhanden en voorbeelden daarvan zijn, zo stelt eiseres, aan verweerder verstrekt. Verweerder heeft voorts een volledige kopie van het grootboek en het TAPS-systeem ontvangen. Verder wijst eiseres erop dat zij de aandelen heeft verkregen van [A BEDRIJF] en dat zij de bevestigingen van de transacties met [A BEDRIJF] (‘ [A BEDRIJF] -slips’) aan verweerder heeft overhandigd. Het is volgens eiseres niet ongebruikelijk dat schriftelijke opdrachten met betrekking tot aankopen als in casu ontbreken. Effectenhandelaren zijn volgens haar gewend om dergelijke transacties telefonisch of via soortgelijke directe communicatiemiddelen te sluiten.

44. De rechtbank kan verweerder niet volgen in zijn betoog dat verdichte boekingen hebben plaatsgevonden in het TAPS-systeem. Gelet op de gemotiveerde weerspreking van eiseres lag het op de weg van verweerder nader uiteen te zetten waarop hij de conclusie heeft gebaseerd dat in het TAPS-systeem informatie uit de handelssystemen verdicht is opgeslagen. Verwijzing naar enkele verklaringen hierover van eiseres acht de rechtbank onvoldoende om hem hierin te volgen. De omstandigheid dat de dossiers van accountant [F BEDRIJF] geen nadere informatie geven over de aansluiting van transacties van eiseres enerzijds en de TAPS-overzichten anderzijds, leidt evenmin tot die conclusie. Verweerder heeft niet aangegeven, ook niet in algemene termen, welke informatie naar zijn mening verloren is gegaan in de transitie van de handelssystemen naar het TAPS-systeem en waarom deze informatie relevant is. Zonder nadere onderbouwing van verweerder vermag de rechtbank derhalve niet in te zien dat sprake is van verdichte boekingen in het TAPS-systeem. Zo bij het kopiëren van gegevens uit de handelssystemen al informatie verloren zou zijn gegaan dan dient het ervoor te worden gehouden dat dit detailgegevens betreft. Het niet bewaren van dergelijke detailgegevens leidt niet automatisch tot verwerping van de administratie. Gelet op hetgeen partijen over en weer naar voren hebben gebracht, acht de rechtbank aannemelijk dat de administratie van eiseres voldoende andere gegevens bevat die een afdoende controle van de aandelenvoorraadadministratie mogelijk maken, namelijk overzichten van het effectendepot van [A BANK] , bevestigingen van transacties met [A BEDRIJF] ( [A BEDRIJF] -slips) en de NPA’s. Hierbij verdient opmerking dat geen grond bestaat voor omkering en verzwaring van de bewijslast indien geconstateerde gebreken in de administratie van zo weinig gewicht zijn dat zij omkering en verzwaring van de bewijslast niet rechtvaardigen (vgl. HR 26 juni 2015, nr. 13/04127, ECLI:NL:HR:2015:1740).

45. Het ontbreken van interne instructies of contracten om de koop van aandelen te initiëren, het ontbreken van opdrachten aan [A BEDRIJF] om de aandelen te kopen en het ontbreken van een terugrapportage daarvan, kan eiseres in dit verband niet worden tegengeworpen. Immers, zoals eiseres heeft uiteengezet, zijn zulke nadere documenten niet opgesteld en dus niet voorhanden. Met eiseres gaat de rechtbank ervan uit dat het ook niet ongebruikelijk is dat dergelijke documenten niet worden opgesteld en dat de aankopen mondeling/telefonisch hebben plaatsgevonden binnen de in de NPA’s vastgelegde kaders. De stelling van verweerder dat, gelet op de grote financiële belangen binnen de onderneming, er juridische kaders of autorisatieprocessen zouden moeten zijn waarbinnen wordt gehandeld, brengt de rechtbank niet tot een ander oordeel. Het ontbreken van documenten ter zake sluit immers het bestaan van dergelijke kaders niet uit. Voor het overige volstaat de rechtbank met een verwijzing naar overwogene in onderdeel 38. Ook de aanname van verweerder dat op groepsniveau bij [B BEDRIJF] of bij [D BEDRIJF] een centrale administratie van de aandelenvoorraad heeft plaatsgevonden en dat een kopie van deze administratie ten onrechte bij eiseres ontbreekt, is niet aannemelijk geworden nu dit wordt betwist door eiseres en er verder geen concrete aanknopingspunten zijn op grond waarvan kan worden geconcludeerd dat aldus een deel van de administratie ontbreekt. Anders dan verweerder kennelijk meent, kan niet worden gezegd dat in werkelijkheid [D BEDRIJF] de aandelen heeft gekocht van [A BEDRIJF] of van de wederpartij. Eiseres heeft in dit verband naar voren gebracht dat [D BEDRIJF] in de NPA’s de opdracht heeft verkregen van eiseres om bepaalde taken uit te voeren met betrekking tot haar aandelenportefeuille (aankoop aandelen, tot stand brengen van de futurestransacties, deltahedging etc.). Steun hiervoor vindt de rechtbank in Step 1, punt 3 van de NPA van 14 maart 2006, waarin staat vermeld dat “the day to day operational activity of [eiseres] will be facilitated by employees of [E BEDRIJF] [rechtbank: [E BEDRIJF] is de voorganger van [D BEDRIJF] ].” Dat [D BEDRIJF] die opdracht uitvoerde, betekent naar het oordeel van de rechtbank niet dat zij eigenaar werd van die aandelen. Aannemelijk is dat [D BEDRIJF] , interne broker van de [B BEDRIJF] -groep en beurslid van diverse effectenbeurzen, als vertegenwoordiger van eiseres aankopen van aandelen en verkopen van futures verzorgde en dat [D BEDRIJF] hierbij niet voor zichzelf handelde. Niet aannemelijk is geworden dat deze contractuele relatie tussen eiseres en [D BEDRIJF] pas is ontstaan met de vastlegging in de Customer Agreement van 15 juni 2007. De rechtbank volgt verweerder ook niet in zijn betoog dat oncontroleerbaar is of de toedeling van aandelen aan eiseres vanuit [D BEDRIJF] en/of de centrale administratie van [B BEDRIJF] , juist en volledig is geweest. Zonder nadere onderbouwing kan de rechtbank verweerder evenmin volgen in zijn veronderstelling dat in de aandelenvoorraadadministratie een handmatige inbreng moet hebben plaatsgevonden ter zake van de stocklending en dat daarvan documentatie beschikbaar moet zijn, zodat in zoverre ook niet kan worden gezegd dat sprake is van een gebrekkige aandelenvoorraadadministratie. De door verweerder naar voren gebrachte veronderstellingen vinden geen grond in de gedingstukken en zijn in het licht van hetgeen eiseres daartegen heeft aangevoerd, niet aannemelijk geworden.

46.1.

Verweerder betoogt voorts dat uit de NPA’s volgt dat de aandelenposities van eiseres worden opgebouwd door middel van zogenoemde EFP-transacties. Een EFP-transactie is een Over The Counter (OTC-) transactie waarbij partijen over en weer aandelen voor futures ruilen. Verweerder acht gegevens over de EFP-transacties een essentieel onderdeel van de administratie van eiseres, met name vanwege de omstandigheid dat deze informatie van groot belang is voor de beoordeling van de fiscale positie van eiseres. De wederpartij van een EFP-transactie is de uiteindelijk gerechtigde tot de dividenden waarop artikel 25, tweede en derde lid, van de Wet Vpb ziet, zo stelt verweerder. Uit de administratie zou volgens verweerder duidelijk moeten blijken met wie eiseres de OTC-transacties is aangegaan en aldus moet kunnen worden vastgesteld dat de wederpartij van de EFP-transacties niet vanuit een beperkt verrekeningsgerechtigde jurisdictie opereerde. Indien en voor zover is afgeweken van de NPA’s en geen sprake zou zijn geweest van EFP-transacties, zou zulks ook uit de administratie van eiseres moeten blijken, zo stelt verweerder. Uit de administratie van [A BEDRIJF] volgt dat zij optrad als zogenoemde ‘riskless principal’ en slechts een tarief in rekening bracht dat hoort bij zogenoemde ‘execution only’ transacties, zo stelt verweerder op basis van gegevens van het door hem gehouden (internationale) derdenonderzoek bij [A BEDRIJF] . Hieruit leidt verweerder af dat [A BEDRIJF] de transacties slechts afwikkelt voor haar klanten en niet betrokken is geweest bij de onderhandeling. Als riskless principal verzorgde [A BEDRIJF] ‘back to back’ transacties waarbij de betrokken partijen elkaar kennen. Op basis van genoemde derdenonderzoeken komt verweerder voorts tot de conclusie dat de aandelentransacties tot stand kwamen tussen een medewerker van [D BEDRIJF] ( [I] ) en een medewerker van [B BANK] N.V. ( [J] ).

46.2.

Eiseres weerspreekt dat sprake is geweest van EFP-transacties en stelt dat zij niet wist en ook niet kon weten wie de wederpartij was bij de transacties. Zij stelt dat de NPA’s in zoverre niet zijn gevolgd en dat dit geen wezenlijke afwijking van de NPA’s impliceert. Een EFP-transactie is een transactie waarbij de koper, tegelijk met de aankoop van aandelen, in één transactie met dezelfde wederpartij een short future aangaat. Dat impliceert dat twee partijen rechtstreeks met elkaar contracteren. Eiseres stelt dat zij de aandelen heeft gekocht van [A BEDRIJF] en dat [A BEDRIJF] deze op haar beurt heeft aangekocht van Nederlandse financiële instellingen. [A BEDRIJF] is een zogenoemde interdealer broker, waarbij op eigen naam wordt gehandeld en waarbij de achterliggende partijen anoniem blijven, zo heeft eiseres uiteengezet. [A BEDRIJF] heeft dan ook geen informatie verstrekt over de identiteit van de wederpartijen, zo stelt eiseres. ‘Riskless principal’ wil in dit verband zeggen dat [A BEDRIJF] optrad als partij en niet als agent. Dat [A BEDRIJF] geen koersrisico liep omdat zij pas verplichtingen aanging wanneer zij zich ervan had verzekerd dat zij zelf over de aandelen kon beschikken, brengt hierin volgens eiseres geen verandering. Voorts betekent ‘execution only’ volgens eiseres slechts dat [A BEDRIJF] bij de transacties geen advies heeft gegeven over de waarde en de risico’s verbonden aan de investering in aandelen. Ter onderbouwing van deze stellingen heeft eiseres een memorandum verstrekt van [I BEDRIJF] van 7 september 2017. Eiseres heeft ter ondersteuning van deze stellingen voorts gewezen op de formele bevestigingen van de transacties die zij heeft verkregen van [A BEDRIJF] ( [A BEDRIJF] -slips) en een verklaring van 22 mei 2015 van [A BEDRIJF] UK Limited, de rechtsopvolger van [A BEDRIJF] , ertoe strekkende dat de wederpartij niet bekend werd gemaakt. [D BEDRIJF] heeft de verkoop van futures - namens eiseres - afgestemd met (onder andere) [B BANK] N.V., zo stelt eiseres. [A BEDRIJF] was niet betrokken bij de futurestransacties, zodat volgens eiseres geen sprake is geweest van een ruil met dezelfde partij. Eiseres stelt dat zij en [D BEDRIJF] niet wisten en ook niet konden weten van wie [A BEDRIJF] de aandelen had gekocht, dat zij [A BEDRIJF] specifiek had gevraagd alleen in te kopen bij Nederlandse partijen en dat [A BEDRIJF] heeft verklaard dit te doen. Met deze aanvullende eis verschafte eiseres zich, naar zij stelt, zekerheid dat zij niet ongewild betrokken raakte bij dividendstripping en dat de aandelen afkomstig waren van instituten met dezelfde positie ten aanzien van verrekening van dividendbelasting als zijzelf. Eiseres betwist voorts dat uit de door verweerder bij zijn eerste 10-dagenstuk gevoegde informatie uit derdenonderzoeken volgt dat er direct contact is geweest tussen [H BEDRIJF] B.V. (hierna: [H BEDRIJF] ) enerzijds en eiseres of [D BEDRIJF] anderzijds. Volgens eiseres bevestigen die stukken juist dat zij de aandelen kocht van [A BEDRIJF] en dat [A BEDRIJF] deze aandelen kocht van een Nederlandse financiële instelling. Eiseres heeft daarnaast in haar reactie op het eerste 10-dagenstuk van verweerder (nogmaals) een uitgebreide beschrijving gegeven van de gang van zaken rond de aankoop van de aandelen en de verkoop van de futures. Zij betoogt onder meer dat niet bekend was dat genoemde [J] juist voor - de met [B BANK] N.V. gelieerde vennootschap - [H BEDRIJF] optrad. Eiseres wijst er voorts op dat het goed mogelijk is dat de wederpartij van de futures dezelfde is als de wederpartij met betrekking tot de aandelen; ook de wederpartij zal proberen tegenovergestelde posities te hedgen. De futurestransactie die eiseres aanging, creëerde zo indirect het aanbod van de aandelen die zij nodig had om haar positie te hedgen, zonder dat daarbij enige overeenkomst of afstemming vooraf nodig was met de verkoper van de aandelen. Dit brengt volgens eiseres echter niet met zich dat zij wist wie de betrokken wederpartij was. Er kwam volgens eiseres met betrekking tot de futures hoe dan ook nooit een overeenkomst tot stand tussen eiseres en [H BEDRIJF] ; beide partijen hadden elk (indirect via [D BEDRIJF] en [B BANK] N.V.) slechts een rechtsverhouding tot de beurs. Er was dus geen sprake van ruil van aandelen voor futures met één enkele wederpartij, althans niet voor zover zij wist, aldus het betoog van eiseres.

46.3.

Bij de beoordeling van de vraag of gegevens betreffende de (uiteindelijke) wederpartij deel uitmaken van de administratie van eiseres, stelt de rechtbank voorop dat de administratieplicht niet zo ver gaat dat uit de administratie moet blijken dat geen sprake is van dividendstripping als bedoeld in artikel 25, tweede en derde lid, van de Wet Vpb (zie hierboven). Het daartoe strekkende betoog van verweerder moet dus in zoverre worden verworpen. Voorts dient voorop te worden gesteld dat niet zonder meer kan worden gezegd dat de informatie die naar voren is gekomen uit de derdenonderzoeken, gegevens betreft die tot de administratie van eiseres behoren. De rechtbank vermag voorts niet in te zien dat de enkele omstandigheid dat in de NPA’s staat aangegeven dat sprake moet zijn van zogenoemde EFP-transacties, tot de conclusie dwingt dat informatie omtrent bij de transacties betrokken wederpartijen tot de administratie van eiseres behoort. Gelet op hetgeen eiseres heeft ingebracht tegenover de stellingen van verweerder, acht de rechtbank niet aannemelijk dat gegevens betreffende de bij de aandelentransacties met eiseres betrokken (uiteindelijke) wederpartij tot de administratie van eiseres behoren, laat staan dat de administratie van eiseres op dit punt gebreken vertoont. Verweerder stelt dat hij grote twijfel heeft over de onwetendheid van eiseres omtrent de wederpartij bij de transacties. Hiermee miskent verweerder echter dat op hem de last rust te bewijzen dat de administratie van eiseres de door hem genoemde gebreken vertoont. De rechtbank is voorts van oordeel dat de stellingen van verweerder inzake de beperkte en/of uitvoerende rol van [A BEDRIJF] bij de transacties slechts indirect kunnen bijdragen aan de door verweerder voorgestane conclusie dat eiseres bekend moet zijn geweest met de bij de transacties betrokken wederpartijen. Hiermee heeft hij echter niet aannemelijk gemaakt dat de administratie van eiseres op dit punt tekort heeft geschoten. De omstandigheid dat uit het door verweerder - hangende het beroep - uitgevoerde derdenonderzoek kan worden opgemaakt dat in juli 2010 [H BEDRIJF] uiteindelijk betrokken was bij zowel de aandelen- als de futurestransacties met eiseres, brengt evenmin met zich dat eiseres op dit punt niet heeft voldaan aan haar administratieverplichtingen.

47.1.

Verweerder wijst in dit verband voorts op de beoordeling van EQS door [F BEDRIJF] , de externe accountant van eiseres en [B BEDRIJF] . EQS is een systeem dat in de administratie van [B BEDRIJF] wordt gehanteerd en is door [F BEDRIJF] gedefinieerd als “a system which shows quantities of external investments held”. [F BEDRIJF] merkte daarover op dat ze niet in staat was “to identify documentation supporting the reliability of EQS”. Verweerder ziet hierin een aanwijzing dat de aandelenvoorraadadministratie van eiseres onbetrouwbaar is.

47.2.

Eiseres heeft toegelicht dat EQS staat voor Enterprise Query Service en dat het zelf geen data bevat, zodat het als zodanig geen deel uitmaakt van de administratie. Het betreft een door [B BEDRIJF] ontwikkelde en intern gehanteerde zoekmachine, waarmee informatie binnen de administratieve systemen kan worden doorzocht.

47.3.

Naar het oordeel van de rechtbank gaat verweerder, in het licht van hetgeen eiseres hierover naar voren heeft gebracht, er ten onrechte vanuit dat EQS deel uitmaakt van de aandelenvoorraadadministratie van eiseres. De uitlatingen van [F BEDRIJF] brengen de rechtbank niet tot het oordeel dat EQS moet worden gezien als onderdeel van de voorraadadministratie. Met eiseres is de rechtbank voorts van oordeel dat de opmerkingen van [F BEDRIJF] over EQS hoogstens tot de conclusie leiden dat geen oordeel is gegeven over de betrouwbaarheid van EQS. Het achterwege blijven van een dergelijk oordeel leidt niet tot de conclusie dat het systeem als onbetrouwbaar moet worden aangemerkt. De gevolgtrekking van verweerder dat EQS onbetrouwbaar zou zijn, kan de rechtbank derhalve niet volgen.

48.1.

Verweerder meent dat uit de administratie van eiseres onvoldoende blijkt dat zij op het moment van de dividenduitkeringen (ex-dividenddata of record date) de juridische eigenaar was van de aandelen. Dienaangaande overweegt de rechtbank als volgt.

48.2.

Naast het bovenvermelde, waarbij de stellingen van verweerder inzake vermeende gebreken in de aandelenvoorraadadministratie zijn verworpen, dient in dit verband te worden gewezen op genoemde depotoverzichten, de in onderdeel 11 weergegeven verklaringen van [A BANK] , de [A BEDRIJF] -slips, de SWIFT-messages en een opinie van [I BEDRIJF] van 28 september 2015, inzake de juridische eigendom van de aandelen naar Nederlands en Frans recht. Naar de rechtbank begrijpt, is tussen partijen niet meer in geschil dat het effectendepot bij [A BANK] met nummer [A NUMMER] en het (in 2010 geopende) depot met nummer [B NUMMER] zijn geopend en aangehouden op naam van eiseres en staat vast dat deze effectendepots van eiseres zijn. Uit de depotoverzichten van [A BANK] , de SWIFT-messages en de dividendnota’s kan voldoende worden opgemaakt dat de aandelen zich in de depots bevonden op de record dates. Dit laatste is - naar de rechtbank begrijpt - ook niet meer in geschil (zie onder meer het tweede 10-dagenstuk verweerder onderdelen 2.1 en 2.2). De rechtbank wijst voorts op de verklaringen van [A BANK] (zie onderdeel 11 van deze uitspraak), waaruit volgt dat de aandelen zich op de relevante ex-dividenddata in deze depots bevonden. Voor zover verweerder nog stelt dat eiseres niet de enige belanghebbende was bij haar effectendepot bij [A BANK] omdat de aandelen in 2010 enige tijd verpand zijn geweest aan [B BEDRIJF] Bank AG, brengt dit de rechtbank niet tot een ander oordeel. De enkele vestiging van een pandrecht op de aandelen, doet de juridische eigendom daarvan niet overgaan. Alleen indien de schuldenaar niet voldoet aan zijn verplichtingen jegens de pandhouder kan deze laatste zich op het pand verhalen. Dit laatste heeft zich nimmer voorgedaan, zo is onweersproken komen vast te staan. Voor zover verweerder meent dat de administratie van eiseres niet strookt met de microfiches van [A BANK] en hij erop wijst dat op de fiches negatieve saldi voorkomen, hecht de rechtbank hieraan geen betekenis. De microfiches behoren niet tot de administratie van eiseres en zijn door [A BANK] achteraf vervaardigd als interne back-up. Uit de in onderdeel 11.3 weergegeven brief van [A BANK] leidt de rechtbank af dat niet daadwerkelijk sprake is geweest van negatieve saldi in de effectendepots van eiseres. Ook de stelling van verweerder dat uit de microfiches volgt dat na aankoop onmiddellijke teruglevering van aandelen aan [A BEDRIJF] heeft plaatsgevonden, is hiermee afdoende weerlegd. De stellingen van verweerder die erop neerkomen dat hij twijfelt aan de betrouwbaarheid van de verklaringen van [A BANK] , hij daar een andere uitleg aan geeft en andere conclusies trekt uit het rapport van [I BEDRIJF] inzake de juridische eigendom, brengen de rechtbank niet tot het oordeel dat de administratie van eiseres tekortkomingen bevat of onvoldoende controlemogelijkheden biedt. De vraag of eiseres met de genoemde stukken aannemelijk heeft gemaakt dat zij de juridische eigendom had van de aandelen en dat zij gerechtigd was tot de dividenden uit die aandelen, dient naar het oordeel van de rechtbank aan de orde te komen in het kader van de vaststelling van de (op te leggen) (navorderings)aanslagen (zie hierna inzake de navorderingsaanslag Vpb 2007/2008).

48.3.

De rechtbank acht bij de beoordeling van dit punt voorts van belang dat eiseres de aandelen en de dividenden in haar - door de externe accountant [F BEDRIJF] - goedgekeurde jaarrekening en dus ook in haar administratie heeft verwerkt. De omstandigheid dat de aandelen daarbij zijn verantwoord onder de noemer “Financial assets held for trading” en in de toelichting worden gespecificeerd als “Equity securities contracts (including equity swaps, warrants and options)” en de omstandigheid dat de dividenden zijn verantwoord als “Resultaat op equity swaps”, brengen de rechtbank niet tot een ander oordeel. Evenmin doet aan het oordeel af dat de baten in de aangiften Vpb niet onder de noemer dividenden zijn verwerkt maar als “waarderingsvermeerderingen effecten”. Zoals eiseres heeft betoogd is bij het doen van de aangiften Vpb de jaarrekening van eiseres gevolgd. Voorts heeft zij uiteengezet dat de jaarrekeningen van eiseres altijd zijn opgesteld op basis van de Generally Accepted Accounting Principles (GAAP). Met ingang van het boekjaar 2006/2007 paste eiseres Financial Reporting Standards 26 en 29 toe. Onder die voorschriften worden alle voordelen uit effecten en financiële instrumenten, inclusief dividenden, vermeld onder de noemer “Net gains on financial instruments held for trading” en wordt het bedrag van de ontvangen dividenden niet meer apart gespecificeerd in de toelichting. Eiseres heeft voorts naar voren gebracht dat het onderscheid tussen waardemutaties en dividendopbrengsten voor de fiscale winstbepaling van eiseres niet van belang was; beide vormen belaste opbrengsten. Verweerder heeft ter zitting erkend dat de International Financial Reporting Standards (IFRS) deze ruimte laten. De rechtbank is niet gebleken dat deze wijze van verantwoorden in haar jaarrekening van de aandelen en de dividenden door eiseres in strijd is met het jaarrekeningenrecht of met enige andere rechtsregel.

48.4.

Verweerder heeft niet aannemelijk gemaakt dat de door eiseres genoemde documenten onvoldoende controlemogelijkheden bieden ten aanzien van de vraag of eiseres op de relevante dividenddata gerechtigd was tot de aandelen. De rechtbank acht de door verweerder ingenomen stellingen onvoldoende om de administratie van eiseres te verwerpen op de grond dat daaruit niet blijkt of eiseres op de relevante dividenddata de juridische eigendom had van de aandelen en gerechtigd was tot de dividenduitkeringen op die aandelen.

49. Verweerder heeft nog aangevoerd dat de depotadministratie niet strookt met de hoeveelheden aandelen op de [A BEDRIJF] -slips. Eiseres heeft hierover verklaard dat er in de gehele periode van 2006 tot 2013 nadere aan- en verkopen van kleine aantallen aandelen hebben plaatsgevonden teneinde risico’s af te dekken die voortvloeien uit de long stock - short future strategie en dat dit niet- [A BEDRIJF] transacties betreffen. De rechtbank acht dit een plausibele verklaring voor de door verweerder geconstateerde verschillen. In het licht hiervan volgt de rechtbank verweerder niet in zijn stelling dat de voorraadadministratie van eiseres niet strookt met de hoeveelheden aandelen op de [A BEDRIJF] -slips.

50. Voorgaande brengt de rechtbank tot de conclusie dat ten aanzien van de aandelenvoorraadadministratie van eiseres niet kan worden gezegd dat deze niet voldoet aan de in artikel 52 van de AWR gestelde eisen of dat dienaangaande de bewaarplicht is geschonden. Het betoog van verweerder faalt tot dusverre.

Stocklending

51. Het standpunt van verweerder dat de administratie niet voldoet aan de eisen van artikel 52 van de AWR, berust voorts op de stelling dat brondocumenten met betrekking tot de stocklending transacties ontbreken. Door het ontbreken van stocklending overeenkomsten kan verweerder niet controleren of de door eiseres uitgeleende aandelen door haar weer zijn teruggeroepen rond de ex-dividenddatum. Voorts kan hij het bedrag van de stocklending fees niet vaststellen. De administratie bevat geen bepaalbaar gemaakte overeenkomsten die ten grondslag hebben gelegen aan de uitleen van de aandelen, zo betoogt verweerder. De in 2006 tussen eiseres en [D BEDRIJF] overeengekomen OSLA betreft volgens verweerder een raamovereenkomst en verweerder acht deze te onbepaald voor het bepalen van fees, looptijden en cash collateral. Om de specifieke stocklending transacties in gang te zetten zijn, aldus nog steeds verweerder, zogenoemde Borrowing Requests vereist of afzonderlijke overeenkomsten (‘operating agreements’). Nu deze er niet zijn, schiet de administratie van eiseres volgens verweerder in zoverre tekort.

52. Eiseres heeft tegenover deze stellingen van verweerder naar voren gebracht dat de individuele transacties niet in afzonderlijke documenten zijn vastgelegd. De OSLA bepaalt in artikel 2(A) dat individuele stocklending transacties kunnen worden aangegaan via de telefoon of anderszins. De OSLA vereist niet dat er separate schriftelijke overeenkomsten zijn van de stocklending transacties. Aandelen werden overgeboekt van het effectendepot van eiseres bij [A BANK] naar een depot op naam van [D BEDRIJF] . Omgekeerd, in het geval van het terugroepen (‘recall’), werden aandelen door [D BEDRIJF] terug geleverd aan eiseres. Dit komt tot uitdrukking in de boekhouding van eiseres en kan worden gecontroleerd op basis van de depotoverzichten van [A BANK] . [D BEDRIJF] was volgens de NPA’s gemachtigd de stocklendingtransacties tot stand te brengen tussen eiseres en zichzelf, aldus nog steeds eiseres. De transacties werden ingevoerd in een intern administratief systeem voor stocklending genaamd Stock Borrow Update All (SBUA). Dit systeem bevat alle relevante details van de individuele overeenkomsten, is volledig bewaard en is aan verweerder verstrekt, zo stelt eiseres. Deze informatie wordt volgens eiseres onverdicht opgeslagen in het TAPS-systeem en kan worden gecontroleerd aan de hand van de gegevens van [A BANK] . SBUA toont niet alleen uitstaande stockloans, het systeem berekent op basis van de actuele koersen de stocklending fees die [D BEDRIJF] moest betalen aan eiseres en het genereert de instructies voor het betalen van de fees, aldus eiseres. De fee die aan [D BEDRIJF] werd berekend berust op de OSLA. Deze vergoedingen worden dagelijks berekend en geboekt op een aparte rekening. Deze vergoedingen in de administratie worden aangesloten met het aantal dagen dat de aandelen in het depot op naam van [D BEDRIJF] zijn gehouden, zo begrijpt de rechtbank het betoog van eiseres.

53. Gelet op de door eiseres gegeven uitleg acht de rechtbank niet aannemelijk dat eiseres met betrekking tot haar activiteit van stocklending niet aan haar administratieverplichtingen heeft voldaan of dat zij met betrekking tot die activiteit bescheiden ten onrechte niet heeft bewaard. In de OSLA is de Borrowing Request omschreven als een verzoek dat telefonisch of anderszins kan worden gedaan. Schriftelijke vastlegging is, zoals eiseres terecht betoogt, niet vereist volgens de OSLA. Verweerder heeft dan ook niet aannemelijk gemaakt dat er nadere schriftelijke bescheiden zijn of zijn geweest. De stellingen van verweerder die erop neerkomen dat hij uit eigen hoofde bekend is met het gebruik van raamwerkovereenkomsten, dat de stocklending transacties schriftelijk pleegt te worden bevestigd en dat volstrekt ongebruikelijk is dat geen nadere ‘operating agreements’ worden gesloten, brengen de rechtbank niet tot een ander oordeel. Ook als wordt aangenomen dat het ontbreken van nadere schriftelijke vastleggingen in dit verband ongebruikelijk is, dan leidt dit niet tot verwerping van de administratie. In een afzonderlijk nader stuk van 24 december 2015 heeft eiseres een gedetailleerde beschrijving gegeven van de manier waarop stocklending transacties en cash collateral in haar administratie worden verwerkt. Bij dit nader stuk heeft eiseres in een afzonderlijke bijlage een schriftelijke presentatie van de afdelingen accounting en operations van [B BEDRIJF] gevoegd. In deze schriftelijke presentatie is een algemene beschrijving gegeven van de systemen die [B BEDRIJF] gebruikt bij de administratieve vastlegging van stocklending transacties, waaronder SBUA en TAPS. Voorts is daarbij een gedetailleerde beschrijving gegeven van boekingen inzake stocklending op zes opeenvolgende handelsdagen in februari 2008. Eiseres heeft met deze gedetailleerde beschrijving aannemelijk gemaakt dat naar ieder gewenst moment de uitstaande stock loans kunnen worden getoond en dat de stocklending fees op basis hiervan kunnen worden nagerekend. Genoemde transacties kunnen daarnaast aan de hand van de depotoverzichten van [A BANK] worden gecontroleerd, zo is aannemelijk geworden. De rechtbank vermag niet in te zien dat er nog andere vastleggingen zijn of zouden moeten zijn of dat de administratie in zoverre niet kan worden gecontroleerd. Niet kan worden gezegd dat de administratie op dit punt tekortschiet. Het betoog van verweerder faalt ook in zoverre.

Cash collateral

54. Verweerder wijst voorts op het ontbreken van een controleerbare administratie

betreffende het verloop van de cash collateral die diende als zekerheid voor de stocklending. Voor het geval de aandelen worden terug geleverd, bepaalt de OSLA dat eiseres de ter zekerheid verstrekte cash collateral teruggeeft aan [D BEDRIJF] . Het is volgens verweerder onduidelijk op welke wijze eiseres hieraan invulling heeft gegeven. Zij had de betreffende liquide middelen immers niet vrij beschikbaar aangehouden, maar gebruikte deze voor de aankoop van aandelen en daarop volgende stocklending, zo stelt verweerder. Het eenvoudigweg administratief afboeken van de intercompany schuld ter zake van de terug te geven cash collateral acht verweerder in dit verband geen juiste invulling van de OSLA omdat daarmee het koersrisico op de aandelen voor rekening van [D BEDRIJF] komt, hetgeen volgens verweerder wezensvreemd is aan securities lending. Vanuit de hedge met de futures kan een waardedaling volgens verweerder niet geheel liquide worden opgevangen. De futures geven wel recht op een liquide vergoeding van de waardemutaties, maar voorzien bij het doorrollen niet in de liquiditeit van de hoofdsom, zo meent verweerder.

55. Eiseres stelt dat de betalingen ter zake van cash collateral wel tot uitdrukking komen in haar boekhouding. Deze betalingen maken deel uit van meeromvattende dagelijkse verrekeningen tussen eiseres en [D BEDRIJF] , zodat ze niet gemakkelijk afzonderlijk identificeerbaar zijn. De in US dollar berekende cash collateral muteerde dagelijks met de waardemutaties van de aandelenposities, de mutaties van de wisselkoers van de euro ten opzichte van de dollar en met nieuwe aandelen die in het kader van stocklending transacties werden geleverd of terug geleverd aan eiseres. Het storten en herrekenen van cash collateral werd bijgehouden in het grootboek van eiseres. De cash collateral is in feite een schuld aan [D BEDRIJF] en wordt als zodanig bijgehouden in grootboekrekening met nummer [J NUMMER] . Deze gegevens zijn volgens eiseres onverdicht opgenomen in TAPS die aan verweerder zijn verstrekt. De herrekening van de cash collateral leidt dagelijks tot betalingen tussen [D BEDRIJF] en eiseres. Deze betalingen zijn vastgelegd in een afzonderlijke grootboekrekening met nummer [K NUMMER] . Dit betreft een interne TAPS-grootboekrekening die alle mutaties weergeeft op de externe dollarbankrekening van eiseres bij [K] . Eiseres heeft desbetreffende van de bank afkomstige afschriften verstrekt. Aan de hand van voorbeelden heeft eiseres voorts aangegeven dat er regelmatig daadwerkelijk cash collateral is terugbetaald. Volgens eiseres ziet verweerder hierbij over het hoofd dat eiseres, als dat nodig was, andere vormen van krediet kon aantrekken om terugbetaling van cash collateral te financieren, hetgeen - naar zij stelt - ook is gebeurd.

56. Gelet op de door eiseres gegeven uitleg en de overgelegde stukken heeft verweerder naar het oordeel van de rechtbank met zijn stellingen niet aannemelijk gemaakt dat de administratie van eiseres op het punt van cash collateral onvoldoende controleerbaar is of gebreken vertoont. De bij het nader stuk van eiseres van 24 december 2015 gevoegde presentatie bevat een weergave van de fluctuaties in de waarde van de gehele stockloan portefeuille van eiseres en de corresponderende cash collateral in de periode 6 tot en met 13 februari 2008. Aannemelijk is dat het verloop van de cash collateral volledig en voldoende controleerbaar is vastgelegd in de administratie. Naar de rechtbank begrijpt, is verweerder niet zozeer van mening dat in de administratie niet wordt bijgehouden welke bedragen aan cash collateral zijn gestort, maar meent hij dat er nimmer een toereikende liquiditeitspositie is geweest om cash collateral terug te kunnen betalen (zie met name het nader stuk van verweerder van 12 januari 2016). De door verweerder in dit verband opgeworpen vragen kunnen naar het oordeel van de rechtbank niet leiden tot de conclusie dat de administratie van eiseres gebreken vertoont of dient te worden verworpen.

Dividendnota’s

57. De ontvangen dividenden en de daarmee samenhangende verrekening van

dividendbelasting is gebaseerd op eerdergenoemde SWIFT-messages, afkomstig van [A BANK] . Verweerder heeft naar voren gebracht dat deze SWIFT-messages zijn gericht aan [D BEDRIJF] . Voor zover al waarde aan de SWIFT-messages toekomt, volgt daaruit dat het dividend aan [D BEDRIJF] is uitgekeerd en niet aan eiseres, zo stelt verweerder. Verweerder heeft voorts naar voren gebracht dat eiseres van [A BANK] geen dividendnota’s heeft ontvangen en dat eiseres daar ook niet om heeft gevraagd uit kostenoverwegingen. Aan de achteraf opgemaakte documenten van [A BANK] ter zake van het door eiseres verantwoorde dividend en de geclaimde verrekening van dividendbelasting, kan volgens verweerder geen bewijsrechtelijke waarde worden toegekend. Deze zijn volgens verweerder strijdig met de SWIFT-messages. [A BANK] duidt de in 2011 toegezonden documenten aan als dividend notes. Deze documenten geven slechts de datum weer waarop de dividenden betaalbaar zijn gesteld (due date) en niet de datum die bepalend is voor de gerechtigdheid tot de dividenden, de dag dat het aandeel ex-dividend gaat (de record date). De in 2015 toegezonden documenten merkt [A BANK] niet meer aan als dividend notes, maar als witholding credit advices. Deze witholding credit advices hebben betrekking op dividenduitkeringen in de jaren 2008 tot en met 2012 en maken in enkele gevallen uitsluitend melding van de ‘paymentdate’ en niet van de record date, zijnde het tijdstip op basis waarvan wordt vastgesteld wie op ex-date gerechtigd was tot het dividend, aldus verweerder. In een aantal gevallen is in het geheel niet de ex-date vermeld, zo stelt verweerder. Verder zijn deze documenten, in tegenstelling tot de dividend notes, niet voorzien van een authorised signature, aldus verweerder.

58. Eiseres heeft naar voren gebracht dat geen individuele dividendnota’s zijn uitgereikt door [A BANK] , maar slechts een overzicht van de ingehouden dividendbelasting per jaar. Eiseres heeft, nadat verweerder daarom had gevraagd, [A BANK] verzocht om nota’s van de individuele dividenden te verstrekken en heeft deze vervolgens aan verweerder verstrekt. Eiseres stelt zich op het standpunt dat het niet hebben van dividendnota’s haar in het kader van artikel 52 van de AWR niet kan worden tegengeworpen.

59. Bij de beoordeling stelt de rechtbank voorop dat het niet uitreiken van of verzoeken om dividendnota’s en eventuele mankementen daaraan, eiseres in dit verband niet kan worden tegengeworpen nu het bepaalde in artikel 9 van de Wet op de dividendbelasting 1965, dienaangaande geen verplichtingen aan de aandeelhouder maar aan de inhoudingsplichtige oplegt. Van schending van de administratieplicht als bedoeld in artikel 52 van de AWR is naar het oordeel van de rechtbank op dit punt evenmin sprake. Vaststaat dat het effectendepot bij [A BANK] met nummer [A NUMMER] en het (in 2010 geopende) depot met nummer [B NUMMER] zijn geopend en aangehouden op naam van eiseres en dat de onderhavige AEX-aandelen zich op de relevante ex-dividenddata in de depots van eiseres bevonden (zie onderdeel 48.2 van deze uitspraak). Zonder nadere onderbouwing kan de rechtbank verweerder niet volgen in zijn stelling dat de SWIFT-messages niet overeenstemmen met de achteraf overgelegde dividendnota’s. Voorts is niet aannemelijk geworden dat de SWIFT-messages en de registraties in de effectendepots bij [A BANK] niet met elkaar overeenstemmen. De omstandigheid dat deze SWIFT-messages zijn gericht aan [D BEDRIJF] acht de rechtbank niet meer van belang nu vaststaat dat het depot bij [A BANK] op naam van eiseres stond. Bovendien volgt uit de verklaring van [A BANK] van 3 augustus 2016 (zie onderdeel 11.2 van deze uitspraak), dat de vermelding van [D BEDRIJF] op de SWIFT-messages er niet aan afdoet dat de daarin vermelde dividenden zijn uitbetaald op de aandelen in het depot. In het licht van deze verklaring en de overgelegde stukken kan de rechtbank het andersluidende betoog van verweerder (zie onderdeel 4.21 van zijn derde 10-dagenstuk), niet volgen. De rechtbank is dan ook van oordeel dat de administratie van eiseres voldoende controlemogelijkheden biedt ten aanzien van de dividenduitkeringen en dat verweerder niet aannemelijk heeft gemaakt dat deze gebreken vertoont. De stellingen van verweerder die ertoe strekken dat de verklaringen van [A BANK] onbetrouwbaar zijn of anders moeten worden uitgelegd, zullen aan de orde komen in het kader van de navorderingsaanslag Vpb 2007/2008 (zie hierna).

Futures

60. Wat betreft de futures stelt verweerder dat er alleen vastleggingen zijn in de NPA’s, de bekrachtiging ervan door het bestuur, alsmede de bekrachtiging door het bestuur van het doorrollen van de futures. Overeenkomsten van verkoop en ‘daily settlements’ zijn niet in de administratie van eiseres opgenomen. De administratie bevat slechts de interne margins tussen [D BEDRIJF] en eiseres. Verweerder meent dat de administratie van eiseres op dit punt niet voldoet.

61. Eiseres heeft daartegen ingebracht dat er geen afzonderlijke koopovereenkomsten zijn. Operationele beslissingen zijn gedelegeerd aan [D BEDRIJF] , waarvoor [D BEDRIJF] een zakelijke vergoeding ontving. De NPA’s bevatten op strategisch niveau instructies voor [D BEDRIJF] . Kort samengevat was de instructie een bepaald type futurescontracten aan te gaan en door te rollen zodat het risico ten aanzien van de aandelenportefeuille zoveel mogelijk was gedekt, daarbij gebruikmakend van delta hedging technieken. Het bestuur verleende per e-mail iedere keer goedkeuring aan de handelaren voor het doorrollen van de futurescontracten naar de volgende vervaldatum. Deze goedkeuringen zijn verstrekt aan verweerder.

Met betrekking tot daily settlements heeft eiseres naar voren gebracht dat zij marges ontving of betaalde van/aan de beurs, afhankelijk van de waardeontwikkeling van de futures. De dagelijkse settlement van de futures werd verrekend tussen eiseres en [D BEDRIJF] en uiteindelijk geboekt in haar grootboekrekening met nummer [L NUMMER] . Het saldo van die verrekening is periodiek afgewikkeld met betalingen die te volgen zijn in de euro-bankrekening van eiseres bij [A BANK] . De informatie met betrekking tot de futurespositie is volledig bewaard in het TAPS-systeem, zo stelt eiseres. In de dagelijkse futures- en optionstatements van eiseres zijn de wijzigingen in de waarde van de futurespositie van eiseres te zien. Hiervan zijn voorbeelden overhandigd aan verweerder bij brief van 23 mei 2014. Voorts is op 16 en 28 januari 2015 aan verweerder een gedetailleerde uitleg verstrekt van het administratieve proces tussen de futuresbeurs, [D BEDRIJF] (als beurslid en broker van eiseres) en eiseres zelf. Eiseres stelt dat hieruit ook blijkt hoe de posities van eiseres uiteindelijk kunnen worden aangesloten met de beursinformatie. Eiseres wijst voorts op de latere vastlegging van de afspraken in de Customer Agreement tussen eiseres en [D BEDRIJF] . In een aparte bijlage bij haar eerste 10-dagenstuk heeft eiseres voorts een presentatie gevoegd. Daarin is een gedetailleerde beschrijving gegeven van de wijze waarop futures in de administratie van eiseres zijn verwerkt in de periode 6 tot en met 13 februari 2008.

62. Uit de door eiseres overgelegde stukken en de door haar gegeven toelichting daarop, maakt de rechtbank op dat eiseres een gedetailleerde vastlegging bijhield van de transacties met betrekking tot de futures en de ‘daily settlements’. Aannemelijk is geworden dat ook hierop voldoende controle mogelijk is en dat kan worden geverifieerd of die vastleggingen aansluiten bij andere onderdelen van de administratie van eiseres, zoals die met betrekking tot de stocklendingtransacties en de longposities in aandelen. De gegevens kunnen voorts worden geverifieerd met data van externe partijen, zoals de depotoverzichten van [A BANK] . Onduidelijk is gebleven waarop de stelling van verweerder berust dat de veranderingen van de dagelijkse marge niet of onvolledig zijn geadministreerd door eiseres. Verweerder heeft niet aannemelijk gemaakt dat de administratie van eiseres met betrekking tot de futures tekort is geschoten.

Conclusie informatiebeschikking

63. Gelet op het voorgaande ontvalt de grond aan de informatiebeschikking. Verweerder heeft de door hem gestelde administratieve gebreken niet aannemelijk gemaakt. Voor zover al zou kunnen worden gesproken van gebreken, dan zijn die niet van dien aard dat daarmee een zware sanctie als omkering van de bewijslast kan worden gerechtvaardigd (vgl. HR 10 februari 2017, nr. 16/02729, ECLI:NL:HR:2017:130 en Gerechtshof Amsterdam 28 mei 2015, nr. 14/00419, ECLI:NL:GHAMS:2015:2650, in cassatie afgedaan met een beroep op artikel 81, eerste lid, van de Wet op de rechterlijke organisatie, HR 14 oktober 2016, nr. 15/03097, ECLI:NL:HR:2016:2299). De informatiebeschikking zal in haar geheel worden vernietigd.

Navorderingsaanslag Vpb 2007/2008

Navorderingsbevoegdheid en vertrouwensbeginsel

64. Verweerder baseert zijn bevoegdheid tot navorderen op artikel 16, tweede lid, aanhef en onderdeel a, van de AWR en stelt dat het ontbreken van een nieuw feit in dat geval niet van belang is. Eiseres bestrijdt echter de navorderingsbevoegdheid. Volgens eiseres moet het tweede lid beperkt moet worden uitgelegd en geldt de navorderingsbevoegdheid op grond van het tweede lid alleen voor het rechtzetten van fouten en vergissingen, waarvan volgens eiseres sprake is in gevallen waarin de aanslag niet is vastgesteld in overeenstemming met wat de behandelende ambtenaar voor ogen stond. Steun voor deze uitleg vindt eiseres in een passage in de memorie van toelichting bij het oorspronkelijke wetsontwerp (Kamerstukken II, 1954-1955, 4080, nr. 3, p. 16), die als volgt luidt:

“De strekking van het tweede lid is gelijk aan die van artikel 38, tweede lid, van de Wet op de Vermogensbelasting 1892 en artikel 1, tweede lid, van de Zevende Uitvoeringsbeschikking Inkomstenbelasting 1941, t.w. het geven van gelegenheid om een vergissing die bij de toepassing van artikel 15 ten nadele van de fiscus is begaan, bij wege van navordering te herstellen zonder dat daarvoor ,,enig feit”, als in het eerste lid bedoeld,

wordt vereist.”

65. Uit de brief van verweerder van 7 juni 2011 blijkt dat verweerder er niet geheel zeker van was dat eiseres werkelijk aanspraak kon maken op verrekening van dividendbelasting en dat hij enig nader onderzoek nodig achtte. Hij heeft echter de uitkomst van dat onderzoek niet afgewacht en op 9 juli 2011 (ongeveer 7 maanden voor het verstrijken van de aanslagtermijn) de primitieve aanslag Vpb 2007/2008 geregeld en daarbij de verrekening van dividendbelasting toegestaan, zo heeft eiseres uiteengezet. Verweerder heeft aldus nog steeds eiseres, nadat hij de rechtmatigheid van de verrekening had onderzocht, willens en wetens de verrekening van de dividendbelasting toegestaan. Gelet op dit een en ander meent eiseres dat verweerder niet bevoegd was om na te vorderen.

66. De rechtbank kan eiseres niet volgen in de door haar voorgestane beperkte uitleg van het bepaalde in artikel 16, tweede lid, aanhef en onderdeel a, van de AWR. Eiseres gaat er kennelijk vanuit dat deze bepaling uitsluitend van toepassing is indien sprake is van een vergissing in de zin van de schrijf- en tikfoutenjurisprudentie en dat voor het overige de eis van het nieuwe feit heeft te gelden. Deze uitleg vindt geen steun in de tekst van artikel 16 van de AWR. In het tweede lid, aanhef en onderdeel a, is bepaald dat navordering mede kan plaatsvinden in alle gevallen waarin te weinig belasting is geheven doordat een voorheffing ten onrechte of tot een onjuist bedrag is verrekend. De eis van een nieuw feit, zoals in het eerste lid van artikel 16 van de AWR staat omschreven, wordt hierbij niet gesteld. De door eiseres aangehaalde wetsgeschiedenis brengt de rechtbank evenmin tot de conclusie dat navordering op grond van het tweede lid uitsluitend mogelijk is indien sprake is van vergissingen als door eiseres betoogd. Uit het arrest HR 17 november 1993, nr. 29 291, ECLI:NL:HR:1993:ZC5513, BNB 1994/27, volgt ook dat in een in artikel 16, tweede lid, van de AWR bedoeld geval, slechts de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in de weg kunnen staan aan de uitoefening van de bevoegdheid tot navordering. De vraag of verweerder beschikt over een nieuw feit als bedoeld in het eerste lid van artikel 16 van de AWR behoeft verder geen behandeling. De rechtbank komt evenmin toe aan beoordeling van de vraag of eiseres in dezen te kwader trouw is geweest.

67. Voor zover eiseres meent dat de door verweerder gevolgde handelwijze in strijd is met het zorgvuldigheidsbeginsel of het vertrouwensbeginsel en dat zulks navordering in de weg staat, overweegt de rechtbank als volgt. Niet aannemelijk is geworden dat verweerder met het opleggen van de primitieve aanslag Vpb 2007/2008 en het vervolgens opleggen van de navorderingsaanslag onzorgvuldig heeft gehandeld. Verweerder heeft in genoemde brief van 7 juni 2011 zijn handelwijze toegelicht en zich daarbij het recht voorbehouden om een navorderingsaanslag op te leggen. Verweerder heeft in deze brief voorts aangegeven dat aan de aanslagregeling niet het vertrouwen kan worden ontleend dat hij ten aanzien van de geclaimde verrekening van dividendbelasting een standpunt heeft ingenomen, zodat het opleggen van de navorderingsaanslag geen schending van het zorgvuldigheidsbeginsel of het vertrouwensbeginsel oplevert.

68. Eiseres stelt zich voorts op het standpunt dat verweerder met de uitlatingen in zijn brief van 22 januari 2013 het vertrouwen heeft gewekt dat de informatie waarover hij op dat moment beschikte geen aanleiding zou zijn de verrekening van dividendbelasting te weigeren. Eiseres meent uit die brief te kunnen afleiden dat alleen zou worden nagevorderd als verweerder na die datum op nieuwe feiten zou stuiten. De rechtbank overweegt dienaangaande als volgt.

69. Genoemde brief van 22 januari 2013 ziet op de afhandeling van de aangiften Vpb 2008/2009 en 2009/2010 en niet op de aanslagregeling Vpb 2007/2008. Bovendien staat in deze brief uitdrukkelijk vermeld dat eiseres aan de conform de aangiften opgelegde aanslagen niet de verwachting kan ontlenen dat de geclaimde verrekening van dividendbelasting in de toekomst ongemoeid zou blijven. Evenals in bovenvermelde brief van 7 juni 2011, heeft verweerder ook in deze brief van 22 januari 2013 aangegeven dat het bij eiseres ingestelde onderzoek hem kan nopen tot het opleggen van navorderingsaanslagen. Anders dan eiseres leidt de rechtbank hieruit niet af dat verweerder hierbij heeft afgezien van navordering over enig jaar of dat hij afstand heeft gedaan om op grond van artikel 16, tweede lid, van de AWR te kunnen navorderen zonder nieuw feit. De rechtbank kan eiseres niet volgen in haar betoog dat zij uit deze brief heeft kunnen afleiden dat verrekening van dividendbelasting voor het boekjaar 2007/2008 niet zou worden geweigerd, ook niet indien ervan uit wordt gegaan dat, zoals eiseres stelt, de grond voor de navorderingsaanslag Vpb 2007/2008 berust op feiten die verweerder reeds in januari 2013 bekend waren. De rechtbank volgt eiseres niet in haar betoog dat zij erop mocht vertrouwen dat alleen zou worden nagevorderd indien verweerder over nieuwe feiten zou komen te beschikken. Het beroep op het vertrouwensbeginsel faalt derhalve.

70. Nu navordering uitsluitend plaatsvindt op grond van de stelling van verweerder dat de dividendbelasting ten onrechte is verrekend, dient uitsluitend te worden getoetst of is voldaan aan de voorwaarden om na te vorderen op grond van het tweede lid, aanhef en onderdeel a van artikel 16, van de AWR. Aan deze voorwaarden is voldaan, zodat verweerder bevoegd is om na te vorderen. De algemene beginselen van behoorlijk bestuur staan niet in de weg aan navordering.

Dividenden bestanddeel van de winst van eiseres?

71. Verweerder neemt in de eerste plaats het standpunt in dat de dividenden geen deel uitmaakten van de winst van eiseres en dat zij om die reden de dividendbelasting niet kan verrekenen (pleitnota verweerder onderdeel 5). Daartoe stelt verweerder dat eiseres geen juridisch eigenaar was van de aandelen. Daarnaast stelt verweerder dat de dividenden feitelijk dan wel in wezen geen deel uitmaakten van de winst van eiseres. Nu eiseres dividendbelasting wil verrekenen is de rechtbank met partijen van oordeel dat op haar in dezen de bewijslast rust. Gelet op de gemotiveerde weerspreking van verweerder dient eiseres aannemelijk te maken dat de dividenden bestanddeel zijn van haar winst.

72. Met betrekking tot de vraag of eiseres de juridische eigendom van de aandelen had en gerechtigd was tot de dividenden, wijst eiseres onder meer op een door haar overgelegde opinie van het advocatenkantoor [I BEDRIJF] van 28 september 2015, waarin is geconcludeerd dat eiseres op basis van (Nederlands en) Frans recht (op de relevante dividenddata) juridisch eigenaar van de AEX-aandelen was. Eiseres wijst voorts op de in onderdeel 11 weergegeven verklaringen van [A BANK] , waaruit volgens haar blijkt dat zij in 2007/2008 bij [A BANK] een effectendepot aanhield (met nummer [A NUMMER] ), waarin haar aandelenportefeuille werd bewaard en dat zij op de relevante dividenddata gerechtigd was tot de dividenden daaruit. Het depot stond exclusief op naam van eiseres en was volledig gescheiden van depots van andere [B BEDRIJF] entiteiten, aldus eiseres. Eiseres wijst verder op de door haar overgelegde (van [A BANK] verkregen) dividendnota’s en de overzichten van de effectendepots waaruit volgens eiseres volgt dat de dividenden daadwerkelijk aan haar zijn uitbetaald.

73. Uit de opinie van [I BEDRIJF] leidt verweerder af dat voor de juridische eigendom van de aandelen aan twee eisen dient te zijn voldaan, namelijk (1) dat het depot bij de custodian [A BANK] / [A BANK] op naam van eiseres is gesteld en (2) dat het depot moet worden onderhouden door de custodian [A BANK] / [A BANK] . Verweerder stelt dat in casu weliswaar aan de eerste eis is voldaan, maar niet aan de tweede eis. [A BANK] heeft volgens verweerder immers verklaard dat niet zij, maar [D BEDRIJF] het effectendepot onderhield. [A BANK] verklaarde volgens verweerder dat [B BEDRIJF] niet alleen de orders gaf voor de mutaties op de rekening, maar ook dat [B BEDRIJF] de transactieorders zelf op de rekening verwerkte. Verweerder stelt voorts dat [A BANK] heeft verklaard dat zij de dividenden heeft toegerekend aan de betaalrekening die [B BEDRIJF] aan haar doorgaf. Hieruit leidt verweerder af dat het effectendepot niet werd onderhouden door de custodian [A BANK] en dat om die reden moet worden geconcludeerd dat eiseres niet de juridische eigendom had van de aandelen.

74. Eiseres bestrijdt de door verweerder gegeven uitleg van de opinie van [I BEDRIJF] en stelt zich op het standpunt dat de specifieke eis dat het beheer van een depot door een custodian moet plaatsvinden, niet geldt. Wie eigenaar is van en gerechtigd is tot rechten op/uit de aandelen, is afhankelijk van de tenaamstelling van het depot bij de custodian, zo stelt eiseres. Eiseres stelt voorts dat het Franse civiele recht in dit opzicht overeenkomt met het Nederlandse civiele recht en dat levering van aandelen gebeurt door bijschrijving op naam van de verkrijger in het daartoe bestemde deel van de administratie van de custodian (artikel 17 van de Wet giraal effectenverkeer). [A BANK] heeft volgens eiseres bovendien verklaard dat [A BANK] het effectendepot heeft onderhouden op naam van eiseres.

75. Gelet op de vaststaande feiten en de door eiseres gegeven uitleg van genoemde opinie, volgt de rechtbank verweerder niet in zijn stelling dat ten aanzien van de juridische eigendom van de aandelen genoemde tweede eis heeft te gelden. In de opinie is vastgesteld dat de vraag naar de juridische eigendom in casu dient te worden beantwoord naar Frans recht. De opinie stelt het volgende vast met betrekking tot het toepasselijke Franse recht en de gerechtigdheid tot de aandelen:

“In light of the above, in France, title [voetnoot: The legal vs. beneficial ownership concept is not a concept recognised by French law.] to dematerialised securities is therefore evidenced by the recording of such securities in the accounts opened by their owners in the books of the relevant custodian (where the relevant securities are bearer securities) or the issuer or its agent (where the relevant securities are registered securities). Transfer of securities are carried out by way of book entries (transfer from one account to another account) [voetnoot: Article L. 211-15 of the Monetary and Financial Code.]. In this respect, article L. 211-17 of de Monetary and Financial Code provides that “
title to securities passes by virtue of the recording of the relevant securities onto the securities account of the buyer”.

(…)

4 Conclusion

In light of the above, as a matter of French law, which is the law applicable to determine who holds title to [de aandelen], exclusive title to [de aandelen] unquestionably vests in [eiseres], as the entity under which name the Account has been opened and is maintained by [A BANK] .”

Anders dan verweerder ziet de rechtbank niet in dat uit de opinie volgt dat de door hem genoemde tweede eis wordt gesteld voor het vaststellen van de juridische eigendom van de aandelen. Zoals verweerder ter zitting heeft aangegeven is wat hem betreft het rapport van [I BEDRIJF] leidend bij de uitleg van het Franse recht over de civielrechtelijke eigendom van de aandelen. Voor zover verweerder desalniettemin meent dat anderszins uit het Nederlandse of het Franse recht volgt dat voor het aannemen van de juridische eigendom van de aandelen genoemde tweede eis heeft te gelden, is dit niet onderbouwd en ziet de rechtbank evenmin reden voor een andersluidende uitleg.

76. Vaststaat dat het effectendepot bij [A BANK] met nummer [A NUMMER] is geopend en aangehouden op naam van eiseres, dat het effectendepot van eiseres was en dat de onderhavige AEX-aandelen zich op de relevante ex-dividenddata in dit depot bevonden. [A BANK] heeft voorts verklaard dat eiseres voortdurend de enige belanghebbende is geweest tot het op haar naam staande depot en de daarin geregistreerde aandelen. Voor zover verweerder de verklaringen van [A BANK] als onbetrouwbaar afwijst of anders uitlegt dan eiseres, volgt de rechtbank hem niet. De rechtbank acht dan ook aannemelijk dat eiseres op de relevante dividenddata de juridische eigenaar was van de aandelen en uit dien hoofde gerechtigd was tot de opbrengsten daaruit. Ook als wordt aangenomen dat [A BANK] het effectendepot van eiseres niet heeft beheerd, dan neemt dat niet weg dat eiseres moet worden gezien als de juridische eigenaar van de aandelen. Het gelijk is derhalve in zoverre aan eiseres.

77. De rechtbank acht voorts aannemelijk dat de dividenden feitelijk deel uitmaakten van de winst van eiseres. Gelet op het voorgaande was eiseres als juridisch eigenaar van de aandelen gerechtigd tot de dividenden op de relevante ex-dividenddata en heeft zij de dividenden ook ontvangen. Gelet op hetgeen hiervoor in onderdeel 48.3 is geoordeeld, heeft zij de opbrengsten hiervan in haar - door de externe accountant [F BEDRIJF] - goedgekeurde jaarrekeningen verwerkt en ook fiscaal verantwoord. Eiseres heeft verder naar voren gebracht dat de rubricering “equity swaps trading” en “equity swaps dividend” een historisch gegroeide interne rubricering betreft die binnen de [B BEDRIJF] groep dezelfde is en dat de rubricering geen betrekking heeft op de aard van de inkomsten. In de aangiften Vpb is de commerciële jaarrekening gevolgd en is verrekening van dividendbelasting verzocht. De rechtbank volgt gelet op dit een en ander verweerder niet in zijn stellingname dat de wijze van verantwoording en/of rubricering in de jaarrekening en de aangiften Vpb erop duidt dat eiseres geen dividenden ontving. Deze stellingen van verweerder brengen de rechtbank evenmin tot de conclusie dat dividendvervangende betalingen hebben plaatsgevonden.

78. Gelet op het voorgaande acht de rechtbank aannemelijk dat eiseres op de relevante dividenddata de juridische eigendom had van de AEX-aandelen en dat eiseres ook in feite gerechtigd was tot de dividenden ter zake waarvan zij de dividendbelasting wil verrekenen.

79. De rechtbank kan verweerder niet volgen in zijn stellingname dat de dividenden in weerwil van het voorgaande in wezen geen bestanddeel vormen van de winst van eiseres. Het betoog van verweerder komt erop neer dat eiseres de dividenden wel ontving, maar op grond van de zeven jaar lang doorgerolde futurescontracten de verplichting had het dividend door te betalen aan de wederpartij. In de gegeven omstandigheden, waarbij sprake is van een samenstel van zogenoemde heen-en-weer transacties en - naar verweerder stelt - de verrekende dividendbelasting pondspondsgewijs werd verdeeld tussen de drie betrokken partijen, te weten eiseres, [D BEDRIJF] en [H BEDRIJF] , kan volgens verweerder niet anders worden geconcludeerd dan dat eiseres voor de inning van de dividenden is opgetreden als vertegenwoordiger of lasthebber van de wederpartij bij de aankoop van aandelen en verkoop van futures ( [H BEDRIJF] ). Met eiseres is de rechtbank echter van oordeel dat de gedingstukken geen steun bieden aan de vaststelling dat eiseres voor de inning van de dividenden optrad als lasthebber of vertegenwoordiger van de wederpartij. Niet aannemelijk is geworden dat eiseres en [H BEDRIJF] een dergelijke overeenkomst hebben gesloten of de bedoeling daartoe hebben gehad. Anders dan verweerder meent, vindt dit betoog geen steun in het arrest van de Hoge Raad van 21 februari 2001, nr. 35 415, ECLI:NL:HR:2001:AB0156, BNB 2001/196. De rechtbank kan de door verweerder ingenomen stellingen voor het overige niet anders begrijpen dan dat hij ofwel meent dat sprake is van dividendstripping als bedoeld in artikel 25, tweede en derde lid, van de Wet Vpb ofwel dat hij een beroep doet op het leerstuk fraus legis. De vraag of het door verweerder in dit verband genoemde samenstel van rechtshandelingen moet worden aangemerkt als dividendstripping of met toepassing van het leerstuk van fraus legis kan worden bestreden, zal hierna afzonderlijk worden beoordeeld.

Dividendstripping

80. Eerst in beroep heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat - indien komt vast te staan dat eiseres op de relevante ex-dividenddata moet worden aangemerkt als de juridische eigenaar van de aandelen en de dividenden tot haar winst behoren - eiseres heeft geparticipeerd in een dividendstrippend samenstel van rechtshandelingen, waardoor zij op grond van het bepaalde in artikel 25, tweede en derde lid, van de Wet Vpb niet gerechtigd is tot verrekening van de ingehouden dividendbelasting. Eiseres heeft de daartoe strekkende stellingen van verweerder weersproken en stelt zich op het standpunt dat geen sprake is van dividendstripping.

81. In artikel 15 van de AWR is bepaald dat de in de belastingwet aangewezen voorheffingen worden verrekend met de aanslag. Artikel 25 van de Wet Vpb (tekst met ingang van 1 januari 2007) wijst onder meer de dividendbelasting aan als voorheffing en bepaalt dienaangaande - voor zover hier van belang - het volgende:

“2. In afwijking van het eerste lid wordt dividendbelasting niet als voorheffing in aanmerking genomen indien de belastingplichtige ten laste van wie de dividendbelasting is ingehouden niet tevens de uiteindelijk gerechtigde is tot de opbrengst waarop dividendbelasting is ingehouden. Niet als uiteindelijk gerechtigde wordt beschouwd degene die in samenhang met de genoten opbrengst een tegenprestatie heeft verricht als onderdeel van een samenstel van transacties waarbij aannemelijk is dat:

a. de opbrengst geheel of gedeeltelijk direct of indirect ten goede is gekomen aan een natuurlijk persoon of rechtspersoon die in mindere mate gerechtigd is tot vermindering, teruggaaf of verrekening van dividendbelasting dan degene die de tegenprestatie heeft verricht; en

b. deze natuurlijk persoon of rechtspersoon een positie in aandelen, winstbewijzen of geldleningen als bedoeld in artikel 10, eerste lid, onderdeel d, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 op directe of indirecte wijze behoudt of verkrijgt die vergelijkbaar is met zijn positie in soortgelijke aandelen, winstbewijzen of geldleningen voorafgaand aan het moment waarop het samenstel van transacties een aanvang heeft genomen.

3. Voor de toepassing van het tweede lid:

a. kan van een samenstel van transacties eveneens sprake zijn ingeval transacties zijn aangegaan op een gereglementeerde markt als bedoeld in artikel 1:1 van de Wet op het financieel toezicht of een gereglementeerde effectenbeurs die gelegen of werkzaam is in een staat die niet een lidstaat is van de Europese Unie;

b. wordt met een samenstel van transacties gelijkgesteld een transactie die betrekking heeft op de enkele verwerving van een of meer dividendbewijzen of op de vestiging van kortlopende genotsrechten op aandelen.

(…)”

82. Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van dividendstripping in de zin van genoemde bepaling neemt de rechtbank in aanmerking dat er geen informatiebeschikking (meer) is en dat niet op voorhand kan worden gezegd dat de vereiste aangifte Vpb 2007/2008 niet is gedaan. Voor zover verweerder meent dat de bewijslast op andere gronden moet worden omgekeerd, namelijk omdat hij meent door toedoen van eiseres in een nadelige bewijspositie te zijn geraakt, vindt zulks geen steun in het bepaalde in artikel 27e van de AWR en evenmin in enige andere rechtsregel. Derhalve is omkering van de bewijslast niet aan de orde. De bewijslast van de maatregel ligt bij verweerder, dat wil zeggen dat hij aannemelijk moet maken dat sprake is van dividendstripping zoals gedefinieerd in de maatregel. Bij de beoordeling neemt de rechtbank voorts in aanmerking dat de wetgever in de memorie van toelichting bij artikel 25 van de Wet Vpb heeft opgemerkt dat de maatregel in zijn praktische toepassing slechts gericht zal zijn tegen evidente vormen van dividendstripping (Kamerstukken II, 2000/2001, 27 896, nr. 3, p. 8):

“De bewijslast van de maatregel ligt bij de fiscus. Dat wil zeggen dat de fiscus aannemelijk moet maken dat sprake is van dividendstripping zoals gedefinieerd in de maatregel. Ik ben mij ervan bewust dat het in de praktijk lastig zal kunnen zijn met name vanwege de betrokkenheid van buitenlandse partijen en doordat transacties over de beurs kunnen lopen. Consequentie is dat de maatregel in zijn praktische toepassing slechts gericht zal zijn tegen evidente vormen van dividendstripping.”

83.1.

Na het derdenonderzoek bij [B BANK] N.V. naar de laatste twee tranches van de opbouw van de aandelenposities van eiseres in juli 2010, stelt verweerder dat hem is gebleken dat de futures zijn verkocht aan [H BEDRIJF] , de partij waarvan eiseres - naar verweerder stelt - tegelijkertijd de aandelen heeft gekocht. [B BANK] trad hierbij op als broker voor [H BEDRIJF] , zo stelt verweerder. Eiseres is volgens verweerder niet uiteindelijk gerechtigde tot de dividenden omdat zij in samenhang met de genoten dividenden futures heeft verkocht aan [B BANK] als onderdeel van een samenstel van transacties. Verweerder stelt hierbij dat:

(1) de dividenden geheel of gedeeltelijk direct of indirect ten goede zijn gekomen aan [B BANK] die zonder dat samenstel van rechtshandelingen in mindere mate gerechtigd zou zijn tot verrekening van dividendbelasting; [B BANK] is hierbij volgens verweerder binnenlands beperkt verrekeningsgerechtigde op grond van artikel 25, tweede lid, van de Wet Vpb doordat zij de aandelen heeft verkregen van beperkt verrekeningsgerechtigde buitenlandse partijen, en

(2) [B BANK] haar positie in aandelen heeft behouden c.q. terugverkregen, welke positie vergelijkbaar is met haar positie in soortgelijke aandelen voorafgaand aan het moment waarop het samenstel van transacties een aanvang heeft genomen.

[B BANK] ontving het dividend in de vorm van cash settlements van de futures, zo betoogt verweerder. In de afwikkeling van de futures heeft eiseres volgens verweerder steeds circa 95% van het bruto dividend aan de wederpartij doorgegeven, zijnde het netto dividend (85%) vermeerderd met twee derde deel (10%) van de drukkende dividendbelasting (15%).

83.2.

Subsidiair stelt verweerder mutatis mutandis hetgeen in 83.1 is weergegeven, maar dan met [D BEDRIJF] als wederpartij bij de transacties in plaats van [B BANK] . Hierbij merkt verweerder [D BEDRIJF] aan als buitenlands beperkt verrekeningsgerechtigde. Het Engelse systeem van voorkoming van dubbele belasting over buitenlands dividend komt er volgens verweerder in grote lijnen op neer dat een credit wordt gegeven met een maximum van het verschil tussen de Engelse winstbelasting over de grondslag inclusief en exclusief de betreffende dividenden.

84. Op basis van zijn bevindingen uit genoemd derdenonderzoek bij [B BANK] N.V., gevoegd bij de beschikbare delen van het [A BANK] -aandelendepot met nummer [A NUMMER] , heeft verweerder een beschrijving van de transacties gegeven op basis van het verloop van aandelen [J BEDRIJF] in juli 2010. Daaruit concludeert verweerder dat [H BEDRIJF] de AEX-aandelen heeft ingeleend van buitenlandse partijen (voornamelijk [A BANK] SNC te Parijs en [K BEDRIJF] Plc). De aandelen gingen - kort samengevat - in één week even heen en weer tussen [B BANK] N.V. en eiseres, waarna de initiële inleenschuld werd afgelost. Partijen lieten de AEX-aandelen aldus even door ‘de structuur’ lopen om een week later daarmee de inleenschuld weer af te lossen, zo meent verweerder. In lijn met genoemde heen- en weer transacties met de AEX-aandelen ging ook het economisch risico (de ‘performance’) op die aandelen heen en weer door middel van derivatentransacties. De situatie voorafgaand aan de initiële inleen is volgens verweerder gelijk aan de situatie na de aflossing, namelijk nihilposities in juridische en economische zin voor alle betrokken partijen. De verdeling van de gecollecteerde dividendbelasting tussen de betrokken partijen was volgens verweerder in geprijsd in de futuresprijzen, waarbij de tussen partijen overeengekomen futuresprijzen afweken van de marktwaarde van vergelijkbare futures die over de beurs verhandeld werden. Verweerder leidt dit af uit enkele zogenoemde Bloomberg-chats tussen de heer [J] van [B BANK] N.V. en de heer [I] van [D BEDRIJF] en uit de opmerking van [B BANK] N.V. in het kader van het derdenonderzoek dat ter dekking van aangekochte aandelen Total Return Swaps zijn aangegaan met een ‘dividendrequirement’ van 90%.

85. De rechtbank is van oordeel dat verweerder met de beschrijving van transacties met betrekking tot het aandeel [J BEDRIJF] in juli 2010 niet aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is geweest van dividendstriping. Daartoe overweegt de rechtbank als volgt.

86. Het betoog van verweerder berust op veronderstellingen die niet dan wel onvoldoende zijn onderbouwd. Met eiseres is de rechtbank van oordeel dat verweerder onvoldoende heeft aangevoerd om aan te nemen dat [B BANK] N.V. dan wel [H BEDRIJF] binnen het bereik van artikel 25, tweede lid, van de Wet Vpb zouden vallen indien zij de aandelen zelf zouden hebben gehouden. Met name valt niet in te zien dat [H BEDRIJF] de aandelen op haar beurt heeft ingeleend van beperkt verrekeningsgerechtigde partijen. De enkele stelling dat de aandelen werden ingeleend van buitenlandse partijen acht de rechtbank onvoldoende voor die conclusie, ook indien wordt aangenomen dat in het kader van voorkoming van dubbele belasting in de landen waar deze partijen zouden zijn gevestigd, een beperking geldt die vergelijkbaar is met de zogenoemde ‘tweede limiet’ als bedoeld in artikel 36 van het Besluit voorkoming dubbele belasting 2001.

87. Zoals hiervoor vermeld heeft verweerder in dit verband gesteld dat het dividendbelastingvoordeel is in geprijsd in de futures en is verdeeld tussen de bij de transacties betrokken partijen. Naar zijn mening weken de prijzen van de futures die eiseres afsloot af van de marktprijzen. Eiseres heeft hiertegen ingebracht dat de regels van de beurs transacties verbieden die buiten de normale bandbreedte van zakelijke prijzen liggen. Voorts heeft eiseres aangevoerd dat verweerder geen vergelijking heeft gemaakt met door de beurs gepubliceerde gegevens. Eiseres heeft enkele voorbeelden gegeven van via Bloomberg beschikbare marktprijzen waaruit volgt dat de door eiseres gehanteerde futuresprijzen in lijn zijn met de markt. Verweerder heeft volgens eiseres enkel verwezen naar enkele losse opmerkingen uit e-mailverkeer tussen [D BEDRIJF] en [B BANK] N.V. Eiseres heeft gemotiveerd uiteengezet dat deze uitlatingen de door verweerder getrokken conclusie niet kunnen dragen. Zij heeft een gedetailleerde verklaring gegeven voor de in dat verband geconstateerde prijsverschillen en de context waarin genoemde uitlatingen zijn gedaan. Eiseres betwist ook de door verweerder gemaakte berekening van de door hem gestelde verdeling van het dividendbelastingvoordeel; zij stelt dat ten onrechte uit één enkele berekening met betrekking tot één enkel aandeel, in één enkel jaar, is afgeleid dat in alle futures die eiseres over een periode van zeven jaren heeft afgesloten op tien of vijftien verschillende aandelen (circa 420 contracten), steeds precies hetzelfde dividendpercentage is gebruikt.

88. De rechtbank acht niet aannemelijk geworden dat een dividendbelastingvoordeel is in geprijsd in de futures en dat dit is verdeeld tussen de bij de transacties betrokken partijen. Zonder nadere onderbouwing vermag de rechtbank niet in te zien dat de overeengekomen futuresprijzen afweken van de marktwaarde van vergelijkbare futures die op de beurs verhandeld werden. De door verweerder in zijn eerste 10-dagenstuk opgenomen citaten uit de zogenoemde Bloomberg-chats en de daarbij weergegeven opmerking van [B BANK] N.V. in het kader van het derdenonderzoek, brengen de rechtbank - in het licht van de gemotiveerde weerspreking van eiseres - niet tot de door verweerder getrokken conclusies, ook niet in combinatie met de overige feiten en omstandigheden waaronder de transacties zijn aangegaan. Naar de rechtbank begrijpt, stelt verweerder niet dat een tegenprestatie is begrepen in de aankoopsom van de aandelen, zodat de rechtbank niet verder ingaat op de stellingen van eiseres die erop neerkomen dat evenmin een vergoeding voor dividenden besloten ligt in de aankoopprijzen van de aandelen.

89. Bij de beoordeling of verweerder aan de op hem rustende bewijslast heeft voldaan, neemt de rechtbank voorts in aanmerking dat verweerder de resultaten van het onderzoek in juli 2010 heeft geëxtrapoleerd naar het boekjaar 2007/2008. Een dergelijke extrapolatie is in beginsel slechts verantwoord indien er voldoende grond is om aan te nemen dat de desbetreffende tijdvakken een constant beeld vertonen wat betreft de van belang zijnde feitelijke situatie (vgl. HR 14 maart 2008, nr. 39 866, ECLI:NL:HR:2008:AU0838, BNB 2008/157). Eiseres heeft erkend dat zij gedurende het boekenonderzoek enkele keren heeft bevestigd dat het globale patroon (“general nature”) van de strategie en de transacties die zij heeft uitgevoerd, in de jaren 2006-2013 niet wezenlijk is veranderd en dat gegevens en cijfers uit een bepaald jaar globaal representatief zijn (“broadly representative”) voor de andere jaren. Eiseres stelt evenwel dat deze uitlatingen in een andere context zijn gedaan en weerspreekt dat de feiten die verweerder nu in het kader van dividendarbitrage stelt met betrekking tot transacties in 2010 (buiten het globale patroon van haar eigen activiteiten), representatief zijn voor de transacties in 2007/2008. Ter zitting heeft eiseres naar voren gebracht dat de transacties in grote lijnen in alle jaren gelijk zijn, maar dat de details die later uit de derdenonderzoeken naar voren komen, niet zonder meer gelden voor het boekjaar 2007/2008. Verweerder heeft - gelet op de gemotiveerde weerspreking van eiseres - ook op dit punt van representativiteit van de aangedragen onderzoeksbevindingen de bewijslast. De stelling van verweerder dat het bewijs voor 2007/2008 niet meer kan worden geleverd en dat hij door toedoen van de uitlatingen van eiseres in een nadeliger bewijspositie is geraakt, brengt de rechtbank niet tot een ander oordeel. Verweerder heeft zijn stellingen inzake dividendarbitrage immers pas in beroep ingenomen, zodat het niet aan eiseres is te wijten dat verweerder niet eerder de relevante informatie dienaangaande heeft verkregen of vergaard.

90. De rechtbank acht de door verweerder aangehaalde gedeelten uit het rapport van de onderzoekscommissie van de Amerikaanse Senaat uit 2008 inzake betrokkenheid bij dividendarbitrage van [B BEDRIJF] in Europa onvoldoende concreet. De overige door verweerder naar voren gebrachte stellingen brengen de rechtbank niet tot de conclusie dat eiseres betrokken is geweest bij dividendstripping, ook niet indien de door verweerder naar voren gebrachte stellingen in onderlinge samenhang worden bezien. De rechtbank roept hierbij in herinnering dat dividendstripping blijkens de wetsgeschiedenis alleen aan de orde is in evidente gevallen en dat de wetgever heeft aanvaard dat het bewijs van dividendstripping lastig zal kunnen zijn, met name - zoals in casu aan de orde is - vanwege de betrokkenheid van buitenlandse partijen en doordat de transacties mogelijk over de beurs zijn gelopen. Van een evident geval van dividendstripping met [H BEDRIJF] als wederpartij is naar het oordeel van de rechtbank geenszins sprake. Het primaire standpunt van verweerder inzake dividendstripping faalt derhalve.

91. Het subsidiaire standpunt van verweerder komt erop neer dat hij meent dat het economische belang bij de AEX-aandelen bij [D BEDRIJF] lag en onveranderd is gebleven. Verweerder acht aannemelijk dat [D BEDRIJF] reeds voor de initiële inleen door [H BEDRIJF] over de AEX-aandelen beschikte of kon beschikken en deze aandelen via de buitenlandse SBL-markt (SBL staat voor Securities Borrowing Lending), uitleende aan [H BEDRIJF] . Verweerder heeft voorts uiteengezet dat het Verenigd Koninkrijk een beperking kent van verrekening van buitenlandse bronheffingen, vergelijkbaar met de Nederlandse tweede limiet. Ook kent het Verenigd Koninkrijk volgens verweerder een wettelijke regeling waarmee is beoogd dividendstripping tegen te gaan. Net als [B BANK] N.V. is ook [D BEDRIJF] volgens verweerder te duiden als een beperkt verrekeningsgerechtigde partij.

92. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder met hetgeen hij naar voren heeft gebracht, niet aannemelijk gemaakt dat [D BEDRIJF] een positie in de betrokken aandelen heeft behouden of verkregen in de zin van artikel 25, tweede lid, tweede volzin en onderdeel b, van de Wet Vpb. Ook is niet aannemelijk geworden dat [D BEDRIJF] in economische zin een positie in de futures heeft verkregen of ingenomen. [D BEDRIJF] trad bij de aankoop van de aandelen en verkoop van de futures op als vertegenwoordiger/broker van/voor eiseres, zo is aannemelijk geworden (zie hierboven onderdeel 45). Aan [D BEDRIJF] werden de aandelen van eiseres weliswaar buiten de dividendperioden geleverd en zij werd daarmee tussentijds juridisch eigenaar, maar zij was verplicht de aandelen terug te leveren aan eiseres zodat [D BEDRIJF] geen economische positie in de aandelen verkreeg en dienaangaande geen prijsrisico liep. De stelling van verweerder dat [D BEDRIJF] het economisch risico liep, is voorts in tegenspraak met hetgeen verweerder in onderdeel 5 van zijn eerste 10-dagenstuk naar voren heeft gebracht, namelijk dat [D BEDRIJF] noch bij aanvang noch na afloop van de transacties juridisch of economisch belang had bij de aandelen. De stelling van verweerder dat [D BEDRIJF] het economische belang bij de aandelen verkreeg en/of behield middels zogenoemde Total Return Swaps, kan de rechtbank zonder nadere onderbouwing evenmin volgen. Het door verweerder in dit verband uitgesproken bewijsvermoeden brengt de rechtbank ook niet tot de door hem voorgestane conclusie.

93. Eiseres heeft voorts tegen de stellingen van verweerder ingebracht dat [D BEDRIJF] in het Verenigd Koninkrijk de dividendbelasting had kunnen verrekenen indien zij de dividenden had genoten en dat [D BEDRIJF] geen ongunstiger creditpositie heeft dan eiseres als gevolg van een ruling met de Engelse fiscus. [D BEDRIJF] had recht op verrekening van buitenlandse bronbelasting op grond van section 797, eerste lid, van de Income and Corporation Taxes Act 1988, zo heeft eiseres uiteengezet. Eiseres heeft toegegeven dat in deze bepaling de verrekening is beperkt tot de ‘corporation taks’ die toerekenbaar is aan de betreffende winst en dat deze beperking vergelijkbaar is met de zogenoemde tweede limiet in artikel 36 van het Besluit voorkoming dubbele belasting 2001. Echter, in aanvulling hierop opent section 798B, vijfde lid, van de Income and Corporation Taxes Act 1988, naar eiseres stelt, de mogelijkheid om samenhangende transacties, bezittingen en activiteiten voor de berekening van de credit als één geheel te behandelen in situaties waar het praktisch niet doenlijk is genoemde ‘tweede limiet’ voor iedere transactie, bezitting of activiteit afzonderlijk te bepalen. Eiseres heeft in dit verband naar voren gebracht dat [D BEDRIJF] op de voet van genoemde section 798B, vijfde lid, een regeling heeft getroffen met HM Revenue & Customs waarbij het resultaat van haar ‘equities division’ voor verrekening van (buitenlandse) bronbelasting als één geheel wordt beschouwd. Dat wil volgens eiseres zeggen dat buitenlandse belasting verrekend kan worden met de corporate tax die wordt berekend over de gehele winst van de ‘equities division’. Dat resultaat is volgens eiseres in de gehele periode 2006-2013 steeds zodanig geweest dat [D BEDRIJF] de dividendbelasting op de door eiseres genoten dividenden volledig zou hebben kunnen verrekenen als zij en niet eiseres belang bij de AEX-aandelen zou hebben gehouden. Eiseres heeft ter onderbouwing van deze stellingen kopieën van de betreffende wettelijke bepalingen en van de gemaakte afspraken overgelegd. Eiseres heeft in dit verband voorts uiteengezet dat de keuze om eiseres de aandelen te laten houden en niet [D BEDRIJF] was gelegen in de mogelijkheid van verrekening van dividendbelasting bij de moedermaatschappij van het concern in de Verenigde Staten.

94. In het licht van deze gemotiveerde weerspreking van eiseres acht de rechtbank niet aannemelijk geworden dat [D BEDRIJF] beperkt verrekeningsgerechtigde was. Voor zover verweerder meent dat eiseres gehouden is hiervan een cijfermatige onderbouwing te geven, merkt de rechtbank op dat verweerder aannemelijk dient te maken dat sprake is van dividendstripping, zodat het ook op de weg van verweerder ligt aannemelijk te maken dat de stellingen van eiseres in dezen niet houdbaar zijn. Het door verweerder uitgesproken vermoeden inzake dividendstripping, de door hem gestelde ongeloofwaardigheid van hetgeen eiseres naar voren heeft gebracht over de verrekeningsgerechtigdheid van [D BEDRIJF] en de betwisting door verweerder van de bewijswaarde van het door eiseres overgelegde stuk inzake afspraken met de Engelse fiscus, acht de rechtbank hiertoe onvoldoende. Eiseres heeft bovendien een afschrift overgelegd van de corporation tax return 2010 van [D BEDRIJF] , waarin een berekening is opgenomen van de ‘tweede limiet’ van [D BEDRIJF] voor dat jaar. Deze berekening - die naar eiseres stelt inmiddels onherroepelijk is geaccepteerd door HM Revenue & Customs, hetgeen verweerder niet heeft weersproken - laat zien dat er in dat jaar ruim voldoende ruimte zou zijn geweest om ook de door eiseres in Nederland gedragen dividendbelasting te verrekenen. De stelling van verweerder dat de met de Engelse fiscus gemaakte afspraken niet van toepassing zijn op de onderhavige situatie, kan de rechtbank zonder nadere onderbouwing niet volgen. Verweerder heeft in dit verband nog aangevoerd dat de verrekeningsgerechtigdheid in de zin van artikel 25, tweede lid, van de Wet Vpb in juridische zin moet worden opgevat en is kennelijk van mening dat de feitelijke mogelijkheid tot verrekening voor de wederpartij geen rol speelt bij de beoordeling van de vraag of sprake is van dividendstripping. De rechtbank vindt voor deze opvatting geen steun in de tekst van het bepaalde in artikel 25, tweede lid, van de Wet Vpb en evenmin in de wetsgeschiedenis dienaangaande, zodat het betoog van verweerder ook in zoverre faalt.

95. De stelling van verweerder dat [D BEDRIJF] in het Verenigd Koninkrijk onder dividendstrippingregels zou vallen in vergelijkbare zin als [B BANK] N.V. in Nederland, is niet onderbouwd, zodat de rechtbank verweerder hierin niet volgt. Bij deze stand van zaken dient het ervoor te worden gehouden dat [D BEDRIJF] niet beperkt gerechtigd was om dividendbelasting te verrekenen. De rechtbank wijst voor het overige naar hetgeen in het kader van de primaire stelling van verweerder inzake dividendstripping is overwogen (zie onderdelen 86-89). Het subsidiaire betoog van verweerder inzake dividendstripping faalt ook.

96. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat verweerder niet aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van een wederpartij bij de aandelentransacties die in mindere mate dan eiseres gerechtigd is tot vermindering, teruggaaf of verrekening van dividendbelasting. Evenmin is aannemelijk geworden dat sprake is van een tegenprestatie of een samenstel van rechtshandelingen als bedoeld in artikel 25, tweede en derde lid, van de Wet Vpb. De rechtbank acht verweerder niet geslaagd in de op hem rustende bewijslast. Er is geen sprake van dividendstripping. Het standpunt van verweerder dat eiseres de dividendbelasting op grond van artikel 25 van de Wet Vpb niet kan verrekenen, dient dan ook te worden verworpen.

Fraus legis

97. Verweerder stelt zich meest subsidiair op het standpunt dat eiseres handelde in fraudem legis, zodat haar om die reden verrekening van dividendbelasting moet worden ontzegd. De gewraakte transacties zijn volgens verweerder in onderlinge samenhang aangegaan met belastingbesparing als doorslaggevend motief, waarbij het beoogde rechtsgevolg volgens verweerder in strijd is met doel en strekking van de wet.

98. Het motief van eiseres was volgens verweerder niet gelegen in het benutten van prijsverschillen in de markt tussen aandelen en futures (arbitragemogelijkheden), maar om heffing van winstbelasting en dividendbelasting te verijdelen. Verweerder beroept zich in dit verband voorts op doel en strekking van artikel 25 van de Wet Vpb en verwijst naar de parlementaire geschiedenis inzake dividendstripping (Kamerstukken II 2000/2001, 27 896, nr. 3, p. 2):

“Dividendstripping houdt in dat een (buitenlandse) aandeelhouder met behoud van het economische belang bij de aandelen, de dividendbelasting ontgaat door het recht op dividend over te dragen aan een persoon die een gunstiger recht heeft op verrekening, teruggaaf of vermindering van dividendbelasting dan de oorspronkelijke aandeelhouder, of aan een rechtspersoon ten aanzien van wie inhouding van dividendbelasting achterwege mag blijven, terwijl dit ten aanzien van de oorspronkelijke aandeelhouder niet het geval is. (…) Dividendstripping onderscheidt zich van normale effectentransacties doordat in de periode waarin afstand wordt gedaan van de aandelen, het belang bij die aandelen blijft rusten bij de oorspronkelijke aandeelhouder. In die periode wordt getracht het koersrisico zoveel mogelijk uit te sluiten. Daartoe wordt veelal gebruik gemaakt van een samenstel van rechtshandelingen met aanwending van verschillende financiële instrumenten. In

de praktijk zijn vele vormen van dividendstripping te onderscheiden. Zo kan dividendstripping zich manifesteren bij onder meer «securities lending», «repurchase agreements» ofwel repo’s en bij verkoop van aandelen in combinatie met het schrijven van «deep in the money» put opties. Deze laatste vorm deed zich voor bij de procedure die heeft geleid tot het arrest van de Hoge Raad van 21 februari 2001, nr. 35 415 (BNB 2001/196) waarin is geconcludeerd dat de bereidheid van belanghebbende (binnenlands belastingplichtige) om mee te werken aan een constructie die gericht is op verijdeling door derden (buitenlandse partij) van dividendbelasting als eindheffing, geen grond is om aan te nemen dat voor belanghebbende niet het behaalde transactieresultaat maar de verijdeling

van dividendbelasting de doorslaggevende beweegreden is geweest. Om alle bekende vormen van dividendstripping te kunnen aanpakken en tevens tegemoet te komen aan het bezwaar van overkill dat zich richtte tegen de eerder voorgestelde maatregelen, wordt in het onderhavige wetsvoorstel een omschrijving gehanteerd van het resultaat dat met de dividendtransacties wordt bereikt. Tevens wordt de bewijslast gelegd bij de fiscus.”

99. Voor doel en strekking van de bepaling wijst de rechtbank voorts op de volgende passage uit de parlementaire geschiedenis (Kamerstukken II 2000/2001, 27 896, nr. 5, p. 4):

“Van dividendstripping is sprake indien er een samenstel van rechtshandelingen plaatsvindt, waarbij de opbrengst die is genoten door de bezitter van het aandeel of het dividendbewijs, door middel van een tegenprestatie (bijvoorbeeld een dividendvervangende betaling) feitelijk ten goede komt aan een andere natuurlijk persoon of rechtspersoon, welke zelf in mindere mate is gerechtigd tot verrekening, vermindering of teruggaaf van dividendbelasting. De maatregel beperkt zich bovendien tot situaties waarin de personen die hun dividendrechten hebben overgedragen, het economische belang bij de aandelen behouden of verkrijgen. Met andere woorden: het samenstel van transacties leidt tot een belastingbesparing, zonder dat dit overigens een wijziging teweegbrengt in de economische positie van de uiteindelijke gerechtigde. Indien met een samenstel van transacties dit resultaat wordt bereikt, is sprake van dividendstripping. De inspecteur behoeft dan niet ook nog eens aannemelijk te maken dat het oogmerk van dividendstripping aan het samenstel van transacties ten grondslag heeft gelegen. Er is bewust voor gekozen geen omschrijving van het verschijnsel dividendstripping in de wet op te nemen. Welke (samenstellen van) transacties als dividendstripping kunnen worden beschouwd, kan niet uitputtend worden beschreven.”

100. Gelet op het eerderoverwogene heeft verweerder niet kunnen bewijzen dat eiseres de aandelen heeft overgenomen van een beperkt verrekeningsgerechtigde wederpartij. Evenmin is komen vast te staan dat sprake is geweest van belastingbesparing of dat sprake is van een situatie waarbij de uiteindelijk gerechtigde van de aandelen zijn positie heeft behouden of een vergelijkbare positie heeft verkregen. Het door de wetgever genoemde resultaat dat wordt bereikt met dividendstripping, is derhalve niet aan de orde. De rechtbank ziet in de weergegeven wetsgeschiedenis geen aanknopingspunten om aan te nemen dat de maatregel zich ook uitstrekt tot gevallen waarin niet kan worden vastgesteld dat genoemd resultaat wordt bereikt. De bepaling van artikel 25, tweede lid, van de Wet Vpb heeft blijkens zijn bewoordingen een ruime strekking omdat het ziet op ieder samenstel van transacties dat is gericht op dividendstripping. Volgens de wetsgeschiedenis worden hiermee de vele vormen van dividendstripping die in de praktijk zijn te onderscheiden, ondervangen. Om alle bekende vormen van dividendstripping te kunnen aanpakken en tevens tegemoet te komen aan het bezwaar van overkill, is in de bepaling een omschrijving gehanteerd van het resultaat dat met de dividendtransacties wordt bereikt. De rechtbank leidt hieruit af dat de wetgever heeft beoogd met de wettelijke bepaling een uitputtende maatregel te treffen, zodat daarnaast geen ruimte bestaat voor toepassing van het leerstuk van fraus legis (vgl. HR 1 juni 2012, nr.11/00009, ECLI:NL:HR:2012:BW7073, BNB 2012/213). De omstandigheid dat in de bepaling niet uitputtend is beschreven welke (samenstellen van) transacties als dividendstripping worden beschouwd en geen omschrijving van het begrip dividendstripping is gegeven, brengt de rechtbank niet tot een ander oordeel.

101. Gelet op het voorgaande kan niet worden gezegd dat verrekening van dividendbelasting strijdig is met doel en strekking van artikel 25 van de Wet Vpb. Evenmin kan worden gezegd dat anderszins sprake is van strijd met doel en strekking van de Wet Vpb. Eiseres heeft naar voren gebracht dat de storting van vermogen in eiseres buiten Nederland gefinancierd was met een schuld en dat de daarop betrekking hebbende rente in aftrek is gebracht op de buitenlandse belastbare grondslag. In Nederland leidde de arbitragestrategie tot een aanzienlijke en structurele verhoging van de belastingopbrengsten gedurende een reeks van jaren. Dit volgt naar het oordeel van de rechtbank ook uit het in onderdeel 12 gegeven overzicht van verschuldigde en betaalde Vpb. Van enigerlei vorm van onaanvaardbare grondslagerosie is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake. De door eiseres voorgestane verrekening van de op de genoten dividenden ingehouden dividendbelasting, brengt de rechtbank niet tot een ander oordeel.

102. De rechtbank acht evenmin aannemelijk dat het doorslaggevende motief voor het aangaan van de transacties is gelegen in belastingverijdeling of het behalen van belastingvoordeel. Eiseres stelt dat zij gebruik heeft gemaakt van het feit dat futures op Nederlandse aandelen fractioneel anders waren geprijsd dan de aandelen zelf. Dat prijsverschil bestond op de open markt, onafhankelijk van de creditpositie van de verkoper van de aandelen en/of degene die de long futurespositie innam, zo heeft eiseres naar voren gebracht. Verweerder heeft niet aannemelijk gemaakt dat het benutten van deze prijsverschillen van ondergeschikt belang was voor eiseres. De door verweerder naar voren gebrachte uitlating van de accountant [F BEDRIJF] , waarin is opgemerkt dat de strategie van eiseres het gebruik van “firm tax capacity” faciliteerde, brengt de rechtbank in het licht van het voorgaande niet tot een ander oordeel.

103. De rechtbank is gelet op het voorgaande van oordeel dat verweerder zich in casu niet met succes kan beroepen op het leerstuk van fraus legis.

Conclusie navorderingsaanslag Vpb 2007/2008

104. Gelet op het vorenoverwogene vervalt de aan de navorderingsaanslag Vpb 2007/2008 ten grondslag liggende correctie en dient de navorderingsaanslag te worden vernietigd. Het beroep met zaaknummer HAA 15/4353 is derhalve ook gegrond.

Slotsom

105. Gelet op het vorenoverwogene dienen beide beroepen gegrond te worden verklaard.

Proceskosten

106. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: het Besluit) voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand in de zaak betreffende de informatiebeschikking (HAA 15/3637) vast op € 2.505 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 0,5 punt voor het indienen van een conclusie van repliek, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 501 en een wegingsfactor 2 wegens het gewicht van de zaak). De rechtbank neemt hierbij in aanmerking dat de zaken betreffende de informatiebeschikking en de navorderingsaanslag Vpb 2007/2008 niet kunnen worden aangemerkt als samenhangende zaken in de zin van artikel 3, tweede lid, van het Besluit, zodat voor de berekening van de proceskosten sprake is van twee afzonderlijke zaken. In de zaak betreffende de navorderingsaanslag Vpb 2007/2008 (zaaknummer HAA 15/4353) zal een afzonderlijke proceskostenvergoeding worden toegekend, met dien verstande dat in die zaak geen conclusie van repliek is ingediend, zodat daarin de kosten voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand worden vastgesteld op € 2.004 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 501 en een wegingsfactor 2 wegens het gewicht van de zaak).

Beslissing

De rechtbank:

- in de zaak HAA 15/3637

verklaart het beroep gegrond;
vernietigt de uitspraak op bezwaar;
vernietigt de informatiebeschikking;
veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 2.505, en
draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 331 aan eiseres te vergoeden;

- in de zaak HAA 15/4353

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt de uitspraak op bezwaar;

- vernietigt de navorderingsaanslag Vpb 2007/2008;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 2.004, en

- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 331 aan eiseres te vergoeden.

Deze uitspraak is gedaan door mr. A.A. Fase, voorzitter, en mr. S.K.A. Efstratiades en mr. M.W. Koenis, leden, in aanwezigheid van mr. H.H. Ruis, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 26 april 2018.

griffier voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na verzending hoger beroep instellen bij het gerechtshof Amsterdam (belastingkamer), Postbus 1312,

1000 BH Amsterdam.

Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;

d. de gronden van het hoger beroep.