ECLI:NL:RBMNE:2018:5692

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Civiel recht

handelskamer

locatie Utrecht

zaaknummer / rolnummer: C/16/387281 / HA ZA 15-201

Vonnis van 21 november 2018

in de zaak van

WILLEM JAN MAURITS VAN ANDEL,

in hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [bedrijf 1] B.V.,

kantoorhoudende te Utrecht,

eiser in conventie,

verweerder in voorwaardelijke reconventie,

advocaat mr. C.M. Tjoa te Utrecht,

tegen

de rechtspersoon naar buitenlands recht

[gedaagde] LIMITED,

gevestigd te [vestigingsplaats] (India),

gedaagde in conventie,

eiseres in voorwaardelijke reconventie,

advocaat mr. S.I.P. Schouten te Amsterdam.

Partijen zullen hierna de Curator en [gedaagde] genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 15 februari 2017,
het proces-verbaal van comparitie van 18 juli 2017 en de daarin genoemde processtukken,
de conclusie van repliek in conventie, met producties,
de conclusie van dupliek in conventie, tevens repliek in voorwaardelijke reconventie, met producties,
de conclusie van dupliek in voorwaardelijke reconventie, tevens akte uitlating aanvullende producties,
de aanvullende producties 41 tot en met 45 van [gedaagde] ,
de pleitnota tevens akte wijziging van eis van de Curator,
de pleitnota van [gedaagde] .

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.Het geschil en de beoordeling daarvan

in conventie

Waar gaat het om?

2.1.

[gedaagde] is een farmaceutisch bedrijf met haar hoofdvestiging in India. Aandeelhouder en bestuurder van [gedaagde] is de heer [A] (hierna: [A] ). [gedaagde] is aandeelhouder van de op 1 augustus 2014 gefailleerde vennootschap [bedrijf 1] B.V. (hierna: [bedrijf 1] ). Deze vennootschap fungeerde als houdstermaatschappij van belangen in andere (farmaceutische) ondernemingen. [A] is bestuurder van [bedrijf 1] . De Curator is aangesteld als curator in het faillissement van [bedrijf 1] .

2.2.

Op 22 mei 2006 heeft [gedaagde] 45% van de aandelen in het kapitaal van [bedrijf 2] B.V. (hierna: [bedrijf 2] ) verkregen van [bedrijf 3] B.V. [gedaagde] heeft dit aandelenbelang op 5 augustus 2010 verkocht en geleverd aan [bedrijf 1] . De verplichting tot betaling van de koopsom van ongeveer $ 4,6 miljoen is omgezet in een lening van [gedaagde] aan [bedrijf 1] in rekening-courant.

2.3.

Op 3 februari 2012 heeft Barclays Bank PLC (hierna: Barclays) een zogenaamde “
Accelaration Notice” aan [bedrijf 1] verzonden omdat zij tekortgeschoten was in haar verplichtingen uit een in september 2007 gesloten geldlening. Hierdoor werd de resterende hoofdsom van de lening en rente voor een totaalbedrag van $ 36,3 miljoen opeisbaar per 30 januari 2012. Barclays heeft dit bedrag in een brief van 21 februari 2012 opgeëist.

2.4.

Op 2 april 2012 heeft [bedrijf 1] het 45% aandelenbelang in [bedrijf 2] weer terug verkocht aan [gedaagde] voor ongeveer $ 3,2 miljoen. De aandelen zijn op 23 april 2012 aan [gedaagde] geleverd. Zoals vermeld in de leveringsakte is de door [gedaagde] verschuldigde koopsom omgezet in een rekening-courantvordering voor hetzelfde bedrag. Die vordering is vervolgens verrekend met de (achtergestelde) vordering van [gedaagde] uit hoofde van de lening aan [bedrijf 1] in rekening-courant, die op dat moment bijna
$ 11,9 miljoen bedroeg.

2.5.

De Curator heeft in e-mails van 20 augustus 2014 en 9 oktober 2014 de

tussen [gedaagde] en [bedrijf 1] gesloten koopovereenkomst van 2 april 2012 en de daarmee samenhangende rechtshandelingen (hierna: de aandelentransactie) buitengerechtelijk vernietigd met een beroep op de pauliana van artikel 42 Faillissementswet (Fw). Allereerst is in geschil of die vernietiging terecht is. De Curator vordert primair een verklaring voor recht dat hij – kort gezegd – de aandelentransactie rechtsgeldig heeft vernietigd. Voor het geval de aandelentransactie niet buiten rechte is vernietigd, vordert de Curator subsidiair vernietiging daarvan. Voordat de rechtbank op deze vorderingen ingaat, zal zij eerst beoordelen welk recht van toepassing is.

Welk recht is van toepassing?

2.6.

De bepaling van het toepasselijk recht dient plaats te vinden aan de hand van de Insolventieverordening (Verordening (EG) nr. 1346/2000 van de Raad van 29 mei 2000 betreffende insolventieprocedures), hierna: Ivo. Op grond van artikel 4 lid 2 onder m Ivo bepaalt het recht van de lidstaat waar de insolventieprocedure wordt geopend de regels betreffende nietigheid, vernietigbaarheid of niet-tegenwerpbaarheid van de voor het geheel van schuldeisers nadelige rechtshandelingen. Artikel 13 Ivo maakt hierop een uitzondering. Volgens dit artikel is artikel 4 lid 2 onder m Ivo niet van toepassing indien degene die voordeel heeft gehad bij een voor het geheel van schuldeisers nadelige handeling bewijst
dat deze handeling onderworpen is aan het recht van een andere lidstaat dan de lidstaat waar de procedure is geopend, en dat dat recht in het gegeven geval niet voorziet in de mogelijkheid om die handeling te bestrijden. [gedaagde] heeft zich niet op deze uitzonderingsbepaling beroepen. Dat betekent dat de primaire en subsidiaire vordering van de Curator moeten worden beoordeeld aan de hand van het Nederlands recht, nu de insolventieprocedure is geopend in Nederland.

Is de aandelentransactie van april 2012 paulianeus?

2.7.

De Curator heeft zijn primaire en subsidiaire vordering gebaseerd op artikel 42 Fw. Voor een geslaagd beroep op dit artikel moet voldaan zijn aan drie vereisten. In de eerste plaats moet [bedrijf 1] de aandelentransactie vóór de faillietverklaring onverplicht hebben verricht. Dat dit het geval is, is niet in geschil.

2.8.

In de tweede plaats moeten de schuldeisers van [bedrijf 1] door de aandelentransactie zijn benadeeld. Die benadeling moet aanwezig zijn op het moment waarop de rechtbank over het beroep van de Curator op artikel 42 Fw beslist (zie
HR 19 oktober 2001, ECLI:NL:HR:2001:ZC3654). De rechtbank moet voor die beslissing een vergelijking maken van de hypothetische situatie waarin de schuldeisers

zouden hebben verkeerd zonder de aandelentransactie van april 2012 met de situatie waarin zij feitelijk verkeren als deze handeling onaangetast blijft.

2.9.

Tussen partijen is niet in geschil dat het boedelactief op dit moment onvoldoende toereikend is om de boedelkosten te voldoen, laat staan de ingediende schuldenlast van ongeveer € 42 miljoen. Vast staat ook dat de verkoopopbrengst van de aandelen in [bedrijf 2] door de verrekening van de koopsom slechts is toegekomen aan [gedaagde] , die bovendien een achtergestelde vordering had. Indien de verkoop van het aandelenbelang na het faillissement van [bedrijf 1] had plaatsgevonden, was de verkoopopbrengst aan de gezamenlijke schuldeisers toegekomen. De schuldeisers van [bedrijf 1] zouden dus zonder de aandelentransactie van april 2012 in een betere situatie verkeren dan in de situatie waarin zij feitelijk verkeren als die transactie onaangetast blijft. Aan het vereiste van schuldeisersbenadeling is dan ook voldaan.

2.10.

In de derde plaats is vereist dat [bedrijf 1] en [gedaagde] wisten of behoorden te weten dat de schuldeisers door de aandelentransactie zouden worden benadeeld. Van die wetenschap van benadeling is sprake als ten tijde van de aandelentransactie het faillissement van [bedrijf 1] en een tekort daarin voor [bedrijf 1] en [gedaagde] met een redelijke mate van waarschijnlijkheid was te voorzien (vgl. HR 22 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8493). Het is aan de Curator om feiten en omstandigheden te stellen (en zo nodig te bewijzen) waaruit die redelijke mate van waarschijnlijkheid kan worden afgeleid. Naar het oordeel van de rechtbank is de Curator hierin niet geslaagd. De rechtbank overweegt daarover als volgt.

Waarde van de deelnemingen per 31 maart 2012

2.11.

Vast staat dat het actief van [bedrijf 1] vanaf haar oprichting op 14 maart 2007 uitsluitend heeft bestaan uit deelnemingen in andere vennootschappen. Volgens de jaarrekening 2011/2012 (productie 10 van de Curator) hield [bedrijf 1] per 31 maart 2012 participaties in [bedrijf 4] Ltd. (hierna: [bedrijf 4] ), [bedrijf 5] Inc. (hierna: [bedrijf 5] ), [bedrijf 6] LLC (hierna: [bedrijf 6] ), [bedrijf 7] Ltda. (hierna: [bedrijf 7] ), [bedrijf 8] Inc. (hierna: [bedrijf 8] ) en [bedrijf 2] . De jaarrekening vermeldt dat de waarde van deze participaties per 31 maart 2012 in totaal $ 81.863.877,- bedroeg. Deze waarde is als volgt opgebouwd: [bedrijf 4] $ 49.589.374,-, [bedrijf 5] $ 0,-, [bedrijf 6] $ 508.000,-, [bedrijf 7] $ 17.388.936,-, [bedrijf 8] $ 9.780.000,- en [bedrijf 2] $ 4.597.567,-. Uit de jaarrekening 2012/2013 van [bedrijf 1] (productie 11 van de Curator) blijkt echter dat deze waardering niet juist was. De deelnemingen waren namelijk geactiveerd tegen de historische kostprijs in plaats van tegen de werkelijke waarde. De accountant heeft deze fout in de jaarrekening 2012/2013 als “
fundamental error” gekwalificeerd en de deelnemingen [bedrijf 4] , [bedrijf 8] en [bedrijf 2] afgewaardeerd met in totaal $ 46.804.611,- zodat $ 35.059.266,- resteerde. Deze afwaardering vond plaats in de eerste helft van 2014. Partijen zijn het erover eens dat hierop nog een correctie van $ 232.376,- had moeten plaatsvinden omdat [bedrijf 8] in staat van faillissement verkeerde en om die reden geen waarde meer vertegenwoordigde.

2.12.

Volgens de Curator moeten [bedrijf 1] en [gedaagde] al in april 2012 bekend

zijn geweest met de in de jaarrekening 2012/2013 genoemde (lagere) waarden van de deelnemingen per 31 maart 2012. De accountant heeft namelijk in de jaarrekening 2012/2013 vermeld dat hij op basis van “
information provided” tot een aanpassing van de waarden per 31 maart 2012 is gekomen. Omdat het opstellen van de jaarrekening de verantwoordelijkheid is van het bestuur, moet [A] – die zowel bestuurder is van [bedrijf 1] als van [gedaagde] – deze informatie aan de accountant hebben aangeleverd. [A] wist in april 2012 ook dat tegenover de werkelijke waarde van de deelnemingen van ongeveer $ 34 miljoen een opeisbare schuldenlast stond van $ 54,5miljoen, zodat [bedrijf 1] materieel insolvent was. Daar komt bij dat de accountant in de jaarrekening 2011/2012, waarin dus nog werd uitgegaan van de hoge waardering van de deelnemingen, heeft vermeld dat ernstige twijfel bestaat dat [bedrijf 1] als “
going concern” door kan gaan. Verder maakte de aandelentransactie geen deel uit van de normale bedrijfsvoering van [bedrijf 1] en voegde de transactie niets toe aan haar toekomstperspectief. [bedrijf 1] en haar moeder [gedaagde] hebben de aandelentransactie dan ook uitsluitend tot stand gebracht om verhaalsvoorrang voor [gedaagde] , die slechts een achtergestelde vordering had, tot stand te brengen. De Curator is daarom van mening dat het faillissement van [bedrijf 1] en een tekort daarin op het moment van de aandelentransactie voor [bedrijf 1] en [gedaagde] was te voorzien.

2.13.

Vast staat dat de accountant de deelnemingen per 31 maart 2012 heeft afgewaardeerd bij het opstellen van de jaarrekening 2013/2014. Dit gebeurde in 2014. Uit de omstandigheid dat [A] de informatie heeft aangeleverd op basis waarvan de accountant tot die afwaardering is gekomen, kan op zichzelf dan ook niet worden afgeleid dat [bedrijf 1] en [gedaagde] al in april 2012 over informatie beschikten waaruit de (lagere) werkelijke waarde van de deelnemingen bleek. Van belang is op welke informatie de accountant de afwaardering heeft gebaseerd en wanneer die informatie bij [A] bekend was.

2.14.

[gedaagde] heeft aangevoerd dat de accountant de afwaardering van de deelnemingen heeft gebaseerd op een rapport van 2 november 2012 van accountant [naam 1] met betrekking tot [bedrijf 4] , een waarderingsrapport van 6 december 2012 van KPMG met betrekking tot [bedrijf 4] en het liquidatiebesluit voor [bedrijf 1] van 31 december 2013. De accountant heeft dit bevestigd in zijn verklaring van 20 april 2018 (productie 45 van [gedaagde] ). De accountant heeft verklaard dat hij daarnaast een afschrift van de akte van de overdracht van de aandelen in [bedrijf 2] van 5 augustus 2010 heeft ontvangen en een e-mail van 20 december 2012 van [gedaagde] over de omvang van het aandelenbelang in [bedrijf 8] . De Curator heeft deze verklaring van de accountant niet gemotiveerd betwist, zodat de rechtbank als vaststaand aanneemt dat bovengenoemde stukken de documenten zijn waarop de afwaardering van de deelnemingen in 2014 is gebaseerd. Gelet op de data van de stukken staat ook vast dat [bedrijf 1] en [gedaagde] op het moment van de aandelentransactie niet over deze stukken beschikten (met uitzondering van de akte van
5 november 2010). In zoverre kan dan ook niet worden vastgesteld dat [bedrijf 1] en [gedaagde] al in april 2012 wisten dat de werkelijke waarde van de deelnemingen aanzienlijk lager was dan in de boeken was vermeld.

2.15.

[gedaagde] heeft verder betoogd dat [bedrijf 1] en zij er op basis van de (wel) in april 2012 beschikbare informatie van uitgingen dat de waarden van de deelnemingen per

31 maart 2012 overeen kwamen of zelfs hoger waren dan die zijn genoemd in de jaarrekening 2011/2012, met uitzondering van [bedrijf 8] (zie 2.11). De Curator heeft dit betwist. De rechtbank zal hierna per deelneming op de standpunten van partijen ingaan.

[bedrijf 4]

2.16.

[bedrijf 1] heeft de deelneming in [bedrijf 4] in 2007 aangekocht voor $ 49,5 miljoen. In haar rapport van 1 januari 2011 heeft [naam 2] (hierna: [naam 2] ) deze deelneming gewaardeerd op $ 69,9 miljoen. [gedaagde] stelt dat [bedrijf 1] en zij er in april 2012 op basis van dit waarderingsrapport op mochten vertrouwen dat de deelneming in [bedrijf 4] een hogere waarde had dan de hiervoor genoemde historische kostprijs.

2.17.

De Curator heeft aangevoerd dat [bedrijf 1] en [gedaagde] alleen al niet op het rapport van [naam 2] hebben mogen vertrouwen omdat het geruime tijd vóór april 2012 is opgesteld. Daarnaast is het rapport onbetrouwbaar omdat [naam 2] de cijfers in haar waardering enorm heeft opgeklopt. Als [bedrijf 1] en [gedaagde] voorafgaand aan de aandelentransactie van april 2012 deugdelijk onderzoek hadden laten doen naar de waarde van de deelneming in [bedrijf 4] , dan hadden zij niet anders kunnen concluderen dan dat de werkelijke waarde van deze deelneming aanzienlijk lager was dan de historische kostprijs. Dit blijkt wel uit het feit dat KPMG de waarde van de deelneming in [bedrijf 4] op
6 december 2012 heeft vastgesteld op £ 8,92 miljoen ($ 14,3 miljoen), Ernst & Young dit belang op 10 april 2014 heeft gewaardeerd op £ 4,4 miljoen ($ 7 miljoen) en het belang nadien door pandhouder Barclays voor $ 7,3 miljoen te gelde is gemaakt.

2.18.

De rechtbank is van oordeel dat ook als moet worden aangenomen dat [bedrijf 1] en [gedaagde] zich in april 2012 niet op het rapport van [naam 2] hebben mogen baseren, er geen aanleiding bestond om nader onderzoek naar de waarde van de deelneming in [bedrijf 4] te doen. Als onweersproken gesteld staat immers vast dat de cijfers van [bedrijf 4] begin 2012 beter waren dan op het moment van de aankoop in 2007. Onder die omstandigheid was er voor [bedrijf 1] en [gedaagde] geen reden om aan te nemen dat de aandelen in [bedrijf 4] minder waard waren geworden dan de aankoopwaarde uit 2007, waarvoor de deelneming nog steeds in de boeken stond. De door de Curator genoemde waarderingsrapporten dateren immers allemaal van geruime tijd na de aandelentransactie van april 2012.

[bedrijf 7]

2.19.

Vast staat dat het Braziliaanse [bedrijf 9] (hierna: [bedrijf 9] ) in februari 2012 een bod heeft gedaan van $ 23,5 miljoen op de door [bedrijf 1] gehouden deelneming in [bedrijf 7] . [gedaagde] heeft de deelneming vervolgens op 24 mei 2012 voor $ 21,9 miljoen aan [bedrijf 9] verkocht. Volgens [gedaagde] zijn [bedrijf 1] en zij er in april 2012 dan ook terecht van uitgegaan dat de werkelijke waarde van deze deelneming hoger lag dan de historische kostprijs van afgerond $ 17,4 miljoen.

2.20.

De Curator heeft hiertegen ingebracht dat [bedrijf 9] al in februari 2012 een zeer ruim verrekeningsrecht aan haar bod had verbonden in verband met de risico’s en contingencies die bij de due diligence in januari 2012 waren geconstateerd. [bedrijf 9] heeft het due diligence rapport op 24 januari 2012 met [bedrijf 1] gedeeld. [bedrijf 1] heeft het verrekeningsrecht vervolgens zonder slag of stoot aanvaard. [bedrijf 1] en [gedaagde] mochten in april 2012 dan ook niet zomaar aannemen dat [bedrijf 1] de (volledige) koopsom daadwerkelijk zou ontvangen en dat de werkelijke waarde van de deelneming gelijk kon worden gesteld met de hoogte van de koopsom. Zij hadden juist behoren te weten dat [bedrijf 7] (nagenoeg) geen waarde vertegenwoordigde. Dit blijkt alleen al uit het feit dat bij het boekenonderzoek voor een bedrag van $ 30 miljoen aan risico’s en contingencies was geconstateerd en dat uit onderzoek van de Braziliaanse advocaat van de Curator en KPMG is gebleken dat [bedrijf 9] zich medio 2016 inmiddels al voor $ 11,6 miljoen terecht op verrekening heeft beroepen. Daarnaast blijkt uit een rapport van oktober 2012 van KPMG (productie 25 van de Curator) en een notice van [bedrijf 9] van 29 juni 2016 (productie 47 van de Curator) dat de overnamebalans fouten bevatte, waardoor [bedrijf 7] nog eens $ 8 miljoen aan [bedrijf 9] verschuldigd is. Van de koopsom resteert dus nog maar $ 2,3 miljoen ($ 21,9 - $ 19,6 miljoen).

2.21.

[gedaagde] heeft betwist dat op 24 januari 2012 een due diligence rapport met [bedrijf 1] is gedeeld. De Curator heeft ook geen due diligence rapport overgelegd. Wel zijn vlak voor het tekenen van de koopovereenkomst op 24 mei 2012 de prints (Excel bestand) verstrekt die de Curator heeft overgelegd als productie 24, aldus [gedaagde] . De Curator heeft dit alles niet gemotiveerd weersproken. De rechtbank gaat er daarom van uit dat [bedrijf 1] en [gedaagde] ten tijde van de aandelenoverdracht in april 2012 niet over een due diligence rapport beschikten. Hetzelfde geldt voor het KPMG rapport en de notice van [bedrijf 9] , nu deze pas na april 2012 zijn opgesteld.

2.22.

[gedaagde] heeft gesteld dat [bedrijf 1] in januari 2012 wel een overzicht van [bedrijf 9] heeft ontvangen van twee pagina’s met eventuele risico’s en contingencies (productie 25 van [gedaagde] ). [bedrijf 1] heeft daarover navraag gedaan bij de CEO van [bedrijf 7] , de heer [B] . Volgens [B] zouden de risico’s en contingencies gering zijn. Dit blijkt uit de brief van 7 februari 2012 van [B] aan [bedrijf 9] waarin [B] reageert op de door [bedrijf 9] gestelde risks en contingencies (productie 26 van [gedaagde] ) en de e-mail van 23 april 2012 van [B] aan [A] met als bijlage een legal opinion van één van de advocaten van [bedrijf 7] over mogelijke arbeidsrechtelijke contingencies (productie 27 van [gedaagde] ). In die legal opinion, die [bedrijf 1] heeft ontvangen op de dag van de overdracht van de aandelen in [bedrijf 2] , wordt gesteld dat hooguit (geringe) onvoorziene kosten zullen worden gerealiseerd van BRL 1.081.200,- en BRL 807.643,80. [bedrijf 1] en [gedaagde] mochten er in april 2012 dan ook op vertrouwen dat na de verkoop van de aandelen in [bedrijf 7] geen hoge contingencies zouden worden gerealiseerd, zo stelt [gedaagde] .

2.23.

De Curator heeft hiertegen aangevoerd dat uit de brief van [B] niet blijkt waarom de risico’s en contingencies gering zouden zijn en dat de legal opinion beknopt en onduidelijk is. De Curator meent daarom dat van een serieus onderzoek door [bedrijf 1] naar de risico’s en contingencies geen sprake is.

2.24.

Naar het oordeel van de rechtbank bestond er voor het doen van nader onderzoek geen aanleiding. [bedrijf 1] beschikte ten tijde van de verkoop namelijk alleen over het in 2.22 genoemde overzicht van [bedrijf 9] met een opsomming van niet onderbouwde bedragen. Onder die omstandigheid kon [bedrijf 1] volstaan met het doen van navraag bij [B] . Op basis van de informatie die [bedrijf 1] vervolgens van [B] heeft gekregen, hoefde zij er geen rekening mee te houden dat de in het overzicht van [bedrijf 9] genoemde risico’s en contingencies van minimaal $ 10,5 miljoen en maximaal
$ 30 miljoen zich daadwerkelijk zouden verwezenlijken.

2.25.

Zoals hiervoor in 2.21 is vastgesteld, beschikten [bedrijf 1] en [gedaagde] in april 2012 niet over het KPMG rapport en de notice van [bedrijf 9] . Tijdens het pleidooi heeft de Curator gesteld dat zij op dat moment echter wel wisten dat [bedrijf 7] zich in de periode 2004-2011 veelvuldig schuldig had gemaakt aan illegale verrekening van zogenaamde tax credits. Dit heeft na de verkoop van het aandelenbelang in [bedrijf 7] aan [bedrijf 9] tot een belastingschuld van $ 4,3 miljoen geleid. De Curator heeft zich op het standpunt gesteld dat [bedrijf 1] en [gedaagde] in april 2012 hadden moeten weten dat [bedrijf 9] zich voor dat bedrag op verrekening zou beroepen. [gedaagde] heeft dat betwist. Wat hiervan ook zij, na verrekening van genoemde belastingschuld met de verkoopprijs resteert een bedrag van
$ 17,6 miljoen. Dit bedrag is hoger dan het bedrag waarop de accountant de deelneming in de jaarrekening 2011/2012 heeft gewaardeerd ($ 17,4 miljoen). [bedrijf 1] en [gedaagde] mochten er in april 2012 dan ook van uitgaan dat de deelneming in [bedrijf 7] in ieder geval $ 17,4 miljoen waard was.

[bedrijf 6]

2.26.

[bedrijf 6] was een verkoopkantoor in de Verenigde Staten. De Curator heeft gesteld dat dit verkoopkantoor niet tot een succes heeft geleid en dat [gedaagde] in april 2012 op de hoogte was dat de aandelen in [bedrijf 6] waardeloos waren. De Curator heeft deze stelling echter in het geheel niet onderbouwd. Dat had gelet op de betwisting van [gedaagde] wel op zijn weg gelegen. De rechtbank gaat er daarom vanuit dat de werkelijke waarde van de deelneming in [bedrijf 6] per 31 maart 2012 $ 508.000,- bedroeg, zoals ook in de jaarrekeningen 2011/2012 en 2012/2013 is opgenomen.

[bedrijf 2]

2.27.

[gedaagde] heeft gesteld dat de in april 2012 overeengekomen koopsom van
€ 2.114.500,- ($ 3,2 miljoen) voor de aandelen in [bedrijf 2] een reële prijs was. De rechtbank is dan ook met de Curator van oordeel dat voor de werkelijke waarde van de deelneming in [bedrijf 2] van dat bedrag moet worden uitgegaan en niet van de historische kostprijs van $ 4,6 miljoen die bij [bedrijf 1] in de boeken stond.

Conclusie

2.28.

Op grond van het bovenstaande komt de rechtbank tot de conclusie dat [bedrijf 1] en [gedaagde] ten tijde van de aandelentransactie van april 2012 geen aanwijzingen hadden dat de totale (werkelijke) waarde van de deelnemingen lager was dan $ 70,6 miljoen (te weten $ 49.589.374,- + $ 17.388.936,- + $ 508.000,- + $ 3.200.000,-). Dit bedrag overstijgt ruimschoots de door de Curator gestelde opeisbare schuldenlast van $ 54,5 miljoen van dat moment. Bij die stand van zaken was voor [bedrijf 1] en [gedaagde] het faillissement van [bedrijf 1] en het tekort daarin niet met een redelijke mate van waarschijnlijkheid te voorzien. De in de jaarrekening 2011/2012 opgenomen going concern-clausule (zie 2.12) maakt dat niet anders. Deze jaarrekening is immers opgesteld op
10 december 2012, dus na de aandelentransactie van april 2012.

2.29.

Een en ander brengt mee dat niet is voldaan aan de in 2.10 genoemde eis van wetenschap van benadeling. Het beroep van de Curator op artikel 42 Fw gaat daarom niet op. Dit betekent dat de primaire en subsidiaire vordering moeten worden afgewezen.

Vermeerdering van eis: in strijd met de goede procesorde?

2.30.

Tijdens het pleidooi heeft de Curator zijn eis als volgt vermeerderd. De Curator vordert meer subsidiair veroordeling van [gedaagde] tot betaling van schadevergoeding in natura door overdracht aan de Curator dan wel aan de boedel van [bedrijf 1] van 45% van de aandelen in [bedrijf 2] , met de bepaling dat het vonnis in de plaats komt van de leveringsakte. Uiterst subsidiair vordert de Curator veroordeling van [gedaagde] tot betaling aan de Curator van € 2.421.858,73, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 23 april 2012. De Curator heeft, onder verwijzing naar het Peeters/Gatzen-arrest, aan deze vorderingen ten grondslag gelegd dat [gedaagde] onrechtmatig heeft gehandeld tegenover de schuldeisers. Dit onrechtmatig handelen bestond er volgens de Curator uit dat [gedaagde] zich als achtergestelde moedervennootschap-crediteur het enige vrije actief van waarde van [bedrijf 1] heeft toegeëigend zonder daarvoor reëel te betalen, terwijl zij wist dat er voor meer dan $ 42 miljoen aan vorderingen bij [bedrijf 1] was opgeëist.

2.31.

[gedaagde] heeft bezwaar gemaakt tegen deze eiswijziging. Volgens [gedaagde] is de eiswijziging in strijd met de goede procesorde. De rechtbank is het daarmee eens. Aangezien de Curator de onderbouwing van zijn vermeerderde eis eerst bij pleidooi heeft gegeven, was [gedaagde] niet in staat om hiertegen deugdelijk verweer te voeren. De rechtbank kan die eis dan ook niet beoordelen zonder [gedaagde] eerst in de gelegenheid te stellen zich hierover nader uit te laten. Als [gedaagde] daartoe de gelegenheid zou krijgen, zou dat naar het oordeel van de rechtbank tot onredelijke vertraging van deze procedure leiden. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat de Curator niet heeft toegelicht waarom hij pas zo laat met zijn eisvermeerdering is gekomen. De eisvermeerdering wordt dan ook niet toegestaan.

Proceskosten

2.32.

De Curator zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in conventie worden veroordeeld. Die kosten worden aan de zijde van [gedaagde] begroot op:

- griffierecht 613,00

- salaris advocaat
2.715,00(5,0 punten × tarief € 543,00)

Totaal € 3.328,00

2.33.

De door [gedaagde] gevorderde wettelijke rente over de proceskosten, de nakosten en de wettelijke rente over de nakosten zullen worden toegewezen als in de beslissing vermeld.

in voorwaardelijke reconventie

2.34.

Op 11 november 2014 heeft de Curator ten laste van [gedaagde] conservatoir beslag gelegd op het 45% aandelenkapitaal van [gedaagde] in [bedrijf 2] . [gedaagde] vordert opheffing van dit beslag, onder de voorwaarde dat de vorderingen in conventie worden afgewezen. Nu aan die voorwaarde is voldaan, zal de rechtbank de vordering beoordelen.

2.35.

[gedaagde] is een rechtspersoon naar buitenlands recht, zodat de reconventionele vordering een internationaal karakter draagt. Daarom moet allereerst de vraag worden beantwoord of de Nederlandse rechter bevoegd is van die vordering kennis te nemen.

De rechtbank beantwoordt die vraag bevestigend en wel op grond van artikel 7 lid 2 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). Nu de rechtbank bevoegd is ten aanzien van de vordering in conventie en tussen de vorderingen in conventie en reconventie voldoende samenhang bestaat, is de rechtbank ook bevoegd ten aanzien van de reconventionele vordering.

2.36.

Omdat het beslag in Nederland en naar Nederlands recht is gelegd, is op de vordering van [gedaagde] tot opheffing van dat beslag (ook) Nederlands recht van toepassing.

2.37.

Op grond van artikel 705 lid 2 Rv kan de opheffing van het beslag onder meer worden uitgesproken indien summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht blijkt. Volgens [gedaagde] is hiervan sprake omdat de vorderingen van de Curator in conventie zijn afgewezen. Zoals de Curator terecht heeft aangevoerd, is die omstandigheid op zichzelf echter niet genoeg om tot opheffing van het conservatoire beslag over te gaan. De rechtbank zal de wederzijdse belangen van partijen moeten afwegen, waarbij moet worden beoordeeld of het belang van de Curator bij handhaving van het beslag zwaarder weegt dan het belang van [gedaagde] bij opheffing daarvan. Daarbij moet in aanmerking worden genomen dat een conservatoir beslag naar zijn aard ertoe strekt om te waarborgen dat, zo een vooralsnog niet bestaande vordering in de hoofdzaak wordt toegewezen, verhaal mogelijk zal zijn, terwijl de beslaglegger bij afwijzing van de vordering voor de door het beslag ontstane schade kan worden aangesproken (vgl. HR 30 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV1559).

2.38.

[gedaagde] heeft niet gesteld dat zij een zwaarwegend belang heeft bij opheffing van het beslag voordat het vonnis in conventie in kracht van gewijsde is gegaan. Daar staat tegenover dat de Curator onweersproken heeft gesteld dat – gelet op de slechte financiële situatie waarin [gedaagde] verkeert – een verhaalsrisico bestaat indien de vordering van de Curator in hoger beroep alsnog wordt toegewezen. Naar het oordeel van de rechtbank valt de belangenafweging daarom uit in het voordeel van de Curator. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat de vermeerderde eis van de Curator in conventie niet is beoordeeld (zie 2.31) en mogelijk in hoger beroep aan de orde zal komen. De rechtbank sluit niet uit dat die eis kans van slagen heeft, ervan uitgaande dat de Nederlandse rechter bevoegd is om over die eis te oordelen (vgl. Rechtbank Midden-Nederland 23 mei 2018, ECLI:NL:RBMNE:2018:2163) en als komt vast te staan dat de achtergestelde vordering van [gedaagde] op [bedrijf 1] pas kon worden verrekend als de vorderingen van alle andere schuldeisers zouden zijn voldaan. De vordering tot opheffing van het beslag zal dan ook worden afgewezen.

2.39.

[gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in voorwaardelijke reconventie worden veroordeeld. Die kosten worden aan de zijde van de Curator begroot op € 543,00 aan salaris advocaat (2,0 punten × factor 0,5 × tarief € 543,00).

2.40.

De door de Curator gevorderde wettelijke rente over de proceskosten, de nakosten en de wettelijke rente over de nakosten zullen worden toegewezen als in de beslissing vermeld.

3.De beslissing

De rechtbank

in conventie

3.1.

wijst de vorderingen af,

3.2.

veroordeelt de Curator in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 3.328,00, te voldoen binnen 14 dagen na de datum van dit vonnis, bij gebreke waarvan dit bedrag wordt vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

3.3.

veroordeelt de Curator, onder de voorwaarde dat hij niet binnen 14 dagen na aanschrijving door [gedaagde] volledig aan dit vonnis voldoet, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op:
- € 157,00 aan salaris advocaat, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na aanschrijving,
- te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van het vonnis, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na betekening,

3.4.

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

in voorwaardelijke reconventie

3.5.

wijst de vorderingen af,

3.6.

veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van de Curator tot op heden begroot op € 543,00, te voldoen binnen 14 dagen na de datum van dit vonnis, bij gebreke waarvan dit bedrag wordt vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

3.7.

veroordeelt [gedaagde] , onder de voorwaarde dat zij niet binnen 14 dagen na aanschrijving door de Curator volledig aan dit vonnis voldoet, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op:
- € 157,00 aan salaris advocaat, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na aanschrijving,
- te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van het vonnis, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na betekening,

3.8.

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.P.H. van Driel van Wageningen, mr. N.V.M. Gehlen en mr. H. van Eijk-Graveland en in het openbaar uitgesproken op 21 november 2018.^[1]