ECLI:NL:RBMNE:2015:347

Uitspraak

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Zittingsplaats Utrecht

Bestuursrecht

zaaknummer: UTR 13/2784

uitspraak van de meervoudige kamer van 22 januari 2015 in de zaak tussen

[eiser], h.o.d.n. Fa. [eiser], te [plaats], eiser

(gemachtigden: mr. G. Golstein en D.H. Pannekoek)

de staatssecretaris van Economische Zaken, verweerder

(gemachtigde: mr. A.H. Spriensma-Heringa).

Procesverloop

Bij besluit van 3 juli 2012 (het primaire besluit) heeft de staatssecretaris van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie aan eiser een bestuurlijke boete ter hoogte van € 28.064,- opgelegd ter zake van een overtreding van de Meststoffenwet.

Bij besluit van 18 april 2013 (het eerste bestreden besluit) heeft verweerder als beslissing op het bezwaar van eiser het primaire besluit deels herroepen en de opgelegde boete verlaagd tot € 15.738,-.

Eiser heeft tegen dit besluit beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 5 juni 2014. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigden. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde.

Na de behandeling van het beroep ter zitting heeft de rechtbank het onderzoek geschorst om verweerder in de gelegenheid te stellen te reageren op de ter zitting door eiser overgelegde stukken.

Bij besluit van 20 mei 2014 (het tweede bestreden besluit) heeft verweerder het eerste bestreden besluit gewijzigd en de opgelegde boete verlaagd tot € 15.304,-.

Eiser heeft naar aanleiding van het tweede bestreden besluit aanvullende gronden van beroep ingediend.

Het onderzoek ter zitting is voortgezet op 27 oktober 2014. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigden. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde.

Overwegingen

1. Onder verweerder wordt tevens verstaan: diens rechtsvoorganger.

2. De rechtbank gaat uit van de volgende feiten. Eiser voert een agrarisch bedrijf in pluimvee en varkens. Op het bedrijf zijn verschillende stallen aanwezig, die de rechtbank in navolging van partijen met letters zal aanduiden, overeenkomstig de in beroep overgelegde tekeningen. Het beroep heeft betrekking op de varkenstak van het bedrijf.
In 2010 was de situatie binnen de varkenstak op het bedrijf als volgt. In een gedeelte van stal E werden biggen gehouden. De mest van deze dieren werd opgeslagen in een put onder stal B en in een put onder stal E. In een gedeelte van stal E werden verder kraamzeugen gehouden. De mest van deze dieren werd opgeslagen in een tweede put onder stal E. Mest van de guste- en dragende zeugen, de biggen en de kraamzeugen werd gemengd opgeslagen in een tweetal putten onder stal A2. Dit zijn de grootste mestopslagputten voor wat betreft de varkenstak van het bedrijf. In 2010 zijn door intermediaire ondernemingen verschillende vrachten meststoffen afgevoerd vanaf eisers bedrijf. Van al deze vrachten zijn monsters geanalyseerd, waarvan de resultaten aan verweerder ter beschikking zijn gesteld.

Bij brief van 6 januari 2012 heeft verweerder eiser onder meer verzocht informatie aan te leveren over de varkenstak van zijn bedrijf in 2010. Hierop heeft eiser het formulier ‘Meer informatie varkens 2010’ ingevuld geretourneerd.

3.1.

Aan de opgelegde bestuurlijke boete heeft verweerder ten grondslag gelegd dat eiser in het jaar 2010 niet volledig heeft verantwoord dat de op zijn bedrijf geproduceerde dierlijke meststoffen zijn afgevoerd. Verweerder heeft de bij het primaire besluit opgelegde bestuurlijke boete gebaseerd op een hoeveelheid van 1.297 kilogram fosfaat en 1.971 kilogram stikstof uit de mestproductie van de varkenstak van eisers bedrijf waarvan de afvoer niet kan worden verantwoord. Daarbij is verweerder uitgegaan van de door eiser aangeleverde informatie en van informatie van het vervoer van meststoffen waarbij eiser als leverancier staat geregistreerd.

3.2.

Naar aanleiding van het bezwaar van eiser heeft verweerder de verantwoorde hoeveelheden meststoffen opnieuw berekend. Daarbij heeft hij, anders dan in het primaire besluit, alsnog rekening gehouden met de omstandigheid dat zich onderin de mestopslagputten onder de stallen A2 en B een laag mest bevindt met een relatief hoger gehalte aan stikstof en fosfaat: de zogenoemde bezinklagen. Bij de nieuwe berekening heeft verweerder daarom in aanmerking genomen dat een deel van de meststoffen door de aanwezigheid van bezinklagen alsnog kan worden verantwoord. Verweerder heeft de bij het eerste bestreden besluit opgelegde bestuurlijke boete vervolgens gebaseerd op een hoeveelheid van 515 kilogram fosfaat en 1.439 kilogram stikstof waarvan de afvoer niet kan worden verantwoord.

3.3.

Naar aanleiding van de door eiser op de zitting van 5 juni 2014 overgelegde informatie heeft verweerder de verantwoorde hoeveelheden meststoffen wederom berekend. Daarbij heeft hij ook rekening gehouden met de aanwezigheid van bezinklagen in de twee mestopslagputten onder stal E, waardoor een deel van de meststoffen alsnog kan worden verantwoord. Verder heeft verweerder de gelegenheid te baat genomen om een door hem geconstateerd gebrek in de eerdere berekeningen te corrigeren. Hij heeft dit vastgelegd in het tweede bestreden besluit en daarbij de bestuurlijke boete van € 15.304,- opgelegd, gebaseerd op een hoeveelheid van 557 kilogram fosfaat en 1.311 kilogram stikstof waarvan de afvoer niet kan worden verantwoord.

4. De rechtbank stelt vast dat verweerder met het tweede bestreden besluit het eerste bestreden besluit voor wat betreft de hoogte van de boete en de onderbouwing daarvan, gewijzigd. De rechtbank concludeert hieruit dat verweerder het eerste bestreden besluit niet langer handhaaft en daarmee in feite heeft ingetrokken.

Het tweede bestreden besluit is een besluit in de zin van artikel 6:19 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Nu daarbij de eerder aan hem opgelegde bestuurlijke boete weliswaar qua hoogte is gewijzigd maar hem nog steeds een boete blijft opgelegd, moet eisers’ beroep op grond van het bepaalde in artikel 6:19 van de Awb, mede gericht geacht worden tegen het tweede bestreden besluit. De rechtbank zal het beroep van eiser hierna dan ook als zodanig beoordelen.
Nu verder niet is gesteld, noch gebleken dat eiser nog een belang heeft bij een beoordeling van het eerste bestreden besluit, is er voor hem geen belang meer bij een inhoudelijke beoordeling daarvan. Voor zover het beroep dan ook gericht is tegen het eerste bestreden besluit, zal de rechtbank dit beroep niet-ontvankelijk verklaren vanwege het ontbreken van procesbelang.

Deze gang van zaken brengt wel mee dat nu reeds aanleiding bestaat verweerder te veroordelen in de proceskosten van eiser in verband met het beroep tegen het eerste bestreden besluit
.De rechtbank zal deze proceskosten aan het einde van haar uitspraak vaststellen.

5. Eiser heeft aanvankelijk aangevoerd dat verweerder de oppervlakten van de mestopslagputten onder de stallen B en E niet goed heeft berekend. Naar aanleiding van de bespreking van deze beroepsgrond op de zitting van 5 juni 2014 heeft verweerder het tweede bestreden besluit genomen. De rechtbank constateert naar aanleiding van wat op de zitting van 27 oktober 2014 hierover is besproken, dat partijen thans niet meer van mening verschillen over de oppervlakten van de mestopslagputten zoals gehanteerd bij het tweede bestreden besluit. Deze beroepsgrond wordt dan ook als ingetrokken beschouwd.

Reformatio in peius

6.1.

Eiser voert aan dat hij door het tweede bestreden besluit in een nadeliger positie is geraakt ten opzichte van het eerste bestreden besluit en dat verweerder aldus heeft gehandeld in strijd met het verbod van reformatio in peius. Hierbij wijst eiser erop dat verweerder zich in het tweede bestreden besluit bij de berekening van de stikstof- en fosfaatgehalten van de bezinklagen in de mestopslagputten onder stal A2 (guste- en dragende zeugen) alsnog heeft gebaseerd op wetenschappelijk onderzoek, terwijl zij in het eerste bestreden besluit nog uitging van de waarden die eiser zelf had aangevoerd. Als gevolg hiervan is de eindvoorraad over 2010 van stikstof en fosfaat voor varkens verkleind, wat nadelig is voor eiser.
Verweerder stelt zich op het standpunt dat eiser door het tweede bestreden besluit niet in een nadeliger positie is geraakt, omdat de bestuurlijke boete in dat besluit uiteindelijk lager is dan in het eerste bestreden besluit.

6.2.

De rechtbank stelt vast en tussen partijen is niet in geschil dat de nieuwe berekeningswijze van verweerder ertoe heeft geleid dat de eindvoorraad over 2010 van stikstof en fosfaat voor varkens is verkleind. Dit is in beginsel nadelig voor eiser, omdat hij door een dergelijke verkleining minder meststoffen kan verantwoorden en aan hem een hogere bestuurlijke boete zou kunnen worden opgelegd. Verweerder heeft bij het tweede bestreden besluit echter ook rekening gehouden met de bezinklagen in de mestopslagputten onder stal E. Als gevolg hiervan is de eindvoorraad over 2010 van stikstof en fosfaat voor varkens vergroot. De rechtbank stelt vast dat wanneer deze twee wijzigingen in samenhang worden bezien, de uitkomst in het tweede bestreden besluit is dat de eindvoorraad per saldo is vergroot ten opzichte van het eerste bestreden besluit. Dit heeft ertoe geleid dat de aan eiser opgelegde bestuurlijke boete bij het tweede bestreden besluit is verlaagd. Eiser is hierdoor materieel dus niet in een nadeliger positie komen te verkeren ten opzichte van het eerste bestreden besluit. Dat de bestuurlijke boete door verweerder verder zou zijn verlaagd indien zij, net als bij het primaire besluit en het eerste bestreden besluit, met betrekking tot de guste- en dragende zeugen, nog steeds was uitgegaan van de gehalten uit het onderzoek van eiser kan hieraan niet afdoen. Dat betreft immers slechts één onderdeel van het tweede bestreden besluit. De rechtbank vindt steun voor dit oordeel in de rechtspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb), zoals de uitspraak van 3 maart 2006 (ECLI:NL:CBB:2006:AV4557).

De beroepsgrond slaagt niet.

De verantwoordingsplicht

7. Op grond van artikel 14, eerste lid, van de Meststoffenwet, voor zover hier van belang, kan degene die dierlijke meststoffen produceert steeds verantwoorden dat de op het eigen bedrijf geproduceerde of aangevoerde dierlijke meststoffen zijn afgevoerd.

Op grond van het tweede en derde lid van dit artikel heeft de verantwoording betrekking op de hoeveelheid fosfaat in de meststoffen en, voor degene die dierlijke meststoffen produceert, ook op de hoeveelheid stikstof in die meststoffen.

Op grond van artikel 14, vierde lid, van de Meststoffenwet wordt voor de toepassing van het eerste lid op de geproduceerde of aangevoerde hoeveelheid dierlijke meststoffen in mindering gebracht de hoeveelheid dierlijke meststoffen waarvan aannemelijk wordt gemaakt dat deze op het eigen bedrijf of in het kader van de eigen onderneming is gebruikt of opgeslagen.

Op grond van artikel 51 van de Meststoffenwet kan verweerder een bestuurlijke boete opleggen ter zake van overtreding van artikel 14, eerste lid, van de Meststoffenwet.

8. Volgens rechtspraak van het CBb brengt de verantwoordingsplicht van genoemd artikel 14 mee dat het aan eiser is om de afvoer van mest met de daarvoor aangewezen bewijsmiddelen te verantwoorden. Indien verweerder echter ter zake een bestuurlijke boete wil opleggen, dient zij op basis van concrete feiten en omstandigheden aan te tonen dat eiser de overtreding – het niet naleven van de verantwoordingsplicht – heeft begaan. Deze concrete feiten en omstandigheden kunnen volgen uit de informatie die eiser in het kader van zijn verantwoordingsplicht heeft aangeleverd aan verweerder. Wanneer eiser vervolgens wil betwisten dat sprake is van een overtreding, is het aan hem om aannemelijk te maken dat hij desondanks wel aan die verantwoordingsplicht heeft voldaan. De rechtbank verwijst naar de uitspraken van het CBb van 22 december 2009 (ECLI:NL:CBB:2009:BL0770) en 12 april 2012 (ECLI:NL:CBB:2012:BW3286).

Afgevoerde meststoffen

9.1.

Eiser voert aan dat de analyseresultaten van de in 2010 van zijn bedrijf afgevoerde varkensmest niet betrouwbaar zijn. Hij wijst daartoe op een tweetal analyses die hij heeft laten uitvoeren van een door hem zelf in 2012 genomen monster. Daaruit volgt dat er grote verschillen bestaan in de uitkomsten van separate analyses van eenzelfde monster, die niet te verklaren zijn. Verweerder stelt zich op het standpunt dat de analyseresultaten waar in het bestreden besluit van uit is gegaan betrouwbaar moeten worden geacht, nu de analyses op de wettelijk voorgeschreven wijze hebben plaatsgevonden.

9.2.

De rechtbank ziet zich voor de vraag gesteld of eiser aannemelijk heeft gemaakt dat de analyseresultaten van de afgevoerde meststoffen niet betrouwbaar genoeg zijn om ten grondslag te kunnen leggen aan de berekening van de hoeveelheden stikstof en fosfaat die in 2010 van het bedrijf van eiser zijn afgevoerd en die mede de grondslag vormen voor de opgelegde bestuurlijke boete.
Het Uitvoeringsbesluit Meststoffenwet (het uitvoeringsbesluit) en de Uitvoeringsregeling Meststoffenwet (de uitvoeringsregeling) stellen, krachtens de Meststoffenwet, regels over het vervoeren van dierlijke meststoffen en over de voorwaarden waaronder en de wijze waarop de hoeveelheid geproduceerde dierlijke meststoffen, uitgedrukt in kilogrammen stikstof of fosfaat, worden bepaald. Op grond van deze regels worden uit de van een bedrijf afgevoerde hoeveelheid meststoffen monsters genomen om het stikstof- en het fosfaatgehalte daarvan te bepalen. Dit monster wordt op de daartoe voorgeschreven wijze verpakt en door de vervoerder toegestuurd aan een door de Raad voor Accreditatie geaccrediteerd laboratorium. Dat laboratorium analyseert de monsters en zendt de resultaten daarvan aan de vervoerder, de leverancier, de afnemer en aan verweerder.
De rechtbank stelt vast, en tussen partijen is niet in geschil, dat met betrekking tot de in 2010 van eisers bedrijf afgevoerde varkensmest bemonstering en analyse heeft plaatsgevonden op de hiervoor omschreven wettelijk voorgeschreven wijze. Op basis hiervan zijn het stikstof- en het fosfaatgehalte van de afgevoerde varkensmest bepaald, die verweerder heeft betrokken bij haar vaststelling dat eiser niet aan zijn verantwoordingsplicht heeft voldaan. De rechtbank is van oordeel dat deze wettelijk voorgeschreven wijze van bemonstering en analyse geen ruimte laat om de stikstof- en fosfaatgehalten op andere wijze vast te stellen. De enkele omstandigheid dat eiser verschillen heeft aangetroffen in de analyseresultaten van twee laboratoria van één door hem zelf in 2012 genomen monster, maakt niet dat daarmee aannemelijk is dat de analyseresultaten uit 2010 onbetrouwbaar zijn. Die analyses zijn immers uitgevoerd door geaccrediteerde laboratoria en de bemonstering heeft plaatsgevonden op de voorgeschreven wijze, terwijl eiser in 2012 zelf meststoffen heeft bemonsterd en laboratoria heeft benaderd. Daar komt bij dat eiser in 2010 op grond van artikel 81, tweede lid, van de uitvoeringsregeling een heranalyse had kunnen aanvragen van een monster, indien hij de eerste analyse niet betrouwbaar achtte. Dat eiser op voorhand van mening is dat een heranalyse geen kans van slagen heeft, kan er niet aan afdoen dat dit op grond van de wettelijke regeling wel de eerste stap is om de betrouwbaarheid van een analyse aan de orde te stellen. De beroepsgrond slaagt niet.

Gasvormige stikstofverliezen

10.1.

Eiser voert aan dat verweerder bij de berekening van de gasvormige verliezen van stikstof uit de stallen en de mestopslagputten onvoldoende rekening heeft gehouden met de omstandigheid dat in de varkensstallen op zijn bedrijf meer vervluchtiging van stikstof optreedt dan de omvang van de forfaitaire gehalten waar verweerder van uit is gegaan. Eiser wijst er daarbij op dat weliswaar sprake is van een zogenoemde groenlabelstal, die valt onder de categorie stalsystemen die verweerder heeft gehanteerd, maar dat er in de stallen op zijn bedrijf met een spoelsysteem gewerkt wordt waardoor meer vervluchtiging optreedt. Hij is verder van mening dat verweerder geen rekening heeft gehouden met stikstofverliezen die ontstaan tijdens de periode van opslag en tijdens het overpompen van de meststoffen.

Verweerder stelt zich op het standpunt wel voldoende rekening te hebben gehouden met gasvormige stikstofverliezen, door toepassing van de wettelijk forfaitair voorgeschreven correcties en door toepassing van een extra correctie vanwege het zogenoemde stikstofgat.
Zij wijst erop dat de wettelijke systematiek van forfaitair voorgeschreven stikstofgehalten geen ruimte biedt voor het verder differentiëren binnen de onderscheiden stalsystemen.

10.2.

De rechtbank overweegt als volgt. Op grond van artikel 67, vijfde lid, van het uitvoeringsbesluit worden de gasvormige stikstofverliezen bepaald op basis van het gemiddelde aantal in het betreffende kalenderjaar op het bedrijf gehouden dieren en forfaitaire stikstofgehalten per dier. Op grond van artikel 96 van de uitvoeringsregeling gelden voor deze forfaitaire stikstofgehalten de gehalten die zijn vermeld in tabel I van bijlage D bij de uitvoeringsregeling voor de daarin onderscheiden diersoorten, diercategorieën en huisvestingssystemen. Verweerder is voor het bepalen van de forfaitaire stikstofgehalten voor alle varkensstallen op eisers bedrijf uitgegaan van het in die tabel onderscheiden stalsysteem ‘Drijfmest, overige’. Eiser betwist deze indeling van de stallen op zijn bedrijf niet, maar vindt dat er aanleiding is uit te gaan van grotere gasvormige verliezen van stikstof, gelet op het specifieke stalsysteem dat hij toepast. De rechtbank is echter van oordeel dat de wettelijk voorgeschreven wijze van vaststelling van de gasvormige stikstofverliezen geen ruimte laat om binnen de aldus onderscheiden stalsystemen verder te differentiëren. Dat eiser, op basis van de door hem genomen monsters, zelf heeft vastgesteld dat sprake is van grotere stikstofverliezen dan die van de forfaitair voorgeschreven gehalten kan daaraan niet afdoen. Daarbij merkt de rechtbank op dat het systeem van forfaitaire gehalten juist bestaat omdat de daadwerkelijke stikstofgehalten op een bedrijf moeilijk vast te stellen zijn. Eiser heeft verder niet aannemelijk gemaakt dat niet genoeg rekening is gehouden met gasvormige stikstofverliezen. Verweerder heeft immers, naast de hiervoor beschreven correctie op basis van forfaitaire waarden, een extra correctie toegepast vanwege het zogenoemde stikstofgat. Hierin is verdisconteerd dat vervluchtiging van stikstof optreedt. Dat aanleiding is voor een extra correctie vanwege de vervluchtiging die optreedt tijdens de opslag en het overpompen van meststoffen, heeft eiser niet onderbouwd. De beroepsgrond slaagt niet.

Bezinklagen

11. Tussen partijen is niet in geschil dat zich onderin de mestopslagputten onder de stallen A2, B en E bezinklagen bevinden die in het jaar 2010 verder zijn aangegroeid en dat de eindvoorraad van stikstof en fosfaat over 2010 als gevolg daarvan groter is dan het geval zou zijn zonder deze aangroei. Evenmin is in geschil dat voor de berekening van deze extra eindvoorraad de oppervlakte van de mestopslagputten dient te worden vermenigvuldigd met (de grootte van) de aangroei van de bezinklagen over 2010. Dat levert de inhoud op van de aangroei van de bezinklagen, die vervolgens dient te worden vermenigvuldigd met het gehalte aan stikstof en fosfaat in die bezinklagen. De uitkomst daarvan dient, verminderd met de oorspronkelijke hoeveelheid die werd gehanteerd voor diezelfde inhoud, te worden opgeteld bij de eindvoorraad van stikstof en fosfaat. Tussen partijen is, zoals hiervoor al is overwogen, ook niet meer in geschil dat de oppervlakten van de mestopslagputten die verweerder heeft gehanteerd bij het tweede bestreden besluit juist zijn. Partijen verschillen wel van mening over de wijze waarop de aangroei van de bezinklagen en de gehalten aan stikstof en fosfaat in de bezinklagen dienen te worden berekend.

12.1.

Eiser voert aan dat verweerder ten onrechte uitgaat van een aangroei van de bezinklagen met 2 centimeter per jaar. Hij wijst erop dat uit de monsters die hij in 2012 heeft genomen volgt dat de bezinklagen in de mestopslagputten onder de stal A2 een gemiddelde dikte hebben van 70 centimeter. Nu deze bezinklagen zich hebben gevormd in een tijdsbestek van twaalf jaar, dient te worden uitgegaan van een gemiddelde groei van 5,8 centimeter per jaar, aldus eiser. Hij voert verder aan dat uit de door hem uitgevoerde monsters ook volgt dat de gehalten aan stikstof en fosfaat in de bezinklagen hoger zijn dan die waarvan verweerder uitgaat. Daarbij wijst hij erop dat de mestopslagputten onder de stal A2 verhoudingsgewijs lang en smal zijn en dat er per put slechts één afzuigpunt is.

Verweerder stelt zich op het standpunt dat een aangroei van de bezinklagen van 2 centimeter per jaar aannemelijk is, waarbij zij zich baseert op het 'Praktijkrapport Varkens 21 Bezinklagen en bemonstering van varkensmest' uit 2003 van Wageningen University & Research centre (het praktijkrapport). Daarbij wijst verweerder erop dat de bezinklagen geheel versteend zijn en dat het door die samenstelling niet mogelijk is de feitelijke dikte ervan te meten zonder dat de stallen eerst worden afgebroken. Ook voor wat betreft de gehalten aan stikstof en fosfaat baseert verweerder zich op de uitkomsten van het praktijkrapport. Voor zowel de aangroei als de gehalten heeft verweerder daarbij een nauwkeurigheidsmarge toegepast ten gunste van eiser.

12.2.

De rechtbank is van oordeel dat verweerder aan de hand van de door eiser aangeleverde informatie in beginsel heeft kunnen aannemen dat hij niet aan zijn verantwoordingsplicht heeft voldaan. Bij de bepaling van de als gevolg van de bezinklagen in acht te nemen correctie heeft zij zich in beginsel ook kunnen baseren op het praktijkrapport, onder toepassing van een nauwkeurigheidsmarge. Hieruit volgt dat eiser de afvoer van dierlijke meststoffen niet geheel kan verantwoorden aan de hand van het bestaan van de bezinklagen.
De rechtbank ziet zich vervolgens voor de vraag gesteld of eiser aannemelijk heeft gemaakt dat de hoeveelheid aan stikstof en fosfaat in de aangroei van de bezinklagen over 2010 zodanig afwijkt van de waarden uit het praktijkrapport, dat hij aan de hand daarvan alsnog de afvoer van de op zijn bedrijf geproduceerde dierlijke meststoffen over dat jaar kan verantwoorden.

12.3.

Tussen partijen is niet in geschil dat de mestopslagputten onder de stal A2 beide een specifieke vorm hebben: deze putten zijn verhoudingsgewijs lang en smal, waardoor het moeilijk is de mest in die putten af te zuigen. De rechtbank acht te aannemelijk dat gelet op deze specifieke vorm en de ligging van het afzuigpunt, bij het afzuigen van de desbetreffende putten een meer dan gemiddelde hoeveelheid residu achterblijft. In het praktijkrapport is in hoofdstuk 4 overwogen dat uit de resultaten van het onderzoek op de gestopte bedrijven naar voren komt dat op alle bedrijven door de jaren heen bezinklagen zijn ontstaan, maar dat de grootte en samenstelling hiervan sterk varieert, afhankelijk van factoren die van invloed zijn op de bezinklaag. Eén van deze factoren is de putuitvoering. Het praktijkrapport vermeldt daarover: “In de laatste 30 jaar is er grote verscheidenheid aan putuitvoeringen variërend van kleine, ondiepe putten tot zeer lange diepe putten met dode hoeken en weinig afzuigpunten. De putuitvoering is [er] daarmee voor een groot deel verantwoordelijk voor of een put goed leeg te zuigen is en of men een representatief monster kan nemen tijdens het opzuigen van een vracht mest.” De resultaten uit het praktijkrapport zijn voor wat betreft guste- en dragende zeugen gebaseerd op onderzoek bij een viertal bedrijven, voor wat betreft kraamzeugen op onderzoek bij zes bedrijven en voor wat betreft biggen gebaseerd op onderzoek bij één bedrijf.

12.4.

De rechtbank is, tegen deze achtergrond gelet op hetgeen eiser over de specifieke vorm van de mestopslagputten onder de stal A2 naar voren heeft gebracht, van oordeel dat eiser hiermee aannemelijk heeft gemaakt dat de situatie op zijn bedrijf anders is dan die op de bedrijven waar het praktijkrapport betrekking op heeft. Daarbij weegt de rechtbank mee dat uitkomsten uit het praktijkrapport zijn gebaseerd op maximaal slechts zes bedrijven en in het geval van de biggenmest slechts op een enkel bedrijf. Bovendien heeft verweerder op de zitting van 27 oktober 2014 toegelicht dat er een aantal gevallen is geweest waarbij het uitsluitend als gevolg van een bedrijfsbeëindiging en de sloop van stallen mogelijk was de bezinklagen op juiste wijze te bemonsteren. In die gevallen werden hogere waarden gemeten dan die uit het praktijkrapport.

De door eiser zelf uitgevoerde monsters ondersteunen zijn stelling dat de bezinklagen dikker zijn en daarmee dat de aangroei daarvan groter is dan waar verweerder van uitgaat, terwijl de analyses van die monsters bovendien zijn stelling ondersteunen dat de gehalten aan stikstof en fosfaat ook groter zijn dan waar verweerder van uitgaat. Verweerder heeft betoogd dat eiser niet de bezinklagen, maar de daarboven liggende laag vloeibare mest heeft bemonsterd, omdat de bezinklagen volgens verweerder geheel versteend zijn. Dat kan echter, wat daar ook van zij, niet afdoen aan het voorgaande. Zoals eiser ter zitting terecht heeft opgemerkt zijn de gehalten van stikstof en fosfaat in de vloeibare laag mest die niet tot de bezinklaag behoort, immers alleen maar lager dan diezelfde gehalten in de bezinklaag, zodat als hij die vloeibare laag heeft bemonsterd, dat niet in zijn nadeel is. Bovendien is in het praktijkrapport, in paragraaf 2.1, overwogen dat uit de (in het kader van het onderzoek) verrichte bedrijfsonderzoeken bleek dat bezinklagen over het algemeen uit twee lagen bestonden, waarbij de onderste laag dikker en zanderiger was dan de bovenste laag. In hoofdstuk 5 is overwogen dat de onderste laag van de bezinklagen vaak een zanderige fractie was en de bovenste laag een modderachtige brij. Nu verweerder zich baseert op het praktijkonderzoek kan de rechtbank verweerders standpunt ter zitting dat bezinklagen geheel versteend zijn, niet volgen. Dat van de twee beschreven lagen enkel de onderste zou zijn bemonsterd, zoals door verweerder ter zitting is betoogd, volgt bovendien niet uit het onderzoek.

12.5.

De rechtbank merkt bij het voorgaande op dat niet is komen vast te staan dat de hoeveelheden aan stikstof en fosfaat in de aangroei van de bezinklagen over 2010 zo groot zijn als eiser bij de door hem overgelegde berekeningen aanneemt. Dat is echter niet noodzakelijk, nu de maatstaf is of eiser aannemelijk heeft gemaakt dat de omstandigheden die verweerder aan het bestreden besluit ten grondslag heeft gelegd onjuist zijn. Eiser hoeft, met andere woorden, niet exact te kunnen aantonen wat de hiervoor genoemde waarden zijn. Daarbij is van belang dat het, zoals door verweerder op de zittingen is toegelicht, voor een exacte bemonstering en analyse van de bezinklagen noodzakelijk is dat de mestopslagputten geheel toegankelijk zijn, waarvoor de zich daarop bevindende stallen zouden moeten worden afgebroken. Dit kan in redelijkheid niet van eiser worden gevraagd.

12.6.

Het voorgaande leidt ertoe dat eiser aannemelijk heeft gemaakt dat verweerder ten aanzien van de bezinklagen die zich bevinden in de mestopslagputten onder de stal A2 een onjuiste correctie heeft toegepast bij de berekening van de eindvoorraad van stikstof en fosfaat over 2010. Gelet op wat eiser – aan de hand van concrete berekeningen – uitvoerig gemotiveerd heeft aangevoerd en gelet op wat verweerder heeft toegelicht over bemonstering bij beëindigde bedrijven, is het bovendien niet uitgesloten dat deze eindvoorraad van stikstof en fosfaat vanwege die bezinklagen zodanig was, dat eiser daarmee geheel aan zijn verantwoordingsplicht heeft voldaan. Dit heeft tot gevolg dat verweerder met de thans gehanteerde argumentatie niet heeft aangetoond dat eiser de gestelde overtreding (het niet naleven van de verantwoordingsplicht) heeft begaan. De beroepsgrond slaagt.

13. Het beroep is gegrond en de rechtbank zal de bestreden besluiten vernietigen.

Gelet op de gehoudenheid van de bestuursrechter om het hem voorgelegde geschil zoveel mogelijk definitief te beslechten, dient de rechtbank vervolgens te beoordelen of de zaak (al dan niet met een tussenuitspraak) terugverwezen moet worden naar verweerder om een nieuw besluit op het bezwaar van eiser te nemen, of dat zij met het oog op een finale beslechting van het geschil zelf in de zaak kan voorzien. Onder verwijzing naar de uitspraak van het CBb van

3 december 2014, ECLI:NL:CBB:2014:438, merkt de rechtbank op dat het in beginsel in een zaak als deze niet de taak van de bestuursrechter, maar van het bestuursorgaan, om het bewijs “rond te maken”. Het antwoord op de vraag of het ontbrekende bewijs nog valt te verkrijgen, berust op een inschatting; absolute zekerheid daarover valt veelal niet te verkrijgen. De bestuursrechter is niet gehouden het bestuursorgaan iedere theoretische kans te bieden en hij mag mede in aanmerking nemen of het nadere onderzoek binnen een redelijke tijd zal zijn afgerond en hoe groot de kans van slagen is. Is er een reëel uitzicht dat het ontbrekende bewijs nog wordt geleverd, dan beslist de rechter of hij het bestuursorgaan de kans daartoe wil bieden. In een voorkomend geval kan hij dat weigeren, bijvoorbeeld als die gelegenheid zich niet verdraagt met de door artikel 6 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens verlangde voortvarende behandeling en gewaarborgde rechten van de verdediging. Een andere reden kan zijn dat het bestuursorgaan, mede gelet op het gewicht van de zaak, voldoende herstelkansen heeft gehad en deze onbenut heeft gelaten. Verder sluit de tekst van de wet de toepassing van de zogenoemde bestuurlijke lus in punitieve zaken niet uit, al zal de rechter bij de toepassing terughoudendheid betrachten.

14. Tegen deze achtergrond overweegt de rechtbank dat verweerder ter zitting uiteen heeft gezet dat zij bij de berekening van de als gevolg van de aanwezigheid van bezinklagen toe te passen correctie altijd uitgaat van het praktijkrapport, wanneer geen monsters voorhanden zijn die op de daarvoor aangeschreven wijze zijn uitgevoerd. Nu een dergelijke bemonstering op eisers bedrijf niet mogelijk is en verweerder te kennen heeft gegeven de gehalten en omvang van de bezinklagen in de mestopslagputten onder de stal A2 ook niet op een andere wijze te kunnen berekenen, staat voor de rechtbank voldoende vast dat verweerder bij een nieuw te nemen beslissing op bezwaar niet alsnog kan onderbouwen dat sprake is van een overtreding. Daar komt bij dat het primaire besluit dateert van juli 2012 en verweerder gedurende de beroepsprocedure al eerder informeel een kans heeft gehad tot herstel.

De rechtbank ziet om die redenen af van het bieden van gelegenheid tot herstel van het geconstateerde gebrek in de vorm van een bestuurlijke lus. Zij zal daarom met toepassing van het bepaalde in artikel 8:72, derde lid, van de Awb zelf voorziend het bezwaar van eiser alsnog gegrond verklaren en het primaire besluit herroepen.

15. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiser het door hem betaalde griffierecht vergoedt.

16. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiser gemaakte proceskosten voor het beroep tegen het tweede bestreden besluit. Deze kosten alsmede de gemaakte kosten in verband met het beroep tegen het eerste bestreden besluit, stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht in totaal vast op € 2.191,50 voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift,

1. punt voor het verschijnen ter hoorzitting met een waarde per punt van € 487,-, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting en 0,5 punt voor het verschijnen ter nadere zitting, met een waarde per punt van € 487,- en een wegingsfactor 1).

Beslissing

De rechtbank:

verklaart het beroep voor zover gericht tegen het eerste bestreden besluit,
niet-ontvankelijk;

verklaart het beroep voor zover gericht tegen het tweede bestreden besluit,
gegrond;

vernietigt het tweede bestreden besluit;

verklaart het bezwaar gegrond;

herroept het primaire besluit;

draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 160,- aan eiser te vergoeden;

veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser tot een bedrag van € 2.191,50.

Deze uitspraak is gedaan door mr. V.M.M. van Amstel, voorzitter, en mr. E.J.W. Verhaagh en mr.ing. A. Rademaker, leden, in aanwezigheid van mr. K. de Meulder, griffier.
De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 22 januari 2015.

(de griffier is verhinderd de

uitspraak mede te ondertekenen)

griffier voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.