Uitspraak
beschikking
RECHTBANK LIMBURG
Burgerlijk recht
Zittingsplaats Roermond
zaaknummer / rekestnummer: C/03/296779 / HA RK 21-309
Beschikking van 24 december 2021
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
LABORATORIUM PRO HEALTH BV,
gevestigd te Nederweert,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PRO-HEALTH BV,
gevestigd te Nederweert,
verzoeksters,
advocaat mr. J.P. Bakkers te Venlo,
tegen
1.[verweerder] ,
wonende te [woonplaats] ,
verweerder,
advocaat mr. M. Goorts te Eindhoven,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HEALTHCARE INTERNATIONAL GROUP BV,
gevestigd te Eindhoven,
verweerster,
advocaat mr. N.H.A. Kampschreur te Eindhoven.
Verzoekster sub 1 zal hierna worden aangeduid als LPH, verzoekster sub 2 als Pro Health en gezamenlijk worden zij verzoeksters genoemd.
Verweerder sub 1 zal hierna worden aangeduid als [verweerder] , verweerster sub 2 als HCIG en gezamenlijk als verweerders.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het verzoekschrift van 21 september 2021 met 44 bijlagen,
- het verweerschrift van [verweerder] van 24 november 2021 met 56 bijlagen,
- het verweerschrift van HCIG van 24 november 2021 met 36 bijlagen.
- de pleitaantekeningen van LPH en Pro Health
- de spreekaantekeningen van [verweerder]
- de spreekaantekeningen van HCIG
1.2.
De mondelinge behandeling van het verzoekschrift heeft plaatsgevonden op
1 december 2021, waarbij zijn verschenen:
- mr. J.P. Bakkers namens verzoeksters,
- [verweerder] in persoon, bijgestaan door mr. M. Goorts
- namens HCIG [bestuurder A] , bijgestaan door mr. N.H.A. Kampschreur
1.3.
Ten slotte is een datum voor beschikking bepaald.
2.De voor een goed begrip meest relevante feiten
2.1.
De voorzieningenrechter van de rechtbank Oost-Brabant heeft in het kort geding vonnis van 15 november 2021 de feiten vastgesteld die tot uitgangspunt zijn genomen. Over de juistheid van die feiten bestaat geen geschil, zodat ook de rechtbank Limburg daarvan zal uitgaan, met dien verstande dat partij Pro Health in de kort geding procedure geen partij was. De feiten zullen hieronder, voorzover relevant, onder 2.2 tot en met 2.32 worden herhaald.
2.2.
LPH exploiteert een laboratorium dat zich bezighoudt met zowel standaard als unieke laboratoriumdiagnostiek. Pro Health is enig aandeelhouder van LPH.
2.3.
[verweerder] is sinds l december 1990 in dienst van Pro-Health als laboratoriumanalist. Vanaf het begin van zijn dienstverband heeft [verweerder] de feitelijke leiding over de onderneming, dit vanwege zijn kennis en eerdere ervaring in de laboratoriumdiagnostiek; vanaf 22 december 2006 was [verweerder] ook in formele zin de
(enige) bestuurder van LPH.
2.4.
Via zijn persoonlijke holding " [naam holding] B.V." houdt [verweerder] 45 % van de aandelen in Pro Health. Het meerderheidsbelang van 55% van de aandelen in Pro-Health wordt gehouden door Maxunac B.V. (hierna: Maxunac).
Maxunac is een holdingmaatschappij van een aantal ondernemingen van [bestuurder B] , de oprichter van LPH. Maxunac wordt bestuurd door [een familielid van] [bestuurder B] , [bestuurder C] .
2.5.
Tijdens een gehouden Algemene Vergadering van Aandeelhouders·(AVA) op 26 mei 2021 (waarover hierna meer in r.o. 2.17 van het feitenoverzicht) is Maxunac benoemd tot medebestuurder van LPH en Pro Health.
2.6.
In verband met de Covid-19 pandemie heeft het ministerie van VWS op 15 december 2020 de Dienst Testen opgericht om de Nederlandse testcapaciteit in kaart te brengen en te vergroten. Dienst Testen regisseert onder meer de samenwerking tussen betrokken partijen als GGD's en laboratoria. Vóór de oprichting van de Dienst vond de uitvoering van het testbeleid decentraal, via de regionale GGD plaats.
2.7.
LPH is een laboratorium dat gekwalificeerd is om PCR-testen uit te voeren. Deze testen zijn bedoeld om vast te stellen of mensen al dan niet besmet zijn met het Sars-cov-19 virus. LPH is in het najaar van 2020 door de plaatselijke GGD (GGD Brabant Zuid-oost,
hierna GGZ Bzo) belast met de opdracht om door de GGD Bzo aangeleverde PCR testresultaten te verwerken en te analyseren.
2.8.
HCIG is een onderneming die zich onder andere richt op diensten en producten voor de gezondheidssector. Bestuurders van HCIG zijn [bestuurder D] en [bestuurder A] via hun respectievelijke vennootschappen [naam vennootschap A] B.V. en [naam vennootschap B] B.V.
2.9.
Op 18 september 2020 heeft [verweerder] namens LPH met HCIG (destijds nog handelend als een besloten vennootschap in oprichting) een samenwerkingsovereenkomst gesloten1. De samenwerking is onder meer gericht op het testen van cliënten op Covid-19,
het testen van bedrijven en instanties via de consultancy-activiteit van HCIG, het opzetten van een sluitend en veilig protocol ten behoeve van het mogelijk maken van binnen- en buitenevenementen en het opschalen van de testcapaciteit van het laboratorium van LPH, in eerste instantie gericht op een capaciteit van 5.000 covid-testen in het 4e kwartaal van 2020.
1. In de overeenkomst wordt LPH ook aangeduid als LPM (Pro Health Medical, één van de handelsnamen wan LPH). Dit gebeurt ook in de daaropvolgende allonges en stukken; overal waar in de geciteerde stukken LPM wordt genoemd is daarmee bedoeld LPH.
2.10.
In artikel 2b van de samenwerkingsovereenkomst hebben LPH en HCIG afgesproken dat per activiteit/doelstelling partijen nadere, meer concrete afspraken maken in de vorm van allonges op de overeenkomst.
2.11.
Bij onderhandse akte van 19 oktober 2020 is de vennootschap onder firma HCIG/Pro-Health BV (hierna: de VOF) opgericht met als beherende vennoten HCIG en LPH. Deze VOF is op 4 mei 2021 in het handelsregister geregistreerd, waarbij 19 oktober 2020 als startdatum van de VOF is genoemd. Penvoerder van de VOF is HCIG.
2.12.
Blijkens de VOF-akte (artikel 2.3.1.) van 19 oktober 2020 is het doel van de VOF
het voor gezamenlijke rekening en risico en, al dan niet onder een gemeenschappelijke naam, aanbieden van testcapaciteit voor Covid-19 gerelateerde PCR-testen aan commerciële marktpartijen; de GGD en/of andere overheidsinstanties.
Artikel 12 van Pro de VOF-akte voorziet in een uitstotingsbevoegdheid ingeval sprake is van een wijziging in het management van LPH.
2.13.
Partijen (LPH en HCIG) hebben ter uitvoering van artikel 2b van de samenwerkingsovereenkomst van 18 september 2020 een drietal allonges opgemaakt:
2.13.1.
in
allonge 1d.d. 15 oktober 2021 hebben partijen hun streven neergelegd om de testcapaciteit op te voeren naar: 5000 per dag en hebben zij financiële afspraken gemaakt. Partijen zijn onder meer overeengekomen dat de kostprijs per verwerkte PCR-test die LPH zal doorberekenen aan het samenwerkingsverband maximaal € 37,50 ex BTW bedraagt en dat voor de eerste 1.000 PCR testen die in opdracht van de GGD Bzo worden uitgevoerd geen winstdelingsregeling met HCIG geldt. Bij een hoger aantal geldt de afspraak dat van de winst 60 % voor LPH is en 40 % voor HCIG. De allonge verwijst naar een aangehecht schema financiële berekening, eveneens gedateerd 15 oktober 20202. Uit dit schema blijkt onder meer welke verkoopprijzen zullen worden gehanteerd en wie van de partijen welke werkzaamheden zal uitvoeren (en de daaraan verbonden kosten zal dragen).
allonge 1d.d. 15 oktober 2021 hebben partijen hun streven neergelegd om de testcapaciteit op te voeren naar: 5000 per dag en hebben zij financiële afspraken gemaakt. Partijen zijn onder meer overeengekomen dat de kostprijs per verwerkte PCR-test die LPH zal doorberekenen aan het samenwerkingsverband maximaal € 37,50 ex BTW bedraagt en dat voor de eerste 1.000 PCR testen die in opdracht van de GGD Bzo worden uitgevoerd geen winstdelingsregeling met HCIG geldt. Bij een hoger aantal geldt de afspraak dat van de winst 60 % voor LPH is en 40 % voor HCIG. De allonge verwijst naar een aangehecht schema financiële berekening, eveneens gedateerd 15 oktober 20202. Uit dit schema blijkt onder meer welke verkoopprijzen zullen worden gehanteerd en wie van de partijen welke werkzaamheden zal uitvoeren (en de daaraan verbonden kosten zal dragen).
2.13.2.
in
allonge 2d.d. 9 januari 2021 hebben partijen een nadere, voor HCIG
allonge 2d.d. 9 januari 2021 hebben partijen een nadere, voor HCIG
gunstiger winstdeling/bonusregeling gemaakt. Deze wijziging ten gunste van HCIG hield verband met het feit dat het aantal door LPH in opdracht van de GGD Bzo uitgevoerde PCR-testen achterbleef bij de verwachtingen, waardoor HCIG wel de lasten, maar niet de lusten van de samenwerking droeg terwijl HCIG zich onverminderd had ingespannen om de
door de GGD Bzo bij LPH belegde testcapaciteit te behouden en zelfs uit te breiden. In de 2e
allonge hebben partijen de afspraken gewijzigd in die zin dat HCIG met terugwerkende kracht een vergoeding ontvangt over testen in het verleden (€ 1,-/test over het jaar 2020), dat de in allonge 1 vastgelegde afspraken omtrent de door LPH te hanteren kostprijs en de na aftrek te daarvan te verdelén brutomarge (60% LPH, 40% HCIG) ook voor 2021 gehandhaafd blijft, met dien verstande dat HCIG bij méér dan 1.000 testen per dag recht heeft op een bonus van € 11,- per uitgevoerde test, uit te keren zodra in 2021 de grens van
100.000 zal zijn gepasseerd.
2.13.3.
in
allonge 3d.d. 27 februari 2021 is - voor zover hier relevant - het volgende opgenomen:
allonge 3d.d. 27 februari 2021 is - voor zover hier relevant - het volgende opgenomen:
"( ...)
in aanmerking nemende dat:
(...)
C. Partijen op 15 oktober 2020 allonge 1 hebben getekend waardoor de PCR test capaciteit voor de GGD - op verzoek van PHM 2 - werd verhoogd van 1000 testen/dag naar 2000 testen/dag. De verwachting van partijen was dat de PCR-capaciteit op korte termijn zou groeien naar het niveau van 2000 testen/dag of zelfs meer dan 2000 testen/dag (zie punt 1b van de allonge van 15/10). Conform punt 1c van de Allonge is tevens rekening gehouden
met een ophoging van het contingent voor de GGD hoger dan 2000 testen/dag. De inzet naar de GGD was eind vorig jaar ca. 6000 testen/dag en dit is verhoogd naar 11.000 testen/dag;
D. HCIG zich vanaf september 2020 maximaal mQJCimaal heeft ingespannen om het contingent van de GGD te behouden en heeft zij er alles aan gedaan om dit contigent veilig te stellen en voor zover mogelijk dit zelfs te verhogen. HCIG heeft er voor zorg gedragen dat het contingent van de GGD is behouden. Anders zou al vanaf 24 december 2020 het aantal testen zijn teruggebracht naar 0 testen/per dag door de acties van Dienst Testen/LCDK (verantwoordelijk voor de verdeling van testcapaciteit). Vanaf januari 2021 wilde Dienst Testen bij de kleinere laboratoria alle PCR-testen volledig wegnemen ten gunste van de grote spelers in de markt;
E. De inzet van het netwerk van HCIG in december. 2020 cruciaal is gebleken om de testcapaciteit van de GGD te kunnen behouden. Op 9 januari 2021 hebben partijen allonge 2 getekend, waarin in het licht van voorgaande inspanningen van HCIG aanvullende financiële afspraken zijn vastgelegd in het kader van alle testen die in opdracht van de GGD worden uitgevoerd;
F. Medio februari 2021 Dienst Testen liet blijken de relatie van GGD over te nemen en vanaf medio maart 2021 het aantal testen stapsgewijs terug te brengen naar 0 testen/per dag per 31 maart 2021. Ondanks gesprekken met Dienst Testen bleek zij niet bereid terug te komen op dat besluit. PHM stond voor de keuze om het besluit van Dienst Testen te accepteren of juridische stoppen te nemen tegen Dienst Testen en GGD. PHM liet blijken, na overleg met haar meerderheidsaandeelhouder, dat zij niet wilde investeren in de kosten voor juridische bijstand HCIG is wel bereid om te investeren in de kosten voor juridische bijstand teneinde Dienst Testen en GGD te dwingen om een redelijke opzegtermijn te hanteren voor de duurrelatie, ondanks de daaraan verbonden onzekerheden over de juridische positie van het samenwerkingsverband en de uitkomst van een juridisch traject, doch slechts onder de voorwaarde dat indien HCIG slaagt in het behoud van de opdracht van Dienst Testen/GGD na 31 maart 2021 er nieuwe financiële afspraken worden gemaakt voor die periode.
G. Partijen wensen met allonge 3 nieuwe financiële afspraken vast te leggen in het kader van de (eventuele) testen die in opdracht van Dienst Testen/GGD worden uitgevoerd in de periode na 31 maart 2021.
(…)
1. Doel
HCIG zal zich zo lang zij dat noodzakelijk en nuttig acht inspannen om de opdracht van Dienst Testen/GGD voor het uitvoeren van PCR testen ná 31 maart 2021 zo lang mogelijk binnen het samenwerkingsverband te behouden met een zo hoog mogelijk contingent.
HCJG zal in dat kader juridische bijstand inschakelen om Dienst Testen/GGD ertoe te bewegen, al dan niet door rechterlijke tussenkomst in de vorm van een kort geding ook ná 31 maart 2021 PCR testen door het samenwerkingsverband PHM-HCIG te laten uitvoeren. De kosten van die juridische bijstand komen volledig voor rekening van HCIG en worden middels deze Allonge verdisconteerd in de financiële afspraken in het kader van de samenwerking tussen PHM en HCIG voor het geval HCIG slaagt in haar opdracht. Partijen zijn zich daarbij ervan bewust dat door Dienst Testen/GGD een openbare aanbesteding is aangekondigd die medio 2021 zal leiden lol een algehele herverdeling van de testlandschap, waarvoor het samenwerkingsverband niet in aanmerking komt als gevolg van de door Dienst Testen/GGD vereiste accreditatie.
2. Lastgeving
Voor zover vereist geeft PHM hierbij de opdracht aan HCIG om al dan niet in eigen naam en naar eigen inzicht vorderingen in te stellen tegen Dienst Testen/GGD teneinde de opdracht van Dienst Testen/GGD voor het uitvoeren van PCR testen ná 31 maart 2021 zo lang mogelijk te behouden binnen de samenwerking met een zo hoog mogelijk contingent, in ieder geval totdat gunning van het uitvoering van PCR testen heeft plaatsgevonden via een (openbare) aanbesteding vanuit Dienst Testen. Deze opdracht wordt door PHM aan HCIG verstrekt voor onbepaalde tijd.
HCIG is in dat kader ook bevoegd om (mede) namens PHM in het kader van een minnelijke regeling een overeenkomst aan te gaan met Dienst Testen/GGD betreffende het behoud van de opdracht van Dienst Testen/GGD voor het uitvoeren van PCR testen ná 31I maart 2021 voor zolang mogelijke termijn en met een zo hoog mogelijk contingent binnen de samenwerking. Voorwaarde daarbij is dat de prijs van de PCR testen niet lager zal zijn dan een "all-in tarief van € 45,- per test.
( ...)
HCIG zal PHM gedurende het juridisch traject informeren over de voortgang daarvan en alle relevante gebeurtenissen die van invloed zijn op de juridische positie van PHM.
(...);
5. Change of management
In aanvulling op de inhoud van artikel 12.2.5 van de overeenkomst betreffende de afspraken in het kader van de vennootschap onder firma tussen PHM en HCIG wordt nog eens benadrukt dat de basis voor de samenwerking tussen HCIG en PHM voor HCIG is gelegen in de blijvende betrokkenheid van [verweerder] als bestuurder van PHM én eindverantwoordelijke voor de operationele werkzaamheden die door PHM binnen dit samenwerkingsverband worden verricht.
Indien [verweerder] om wat voor reden dan ook niet langer als bestuurder aan PHM is verbonden en/of als eindverantwoordelijke voor de operationele werkzaamheden die door PHM binnen dit samenwerkingsverband worden verricht actief is, is HCIG eenzijdig gerechtigd om de operationele werkzaamheden ter uitvoering van de opdracht voor Dienst Testen/GGD onder te brengen bij een andere laboratorium. HCIG dient PHM daarvan ten minste zeven (7) dagen voorafgaand aan het onderbrengen van de operationele werkzaamheden bij een ander laboratorium per aangetekende brief te informeren. HCIG zal
daarbij in redelijkheid streven naar een vergelijkbare partij tegen de goedkoopste en beste condities, een en ander ter beoordeling van HCIG. PHM zal in dat geval op haar beurt alle redelijkerwijs van haar te verlangen medewerking verlenen voor de benodigde overdracht van de werkzaamheden binnen het samenwerkingsverband aan dat andere laboratorium.
(...);
Consequentie van het intreden van deze change of management clausule is dat HCIG gerechtigd is om de samenwerking met PHM op te zeggen met in achtneming van een opzegtermijn van zeven (7) dagen. Opzegging dient alsdan plaats te vinden bij aangetekende brief aan PHM.
Consequentie van het intreden van deze change of management clausule is voorts dat HCIG gerechtigd is om na beëindiging van de samenwerking met PHM een eventuele opdracht van Dienst Testen/GGD voor het uitvoeren van PCR testen ná 31 maart 2021 zelfstandig voort te zetten. Daarbij is HCIG in het kader van de beëindiging van de samenwerking met PHM en de vereffening van de vennootschap onder firma geen vergoeding aan PHM
verschuldigd voor de voortzetting van die eventuele opdracht van Dienst Testen/GGD; een en ander mede in het licht van de door HCIG gedane investeringen en de ogenschijnlijke beperkte restant looptijd van die opdracht van Dienst Testen/GGD als gevolg van de reeds door haar aangekondigde openbare aanbesteding en herverdeling van het testlandschap.
(...)"
2.14.
Omdat Dienst Testen het voornemen had medegedeeld om na maart 2021 geen gebruik meer te maken van de diensten van LPH heeft HCIG - met gebruikmaking van de haar in allonge 3 verstrekte last - voorbereidingen getroffen om GGD BZo en de Dienst Testen in kort geding te dagvaarden. Omdat HCIG kort na de datumbepaling met de Dienst Testen overeenstemming bereikte heeft het kort geding geen doorgang gevonden; de ter zake opgestelde dagvaarding is ook niet uitgebracht. De getroffen regeling hield in dat de
diagnostiek van de PCR-testen afkomstig van de teststraten van de GGD BZo te Eindhoven tot 1 april 2021 (later is deze deadline - in verband met vertraging in de inmiddels lopende openbare aanbesteding - nog enige keren verlengd, laatstelijk tot 1 september 2021) aan de VOF zou worden opgedragen.
2.15.
Ter vastlegging van de getroffen regeling is op 6 april 2021 tussen het Ministerie van VWS en de VOF een overeenkomst (met contractnummer 16-4069-26329) gesloten met het oog op 'de verlening van logistieke en diagnostieke diensten mbt Covid-19 testen'. De looptijd van de overeenkomst tussen de VOF en Dienst Testen is (in beginsel) gekoppeld aan de openbare aanbesteding van de PCR-testen.
2.16.
In de periode van 16 maart 2021 tot en met 26 mei 2021 hebben drie (regelmatig bijeengeroepen) AVA van Pro Health plaatsgevonden. Bij de AVA's van 29 april 2021 en 26 mei 2021 waren de advocaten van
partijen ook aanwezig. Tevens was aanwezig [bestuurder A] als adviseur van [verweerder] .
2.17.
Op verzoek van Pro Health zijn de notulen van de gehouden AVA's van 29 april
2021 en 26 mei 2021 notarieel vastgelegd in processen verbaal.
2.18.
Tijdens de eerste AVA op 16 maart 2021 is onder meer gesproken over het door [verweerder] ingebrachte agendapunt betreffende zijn wens om de samenwerking met Maxunac binnen LPH te beëindigen door hetzij de aandelen Pro Health van Maxunac over te nemen hetzij zijn aandelen in Pro Health aan Maxunac aan te bieden. Blijkens de ter zake deze vergadering opgemaakte notulen is de jaarrekening 2020 (met een resultaat na belastingen van ruim 3.2 miljoen Euro) goedgekeurd en is voorts unaniem besloten om de volledige winst over 2020 als dividend uit te keren. Door [verweerder] is - als bestuurder van LPH- ook uitvoering gegeven aan dit dividend-besluit. Op de AVA van 26 mei 2021 is het voorstel van de directie om een interim-dividend over het eerste kwartaal van 2021 (ad 2.4 miljoen Euro, uitgaande van een resultaat voor belastingen van ruim 4.6 miljoen Euro) uit te keren (net als eerder tijdens de AVA van 29 april 2021) afgewezen. Bij meerderheidsbesluit van de vergadering is Maxunac per direct aangesteld als tweede bestuurder van Pro Health, naast [verweerder] .
2.19.
In de correspondentie vanaf 30 juni 2021 tussen de advocaten van LPH en [verweerder] hebben partijen onder meer gesproken over de overname van de aandelen in Pro Health door een van de aandeelhouders. Partijen zijn hier niet uitgekomen. Maxunac heeft er in de correspondentie haar verbazing over uitgesproken dat zij eerst onlangs bekend werd met het bestaan van de VOF, de inhoud van de allonges 2 en 3 en de omstandigheid dat HCIG, de vennootschap van [bestuurder A] , één van de vennoten is van de VOF. Maxunac was, als meerderheidsaandeelhouder van Pro Health, hiervan niet op de hoogte gebracht door. [verweerder] . Maxunac stelde zich op het standpunt dat de VOF-akte en de allonges 2 en 3 nadelige afspraken bevatten voor LPH. Maxunac plaatst grote vraagtekens bij de rol van [verweerder] als bestuurder van LPH en vermoedt dat LPH schade heeft geleden als gevolg van het handelen van [verweerder] omdat gaandeweg met elk allonge de positie van LPH verder verslechterde ten faveure van HCIG, zonder dat daar een objectief gerechtvaardigde reden voor is aan te wijzen.
2.20.
Op 20 juli 2021 heeft de advocaat van [verweerder] de advocaat van LPH formeel aangezegd dat [verweerder] zijn dienstverband per 1 september 2021 opzegt.
2.21.
Bij brief van 6 augustus 2021 heeft HCIG LPH bericht dat zij zich in verband met het vertrek van [verweerder] bij LPH afvraagt hoe LPH na het vertrek van [verweerder] (als operationeel bestuurder de primair verantwoordelijke bestuurder binnen LPH voor de uitvoering van de afspraken met de Dienst Testen) de continuïteit binnen het samenwerkingsverband denkt te gaan waarborgen. In de brief vraagt HCIG de achterblijvende bestuurder (Maxunac, in de persoon van [bestuurder C] ) om binnen 7 dagen uitsluitsel te bieden hoe LPH de continuïteit van de bedrijfsvoering gaat waarborgen na het vertrek van [verweerder] en wordt aangekondigd dat indien HCIG ter zake geen comfort wordt geboden, laatstgenoemde zich op grond van artikel 5 van Pro de 3e allonge vrij acht om de operationele werkzaamheden ter uitvoering van de opdracht van de Dienst Testen (oftewel het eigenlijke laboratoriumwerk) elders onder te brengen. Aansluitend op deze brief laat HCIG bij brief van 18 augustus 2021 aan LPH weten dat zij bij gebreke van genoegzaam bericht binnen de gestelde termijn besloten heeft om de uitvoering van het laboratoriumwerk, verbonden aan de opdracht van de Dienst Testen van 6 april 2021, elders onder te brengen met ingang van week 34.
2.22.
Op 18 augustus 2021 heeft de advocaat van LPH HCIG en [verweerder] verzocht om alle gevoerde correspondentie met de Dienst Testen en een kopie van de opgestelde dagvaarding te verstrekken.
2.23.
Op 20 augustus 2021 heeft de advocaat van LPH HCIG in reactie op de mails van 6 en 18 augustus 2021 medegedeeld dat zij de rechtsgeldigheid van de VOF betwist.
2.24.
Bij emailbericht van 25 augustus 2021 heeft de advocaat van LPH HCIG medegedeeld dat haar accountant een onderzoek wil laten doen naar de boekhouding van de VOF met het verzoek de administratie van de VOF te overleggen.
2.25.
HCIG/ [verweerder] hebben niet aan het verzoek van LPH voldaan met betrekking tot het overleggen van de gevoerde correspondentie met de Dienst Testen en een kopie van de opgestelde conceptdagvaarding.
2.26.
HCIG heeft op 31 augustus 2021 op het verzoek van LPH om toegang tot de administratie van de VOF aan LPH medegedeeld dat in de periode tot 1 april 2021 de projectboekhouding van de VOF is gelopen over de boeken van LPH, zodat LPH volledig inzicht heeft in de administratie van de VOF over die periode. Vanaf 1 april 2021 is volgens HCIG de projectboekhouding van de VOF gelopen over de boeken van HCIG, waarvan LPH beschikt over de inkoopfacturen die zijzelf in het kader van de samenwerking binnen de VOF aan HCIG heeft gezonden. HCIG heeft de verkoopfacturen die HCIG namens de VOF aan Dienst Testen heeft gezonden en inkoopfacturen die HCIG betreffende de samenwerking binnen de VOF heeft gezonden wel aan LPH doen toekomen.
2.27.
Per brief van 27 augustus 2021 heeft HCIG aan LPH medegedeeld dat zij met gebruikmaking van de daartoe in de artikelen 12 en 13 van de akte uitgedrukte bevoegdheden.- de VOF met ingang van 1 september 2021 opzegt en LPH voor de nog beperkte resterende tijd uitstoot. HCIG kondigt aan dat zij gedurende de nog resterende
looptijd van de opdracht van de Dienst Testen (tot 1 september 2021) deze opdracht zelfstandig voortzet.
2.28.
Op 1 september 2021 is [verweerder] uit dienst getreden van LPH en afgetreden als bestuurder van LPH en Pro Health. Omdat de aandeelhouders [verweerder] en Maxunac geen overeenstemming hebben weten te bereiken over wie de aandelen van de ander overneemt en tegen wèlke voorwaarden, is [verweerder] nog steeds aandeelhouder van LPH.
2.29.
Op 29 september 2021 heeft LPH, na daartoe verkregen verlof, ten laste van een 8-tal gerekwestreerde partijen (waaronder [verweerder] , HCIG en haar - directe en indirecte - bestuurders) bewijsbeslag gelegd op gekwalificeerde bescheiden zoals genoemd in randnummer 86 van het beslagrekest. De eis in de hoofdzaak is nog niet ingesteld. De termijn hiervoor is bij verlofbeschikking van 13 oktober 2021 met toepassing van artikel 700 lid 3 Wetboek Pro van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) met twee maanden verlengd.
2.30.
Vanwege de strubbelingen tussen LPH en HCIG/ [verweerder] die haar ter ore waren gekomen heeft de Dienst Testen de samenwerking met de VOF na 1 september 2021 opgeschort, ondanks het feit dat de openbare aanbesteding ter zake de uitvoering van PCR testen in Nederland nog niet was afgerond. Omdat LPH (vanwege het vertrek van [verweerder] ) niet langer aan de kwaliteitseisen voldeed en Dienst Testen geen toestemming aan HCIG gaf voor het inschakelen van een alternatief laboratorium voert de VOF na september 2021 geen testen meer uit in opdracht van Dienst Testen.
2.31.
De samenwerking tussen LPH en HCIG is in financieel opzicht zeer succesvol gebleken. LPH heeft in de periode september 2020 tot en met juni 2021 een brutowinst van (ruim) 10 miljoen Euro gehaald; over diezelfde periode was dat voor HCIG een bedrag van (ruim) 2.6 miljoen Euro. Daar komt nog bij het (te verdelen) resultaat over de omzet in de maanden juli en augustus 2021 ad ruim 2.4 miljoen Euro.
2.32.
Op dit moment voert HCIG via haar dochteronderneming Laboratorium Healthcare Medical B.V. PCR-testen uit voor de commerciële markt. Volgens LPH zijn drie oudmedewerkers van LPH na 1 september 2021 aldaar in dienst. Ter zitting heeft LPH naar voren gebracht dat ook [verweerder] bij het hiervoor genoemde laboratorium werkzaam is. [verweerder] heeft dit ter zitting weersproken.
3.Het verzoek en het verweer
3.1.
Het verzoekschrift strekt ertoe dat de rechtbank een voorlopig getuigenverhoor zal bevelen.
3.2.
Verzoeksters zijn - kort samengevat - van mening dat er voldoende grond is te veronderstellen dat er sprake is van onbehoorlijk bestuur door [verweerder] en hem daarvan op grond van artikel 2:9 BW Pro een ernstig verwijt gemaakt kan worden. Volgens verzoeksters is het duidelijk dat HCIG geprofiteerd heeft van de onrechtmatige daad dan wel het onbehoorlijke bestuur van [verweerder] . Dat maakt [verweerder] en HCIG schadeplichtig jegens verzoeksters. Verzoeksters lijden schade (onder meer winstderving door verlies aan bedrijfsdebiet bij de opdracht aan de Overheid) die iedere dag verder oploopt.
3.3.
Verzoeksters verwijten [verweerder] niet alleen dat hij bij herhaling zakelijke kansen aan LPH heeft ontnomen, maar deze via de VOF vervolgens ook (zelf) daadwerkelijk heeft uitgebaat. Ook stond hij toe dat HCIG deze kansen uitbaatte. Zij zijn van mening dat waar LPH eerst zelfstandig PCR-testen voor de Overheid uitvoerde de daarmee te behalen marge beetje bij beetje op oneigenlijke gronden van LPH is weggesluisd. Zo zoekt [verweerder] de rechtvaardiging voor het feit dat hij met HCIG een afspraak maakte die alle marge van LPH weggaf, in de omstandigheid dat de Overheid de opdracht wilde stopzetten. Volgens hem waren LPH (onder zijn leiding) en Maxunac niet bereid kosten te maken om dat te voorkomen. De advocaat van HCIG, [verweerder] en de VOF hebben verklaard dat met de dreiging een kort geding tegen de Overheid te starten een bedrag van tussen de EUR 15.000,- en EUR 20.000,- was gemoeid. Daarmee konden echter miljoenen worden verdiend.
Verder is van belang dat HCIG zich kennelijk heeft voorzien van juridische hulp en ten strijde is getrokken tegen de Overheid. Onder druk van een kort geding is uiteindelijk overeenstemming bereikt met de Overheid. Frappant is dat toen niet LPH een overeenkomst heeft gekregen met de Overheid, maar de VOF. Dit terwijl voordien LPH in opdracht van de Overheid de testen analyseerde. De opdracht is dus verschoven van LPH naar de VOF.
3.4.
Daarnaast verwijten zij [verweerder] dat hij Maxunac er nooit over heeft geïnformeerd dat HCIG werd ingeschakeld om de opdracht met de Overheid te behouden en al helemaal niet dat dit in ruil voor de volledige marges gebeurde. Bovendien verklaarde [verweerder] op de bestuursvergadering dat de betalingen van de Overheid op een bankrekening van de VOF plaatsvinden. Dat zou ook logisch zijn aangezien [verweerder] toestond dat de VOF in plaats van LPH contractspartij van de Overheid werd. Inmiddels is evenwel duidelijk dat de VOF niet eens een bankrekening had, betalingen vanuit de Overheid lopen via HCIG. Door deze handelingen ten gunste van HCIG en ten detrimente van LPH, zijn er ernstige twijfels gerezen omtrent het door [verweerder] gevoerde bestuur.
3.5.
Verzoeksters wensen door het horen van getuigen meer duidelijkheid te krijgen over de wijze waarop [verweerder] zich van zijn taak als bestuurder heeft gekweten, teneinde te kunnen bepalen of het aanhangig maken van een procedure wegens onbehoorlijke taakvervulling opportuun is en hoe zij hun vorderingen moeten inkleden. Daarom wensen zij getuigen te horen over onder meer:
- Het aangaan van de samenwerkingsovereenkomst tussen LPH en HCIG;
- De totstandkoming van de vennootschap onder firma Laboratorium Pro Health - HCIG BV;
- De totstandkoming van de allonges op de samenwerkingsovereenkomst tussen LPH en HCIG;
- De gevoerde kort geding procedure tegen de Overheid;
- De totstandkoming van de overeenkomst met de Overheid;
- De contacten met het personeel van LPH dat de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd;
- De overdracht van opdrachten van LPH aan partijen die aan HCIG BV zijn verbonden, zoals de opdrachten voor Speed COVID.
3.6.
Verweerders verzetten zich tegen inwilliging van het verzoek.
Verweer [verweerder]
3.7.
[verweerder] stelt zich primair op het standpunt dat het verzoek moet worden afgewezen en subsidiair tot toewijzing onder de voorwaarden dat het onderwerp/de onderwerpen waarover getuigen kunnen verklaren zodanig geformuleerd worden, dat [verweerder] (al dan niet in contra-enquête) ook verklaringen in zijn voordeel kan verkrijgen, een en ander met hoofdelijke veroordeling van verzoeksters in de kosten van deze procedure, te vermeerderen met rente en kosten.
3.8.
[verweerder] voert daarvoor - kort samengevat - aan dat verzoeksters onvoldoende belang hebben bij hun verzoek omdat de verwijten iedere grond missen, de vennootschappen hun positie reeds hebben bepaald, er al een bodemprocedure komt en vanwege het bewijsbeslag.
3.9.
Daarnaast moet het verzoek worden afgewezen omdat sprake is van misbruik van de bevoegdheid, het verzoek in strijd is met de goede procesorde en andere zwaarwichtige belangen en verzoeksters geen procesbelang hebben.
Verweer HCIG
3.10.
HCIG stelt zich op het standpunt dat het verzoek moet worden afgewezen met veroordeling van verzoeksters in de kosten van deze procedure, te vermeerderen met rente en kosten.
3.11.
Zij voert daarvoor - kort samengevat - aan dat verzoeksters geen belang hebben bij hun verzoek omdat de grondslag daarvoor ontbreekt en het een fishing expedition is omdat de stelling van LPH dat [verweerder] onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld, en dat HCIG op haar beurt daarvan zou hebben geprofiteerd, volgens HCIG gebaseerd is op aannames van LPH zonder enig concreet aanknopingspunt in de feiten dat maakt dat deze aannames gerechtvaardigd zijn. Het verzoek is volgens haar onmiskenbaar ingesteld voor een ander doel.
3.12.
HCIG voert voorts aan dat verzoeksters misbruik maken van hun bevoegdheid, het verzoek strijdig is met de goede procesorde en dat zij misbruik maken van recht.
3.13.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
De rechtbank overweegt als volgt. Ingevolge artikel 186 Rv Pro kan op verzoek van een belanghebbende een voorlopig getuigenverhoor worden bevolen, reeds voordat een zaak aanhangig is. Aan de rechter die heeft te oordelen over een dergelijk verzoek, komt geen discretionaire bevoegdheid toe. Hij dient het verhoor in beginsel te bevelen, mits het daartoe strekkende verzoek ter zake dienend en voldoende concreet is en het feiten betreft die met het voorlopig getuigenverhoor bewezen kunnen worden. Ingevolge artikel 187 lid 3 aanhef Pro en onder a en b Rv dient het verzoekschrift de aard en het beloop van de vordering te vermelden, alsmede de feiten of rechten die verzoeker wil bewijzen. Dit dient verzoeker te doen op zodanige wijze dat voor de rechter die op het verzoek moet beslissen, voor de rechter voor wie het verhoor zal worden gehouden, alsmede voor de wederpartij, voldoende duidelijk is op welk feitelijk gebeuren het verhoor betrekking zal hebben (HR 22 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3250). Verder dient de verzoeker tot een voorlopig getuigenverhoor op grond van artikel 187, derde lid, onder c Rv de namen en woonplaatsen te vermelden van de personen die hij als getuige wil doen horen.
4.2.
Voor toewijzing van een verzoek om een voorlopig getuigenverhoor is niet vereist dat de verzoeker in het verzoekschrift al nauwkeurig aangeeft welke feiten en stellingen hij aan zijn voorgenomen vordering ten grondslag wil leggen en over welke feiten hij getuigen wil doen horen. Tevens kan voor toewijzing van een verzoek tot een voorlopig getuigenverhoor niet de eis worden gesteld dat daarbij al feitelijk en concreet is vermeld welke getuigen op welk punt gehoord moeten worden (zie onder meer Hoge Raad 7 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1433). Evenmin hoeft de verzoeker zich uit te laten over de precieze aard van de in te stellen vordering en, in voorkomend geval, de omvang van de geleden schade. Een voorlopig getuigenverhoor dient nu juist ertoe degene die daarom verzoekt, in staat te stellen te beoordelen of het zinvol is een voorgenomen vordering in te stellen. In de procedure tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor ligt dan ook niet de toewijsbaarheid van de in het verzoekschrift aangeduide vordering ter toetsing voor (zie o.a. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK8146, HR 22 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3250, zie voorts Asser Procesrecht/Asser Bewijs 3 2017/241).
4.3.
Een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor kan slechts onder bijzondere omstandigheden worden afgewezen, te weten indien de verzoeker geen belang heeft zoals bedoeld in art. 3:303 BW Pro, het verzoek in strijd is met de goede procesorde, er misbruik wordt gemaakt van de bevoegdheid tot het bezigen van dit middel of indien het verzoek moet afstuiten op een ander door de rechter zwaarwichtig geoordeeld bezwaar (zie o.a. Hoge Raad 11 februari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR6809, Hoge Raad 22 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3250 en Hoge Raad 7 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1433). Voor zover van belang zullen de afwijzingsgronden hieronder nader worden besproken.
4.4.
De rechtbank is van oordeel dat het verzoek ter zake dienend en voldoende concreet is omschreven. Verzoeksters hebben in het verzoek aangegeven welke stellingen en feiten zij met behulp van het getuigenverhoor willen bewijzen. Daarmee hebben verzoeksters voldoende inzicht gegeven in het feitelijk gebeuren waarop het getuigenverhoor betrekking zal hebben. Het verweer van [verweerder] dat het verzoekschrift geenszins duidelijk maakt op welk feitelijk gebeuren het verhoor betrekking zal hebben, omdat de feiten die door verzoeksters zijn geschetst onjuist, althans in ieder geval onvolledig zijn en het verweer van HCIG dat LPH de rechtbank onjuist, althans in ieder geval evident onvolledig heeft voorgelicht en daarmee in strijd heeft gehandeld met de op haar rustende waarheidsplicht, omdat LPH in het verzoekschrift de feiten diende te vermelden die zij wil bewijzen door middel van het voorlopig getuigenverhoor, maar zij enkel een onjuiste en onvolledige voorstelling van de feiten hebben geponeerd,
miskennen dat in dit stadium niet van verzoeksters kan worden verlangd dat zij concreet aangeven welke stellingen of feiten daadwerkelijk van belang zijn voor haar vorderingen, zoals ook volgt uit de in rechtsoverweging 4.3 aangehaalde jurisprudentie. Tevens volgt uit rechtsoverweging 4.3 dat voor toewijzing van een verzoek tot een voorlopig getuigenverhoor niet de eis kan worden gesteld dat daarbij al feitelijk en concreet is vermeld welke getuigen op welk punt gehoord moeten worden, zodat de rechter ook aan dat verweer van verweerders voorbij gaat. De rechter voor wie het getuigenverhoor zal worden gehouden, kan op grond van artikel 179 tweede Pro lid Rv in samenhang met artikel 189 Rv Pro, beletten dat bepaalde vragen worden beantwoord, en aldus voorkomen dat het getuigenverhoor zou leiden tot de door HCIG gevreesde fishing expedition. Naar het oordeel van de rechtbank volgt uit het voorgaande dat verzoeksters hebben voldaan aan de wettelijke eisen die gelden voor de indiening van het verzoekschrift en er geen sprake is van enige strijd met de goede procesorde.. Met de indiening van het verzoekschrift hebben verzoeksters aangegeven welke getuigen zij wensen te horen, met (nog nader te ontvangen) opgave van hun woonplaatsen, zodat het verzoek ook in dit opzicht aan de wettelijke eisen voldoet.
4.5.
De rechtbank is verder van oordeel dat niet is gebleken dat verzoeksters met hun verzoek misbruik maken van hun bevoegdheid. Verweerders stellen in dat kader dat verzoeksters vissen naar informatie. De stellingen van verzoeksters berusten volgens verweerders op feiten die onjuist zijn dan wel gaan over zaken waarover geen discussie bestaat. Maar op basis van de inhoudelijke stellingen die verzoeksters hebben aangevoerd en het verweer van verweerders daartegen, stelt de rechtbank vast dat er tussen partijen op diverse punten verschil van mening bestaat over de inhoud van bepaalde afspraken en de (beoogde) uitvoering daarvan. Het verzamelen van informatie omdat informatiebehoefte bestaat, is in het licht van die omstandigheden in beginsel een gerechtvaardigde wens. Verzoeksters hebben daarnaast voldoende aangetoond dat er een verband bestaat tussen de informatie die zij wensen te verkrijgen met de getuigenverhoren en de vordering die zij, mede afhankelijk van de uitkomst van de verhoren, menen te hebben op verweerders. Het feitencomplex waarnaar verzoeksters onderzoek willen doen, is voldoende afgebakend en niet is gebleken dat verzoeksters al beschikken over de informatie die zij met de getuigenverklaringen wensen te verkrijgen.
4.6.
Dat, zoals verweerders aanvoeren, het belang om te voorkomen dat bewijs verloren gaat reeds is gedekt door het welhaast onbeperkte bewijsbeslag dat LPH ten laste van [verweerder] , [naam holding] en HCIG heeft gelegd en de consequentie daarvan is dat LPH geen zelfstandig belang heeft bij een voorlopig getuigenverhoor betreffende dezelfde onderwerpen volgt de rechtbank niet. Het voorlopig getuigenverhoor heeft immers ook als doel het bewaren en verzamelen van bewijs en kan naast het bewijsbeslag worden ingezet om informatie te verkrijgen.
4.7.
Ten aanzien van het verweer dat al schriftelijke verklaringen van [persoon A] , [persoon B] , [persoon C] en [persoon D] beschikbaar zijn, overweegt de rechtbank dat gesteld noch gebleken is dat deze personen niet meer of uitgebreider zouden kunnen verklaren dan zij hebben gedaan middels de niet onder ede afgelegde verklaringen. Dit verweer treft dus geen doel.
4.8.
De verweren van verweersters dat verzoeksters geen belang hebben bij hun verzoek omdat de stellingen die verzoeksters willen bewijzen iedere feitelijke grond missen omdat hetgeen verzoeksters - vertegenwoordigd door Maxunac - [verweerder] verwijten, simpelweg niet klopt omdat dat volgt uit de documenten die verzoeksters zelf ter beschikking hebben en dat het horen van getuigen daar niets aan verandert en verzoeksters daarbij onvoldoende (processueel) belang hebben en de vordering daardoor juridisch of feitelijk kansloos is volgt de rechtbank eveneens niet, waarbij de rechtbank vooropstelt dat het geven van een oordeel hierover buiten het bestek van deze procedure valt. Ook geldt dat in de onderhavige procedure de toewijsbaarheid van een in een bodemprocedure in te stellen vordering niet ter toetsing voorligt, behoudens het geval dat de beoogde vorderingen zo kansarm zijn dat het belang en de materiële rechtspositie van verzoeker als te zwak moet worden aangemerkt.
De rechtbank is van oordeel dat de door verzoeksters te bewijzen feiten tot een beslissing in de zaak kunnen leiden en verzoeksters willen onderzoeken of zij deze feiten middels de getuigenverklaringen kunnen bewijzen. Evenmin kan worden vooruitgelopen op de beoordeling van de inhoud waar het betreft het handelen van verweerders en de daaruit eventueel voortvloeiende aansprakelijkheid. Op grond van de in dit verzoek beschikbare gegevens en stellingen kan niet bij voorbaat al worden gezegd dat geen sprake kan zijn van een civielrechtelijke grondslag, zodat het verzoek op deze grond evenmin kan worden afgewezen. Tegen deze achtergrond kan naar het oordeel van de rechtbank niet worden gezegd dat verzoeksters geen belang hebben bij hun verzoek.
4.9.
Aan het verweer van [verweerder] dat een getuigenverhoor, mede gezien zijn gezondheid, een te grote belasting voor hem vormt en dat een belangenafweging daarom noopt tot afwijzing van het verzoek, gaat de rechtbank voorbij. De rechtbank is van oordeel dat in dit geval het belang van verweerders moet wijken voor het belang van verzoeksters, gezien de aard en omvang van de door verzoeksters gestelde schade.
4.10.
Het voorgaande leidt tot de slotsom dat het verzoek tot een voorlopig getuigenverhoor zal worden toegewezen.
4.11.
In het verzoekschrift hebben verzoeksters verzocht elf getuigen te horen. De rechtbank is van oordeel dat de heren [verweerder] en [bestuurder A] in ieder geval dienen te worden gehoord. Verzoekers kunnen een volgorde van voorkeur uitspreken over de overige negen getuigen en van de getuigen die zij naast [verweerder] en [bestuurder A] allereerst gehoord wensen te zien schriftelijk opgave doen bij de rechtbank (onder gelijktijdige opgave van woonplaats). Het is te zijner tijd ter beoordeling aan de rechter-commissaris, welke getuigen naast [verweerder] en [bestuurder A] worden gehoord. Voorts is ter beoordeling van de rechter-commissaris of en welke getuigen in (contra)enquête op verzoek van verweerders zullen worden gehoord.
4.12.
Nu het verzoek wordt toegewezen, is voor een proceskosten-veroordeling aan de zijde van verweerders geen plaats.
5.De beslissing
De rechtbank
5.1.
beveelt een voorlopig getuigenverhoor omtrent de feiten en omstandigheden zoals hiervoor nader omschreven in randnummer 3.2 tot en met 3.6.
5.2.
benoemt een nog nader te noemen rechter tot rechter-commissaris, voor wie het getuigenverhoor zal worden gehouden,
5.3.
bepaalt dat verzoeksters binnen twee weken na de datum van deze beschikking schriftelijk aan de rechtbank de voorkeursvolgorde van de overige getuigen, die naast [verweerder] en [bestuurder A] dienen te worden gehoord, doorgeeft,
5.4.
bepaalt dat het getuigenverhoor zal worden gehouden in het gerechtsgebouw te 6041 HR Roermond, Willem II Singel 67 op een na schriftelijke opgave van de verhinderdata van partijen, hun advocaten en de getuigen nader te bepalen dag en uur, welke opgave binnen twee weken na de datum van deze beschikking dient te worden gedaan,
5.5.
bepaalt dat partijen bij de getuigenverhoren in persoon aanwezig moeten zijn,
5.6.
bepaalt dat de verzoekende partij binnen twee weken een afschrift van deze beschikking aan verweerders moet toezenden bij aangetekende brief of deze doet betekenen bij deurwaardersexploot.
Deze beschikking is gegeven door mr. E.V.L. Heuts en in het openbaar uitgesproken op 24 december 2021. [1]