Uitspraak
vonnis
RECHTBANK LEEUWARDEN
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 100028 / HA ZA 09-940
Vonnis van 17 november 2010
in de zaak van
de stichting
"STIFTING SLACH BY WARNS",
gevestigd te Nijlân,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
procederende met toevoeging,
advocaat: mr. M.M. Hoelen te Leeuwarden,
tegen
[A],
wonende te [woonplaats] (Duitsland),
gedaagde in conventie,
eiser in reconventie,
advocaat: mr. J.S. Bauer te Leeuwarden.
Partijen zullen hierna "de Stifting" en "[A]" genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie
- de conclusie van antwoord in reconventie
- de akte overlegging producties van de Stifting
- het proces-verbaal van descente en van comparitie d.d. 4 juni 2010
- de akte van [A]
- de akte van de Stifting
1.2. Vervolgens is vonnis bepaald.
2. De vaststaande feiten
In deze procedure zal van de volgende vaststaande feiten worden uitgegaan.
2.1. Vanaf 1945 wordt op het Reaklif bij Warns elk jaar omstreeks eind september de Slach by Warns herdacht. Op 25 augustus 1951 is de Stifting opgericht met als doelstelling het oprichten en instandhouden van een monument tot herdenking van de Slach by Warns en het organiseren van de jaarlijks herdenking van de Slach by Warns.
2.2. De Stifting heeft ten behoeve van het verwezenlijken van voornoemde doelstelling een perceel grasland bij het Reaklif gekocht. Daarna is door de Stifting een herdenkingsplek gerealiseerd en een gedenksteen met daarop de tekst "Leaver dea as slaef" opgericht op de top van het Reaklif. Sinds de jaren '50 van de vorige eeuw vindt elk jaar op deze plek de herdenking van de Slach by Warns plaats. Het grasland bevindt zich achter de herdenkingsplek. Het perceel grasland staat kadastraal bekend als Koudum H 461.
2.3. Achter het perceel grasland, gezien vanaf het Reaklif, bevinden zich twee naast elkaar gelegen woningen met erf. Ter linkerzijde bevindt zich de woning van [A] op het [adres] en ter rechterzijde bevindt zich de woning van [B] (hierna te noemen: [B]), op het [adres]. Het perceel van [A] is kadastraal bekend als Koudum H 462 en het perceel van [B] is kadastraal bekend als Koudum H 463.
2.4. [A] heeft zijn perceel op 15 oktober 2004 in eigendom verkregen. In de notariële akte van levering staat vermeld dat het verkochte door de verkoper in eigendom is verkregen bij akte van toedeling krachtens ruilverkaveling d.d. 2 november 1973. In de akte staat voorts, onder de paragraaf "omschrijving erfdienstbaarheden, kwalitatieve bedingen en/of bijzondere verplichtingen", vermeld:
Met betrekking tot bekende erfdienstbaarheden, kwalitatieve bedingen en/of bijzondere verplichtingen wordt verwezen naar gemelde akte van ruilverkaveling, waarin woordelijk staat vermeld:
"worden gevestigd, onder volgnummer 75: recht van weg ten behoeve van kavel 06018 (Koudum H 462 / het verkochte en ten laste van kavel 06017 (Koudum H 461)."
2.5. De erfafscheiding tussen de percelen van de Stifting en [A] bestond aanvankelijk uit een frame van buizen met daartussen gaas. In december 2005 heeft [A] de erfafscheiding zonder overleg met de Stifting vervangen door een nieuw hekwerk, een groen stalen hek. Dit nieuwe hekwerk (hierna: het hekwerk) loopt, gezien vanaf het perceel van de Stifting, vanaf links schuin omhoog tot de grens tussen de percelen van [A] en [B]. Het hekwerk komt ter rechterzijde uit vóór de hoek van de woning van [B].
2.6. Omdat de Stifting van mening was dat [A] bij het vervangen van de erfafscheiding de plaats van de erfafscheiding had gewijzigd - afwijkend van de perceelsgrens - heeft de Stifting [A] bij brief van 29 maart 2006 verzocht om de erfafscheiding op de oorspronkelijke perceelsgrens te zetten, onder mededeling dat wanneer [A] daarmee in gebreke zou blijven, de Stifting het Kadaster opdracht zou verstrekken om de exacte (kadastrale) grens tussen de beide percelen vast te stellen. [A] heeft geen gehoor gegeven aan het verzoek van de Stifting tot verplaatsing van het nieuwe hekwerk.
2.7. De Stifting heeft vervolgens opdracht verstrekt aan het Kadaster om een grensreconstructie uit te voeren. Uit het relaas van bevindingen van het Kadaster d.d. 20 april 2006 blijkt dat de kadastrale erfgrens ongeveer twee meter vóór en evenwijdig aan het door [A] geplaatste nieuwe hekwerk loopt, bezien vanuit de woning van [A]. De grootte van het tussengelegen stuk grond loopt van 0,0 meter aan de ene kant - in het noordwesten - tot bijna 2 meter aan de andere kant - in het zuidoosten. De Stifting heeft aan het kadaster aan kosten voor de grensreconstructie een bedrag van € 377,00 betaald. In het tussengelegen stuk grond bevinden zich diverse bomen en struiken.
2.8. Het perceel van [A] heeft geen eigen uitgang naar de openbare weg, waartoe de hiervoor (sub 2.4.) vermelde erfdienstbaarheid van recht van weg is gevestigd. Op het perceel grasland van de Stifting bevinden zich, bezien vanaf het perceel van [A], over een aantal meters doorgroeistenen ten behoeve van het verkeer van en naar de openbare weg van/naar het perceel van [A]. Deze doorgroeistenen zijn daar - op verzoek van de vorige bewoonster van [A]'s perceel - door hem neergelegd in verband met het drassige karakter van het grasland van de Stifting bij regenval in de herfst en de winter, om door een harde ondergrond de gang naar de openbare weg te vergemakkelijken. [A] maakt ook daadwerkelijk gebruik van het recht van weg door met zijn auto vanaf/naar zijn perceel te komen van/naar de openbare weg.
2.9. Het bestuur van de Stifting heeft tussen 2006 en 2008 op diverse bestuursvergaderingen aandacht besteed aan het tussen haar en [A] gerezen geschil omtrent de erfafscheiding.
3. Het geschil
in conventie
3.1. De Stifting vordert bij dagvaarding dat de rechtbank, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, [A] veroordeelt:
I. om het hekwerk te verwijderen en opnieuw te plaatsen op de genoemde, door het Kadaster vastgestelde erfgrens, zulks binnen twee maanden na de dag van betekening van het vonnis, op straffe van verbeurte van een dwangsom van
€ 150,00 per dag, met een maximum van € 250.000,-, voor elke dag dat [A] in gebreke blijft om aan het vonnis te voldoen;
II. primair:
om vanaf de dag van betekening van het vonnis na te laten om met een auto of een ander voorwerp dat schade toebrengt, het recht van reed te gebruiken, onder bepaling dat [A] voor elke keer dat hij het recht van reed misbruikt met een voorwerp dat schade toebrengt een dwangsom zal verbeuren van € 500,- per keer, met een maximum van € 250.000,-;
subsidiair:
1. om spoedig, maar uiterlijk binnen een half jaar vanaf de dag van betekening van het vonnis, een zodanig werk aan te leggen (met het gebruiken van doorgroeistenen en langs de kortst mogelijke route) dat bij het gebruik van het recht van reed geen schade ontstaat aan het land en waarbij de coulissenfunctie van het landschap ongeschonden blijft;
2. om vanaf de dag van betekening van het vonnis tot het moment dat het werk, als genoemd onder 1. gereed is, na te laten om met een auto of een ander voorwerp dat schade toebrengt, het recht van reed te gebruiken, onder bepaling dat [A] voor elke keer dat hij het recht van reed gebruikt met een auto of een ander voorwerp dat schade veroorzaakt, een dwangsom zal verbeuren van € 500,-, met een maximum van € 50.000,-;
III. [A] veroordeelt in de kosten van deze procedure en de buitengerechtelijke kosten, waartoe ook de kosten van de kadastrale meting behoren en de daadwerkelijke advocaatkosten, tot het moment van dagvaarding begroot op € 8.224,-.
3.2. [A] concludeert tot afwijzing van de vorderingen van de Stifting, met veroordeling van de Stifting, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van de procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente over het bedrag van de proceskostenveroordeling vanaf de vonnisdatum tot de dag der algehele betaling, althans vanaf een door de rechtbank in goede justitie vast te stellen datum tot de dag der algehele betaling.
in reconventie
3.3. [A] vordert dat de rechtbank, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
1. primair:
de grens tussen het erf van [A] en het erf van de Stifting bepaalt op de plaats waar het hek tussen beide erven staat;
subsidiair:
de grens bepaalt tussen het erf van [A] en het erf van de Stifting en voor zover het door [A] geplaatste hek zich geheel of gedeeltelijk bevindt op grond van de Stifting [A] een erfdienstbaarheid verleent tot het hebben van (een gedeelte van) een hek op het erf van de Stifting dan wel bepaalt dat aan [A] het gedeelte van het hek waarop het hek staat aan hem wordt overgedragen tegen betaling van een door de rechtbank te bepalen schadeloosstelling en daarbij bepaalt dat de uitspraak van de rechtbank dezelfde kracht heeft als een in wettige vorm opgemaakte vestigingsakte, dan wel bepaalt dat de uitspraak in plaats van de akte treedt;
meer subsidiair:
de Stifting veroordeelt om binnen vier weken na betekening van het in dezen te wijzen vonnis mee te werken aan de verwijdering van de bomen en struiken op de erfgrens en de helft van de daarmee gemoeide kosten van verwijdering aan [A] te vergoeden en de Stifting veroordeelt om binnen vier weken na betekening van het in dezen te wijzen vonnis alle bomen zich bevindend op haar erf binnen twee meter van de perceelsgrens en alle struiken zich bevindend binnen 50 centimeter van de perceelsgrens tussen beide erven te verwijderen en de Stifting veroordeelt om binnen vier weken na betekening van het in dezen te wijzen vonnis mee te werken aan het plaatsen van een hek op de erfgrens en [A] de helft van de kosten van deze afscheiding en de plaatsingskosten te vergoeden;
2. de Stifting veroordeelt te gehengen en te gedogen dat [A] het recht van weg uitoefent met alle mogelijke vervoermiddelen, althans zowel te voet als met de fiets als met de auto;
3. de Stifting gebiedt om op eigen kosten verharding aan te brengen op haar erf, althans te gedogen dat [A] de verharding aanbrengt die noodzakelijk is voor de uitoefening van zijn recht van weg;
4. de Stifting veroordeelt tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten ten bedrage van € 904,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag dat deze eis wordt ingediend;
5. de Stifting veroordeelt in de kosten van de procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente over het bedrag van de proceskostenveroordeling vanaf de vonnisdatum tot de dag der algehele betaling, althans vanaf een door de rechtbank in goede justitie vast te stellen datum tot de dag der algehele betaling.
3.4. De Stifting concludeert tot afwijzing van de vorderingen van [A], met veroordeling van [A] - uitvoerbaar bij voorraad - in de kosten van de procedure.
4. De beoordeling van het geschil
in conventie en in reconventie
Inleidende overwegingen
4.1. Gelet op de nauwe samenhang tussen de vorderingen in conventie en in reconventie zal de rechtbank deze vorderingen hierna gezamenlijk behandelen.
Bevoegdheid
4.2. De gedaagde partij woont in Duitsland. Derhalve dient de rechtbank haar bevoegdheid om kennis te nemen van dit geschil te beoordelen aan de hand van de EEX-Verordening. Uitgangspunt van de EEX-Verordening (artikel 2) is dat zij die woonplaats hebben op het grondgebied van een lidstaat, opgeroepen worden voor de gerechten van die lidstaat. De Stifting heeft aan haar vorderingen jegens [A] onrechtmatig handelen ten grondslag heeft gelegd. Ten aanzien van verbintenissen uit onrechtmatige daad kan de gedaagde partij worden opgeroepen voor het gerecht waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan of zich kan voordoen. Nu de gestelde schadetoebrengende feiten zich te Warns - derhalve binnen het rechtsgebied van deze rechtbank - voordoen, acht de rechtbank Leeuwarden zich bevoegd om van dit geschil kennis te nemen.
Toepasselijk recht
4.3. Op grond van artikel 3 Wet Pro conflictenrecht Onrechtmatige daad is het Nederlandse recht van toepassing op het onderhavige geschil.
Het hekwerk
Het standpunt van de Stifting
4.4. De Stifting stelt dat [A] het oorspronkelijke hekwerk dat zich op de kadastrale erfgrens bevond - in 2005 - zodanig verplaatst heeft dat hij daarbij een stuk grond dat aan de Stifting in eigendom toebehoort, in bezit heeft genomen. Daarmee heeft [A] inbreuk gemaakt op het eigendomsrecht van de Stifting en is er een onrechtmatige toestand ontstaan, die tot op de dag van vandaag voortduurt en dient te worden beëindigd. [A] dient daarom het hekwerk op de door het kadaster vastgestelde erfgrens terug te zetten, aldus de Stifting.
4.4.1. De Stifting betwist dat het nieuwe hekwerk is geplaatst op de plaats (de fundamenten) van de oude erfafscheiding. De Stifting betwijfelt ook of de grenssteen waar [A] aan refereert, bij de plaatsing van het nieuwe hekwerk op zijn oude plek is gebleven. De grenssteen kan overal zijn neergelegd, aldus de Stifting. Uit de door de Stifting overgelegde foto's blijkt ook duidelijk dat het huidige hekwerk op een andere plaats staat dan het oorspronkelijke hekwerk. [A] was volgens de Stifting ook niet te goeder trouw bij de plaatsing van het nieuwe hekwerk, waarbij hij grond van de Stifting in bezit heeft genomen. Het betoog van [A] over de aanwijzingen van het kadaster en de plaats van de grenssteen, is naar de mening van de Stifting ook op geen enkele wijze onderbouwd.
4.4.2. De afweging van de wederzijdse belangen bij de beoordeling van de gevorderde verwijdering van het hekwerk dient volgens de Stifting in haar voordeel uit te vallen. Bij het bouwen op andermans terrein is in beginsel het uitgangspunt dat tot verwijdering van het gebouwde werk dient te worden overgegaan. Dat geldt te meer indien het werk te kwader trouw is geplaatst, aldus de Stifting. [A] heeft ook geen enkel belang bij het stuk grond van de Stifting. Hij zal alleen enige kosten moeten maken om het hekwerk te verwijderen. De Stifting wenst ook niet akkoord te gaan met het vestigen van een erfdienstbaarheid op het stuk grond ten gunste van [A] dan wel overdracht van het stuk grond, tegen betaling van een schadeloosstelling.
Het standpunt van [A]
4.5. [A] stelt dat hij het huidige hekwerk pas heeft geplaatst na raadpleging van het kadaster. Een medewerker van het kadaster heeft in het bijzijn van een medewerker van [A] voor [A] uitgetekend hoe een Nederlandse grenssteen er uit ziet. [A] heeft het hekwerk vervolgens laten plaatsen op de plaats waar de oude fundamenten van het hekwerk stonden en zijn medewerker de grenssteen had aangetroffen. [A] heeft aldus de aanwijzingen van het Kadaster te goeder trouw opgevolgd.
4.5.1. [A] stelt zich gezien het voorgaande op het standpunt dat de erfgrens loopt op de plek waar thans het huidige hekwerk staat, aangezien dit hek op de plaats staat waar [A] grensstenen en de fundamenten van de oude erfafscheiding heeft aangetroffen. Aangezien de oude erfafscheiding er al minimaal dertig jaar gestaan moet hebben, is [A] door verjaring eigenaar van het litigieuze stuk grond geworden en kan reeds daarom geen verwijdering van het hekwerk worden gevorderd. Indien [A] geen eigenaar van dit stuk grond zou zijn, dan maakt de Stifting volgens [A] misbruik van recht door verwijdering van het huidige hekwerk te verlangen, althans is de vordering tot verwijdering in strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid. [A] voert daartoe aan dat de kosten van verwijdering van het hekwerk aanzienlijk zijn, omdat de bomen en struiken die zich in de strook grond bevinden, dienen te worden verwijderd. [A] heeft de Stifting ook diverse vormen van compensatie aangeboden, zoals het vestigen van een erfdienstbaarheid tegen vergoeding of het kopen van de grond. Bovendien is de Stifting nauwelijks aanwezig op haar perceel - slechts één keer per jaar bij de herdenking van de Slach by Warns - en gaat het slechts om enkele meters grond. Het bezwaar van de Stifting is bovendien voornamelijk principieel van aard. Het nadeel dat de Stifting stelt te lijden, staat in geen verhouding tot het nadeel dat [A] zou lijden bij verwijdering van het hekwerk.
4.5.2. In het licht van het vorenstaande vordert [A] in reconventie primair dat wordt bepaald dat de grens tussen de beide erven loopt op de plaats waar het huidige hek tussen beide erven staat. Subsidiair vordert [A] dat de Stifting verplicht is hem een erfdienstbaarheid te verlenen tot het hebben van het huidige hekwerk op het erf van de Stifting. Meer subsidiair vordert [A] dat de rechtbank bepaalt dat aan [A] het gedeelte van de grond waarop het hekwerk staat aan hem wordt overgedragen tegen betaling van een schadeloosstelling aan de Stifting. Ten slotte vordert [A] in reconventie, indien hij in conventie wordt veroordeeld tot het verwijderen van het hekwerk, dat de Stifting gehouden is om bomen te verwijderen die zich binnen twee meter van de kadastrale erfgrens bevinden evenals struiken die zich binnen 50 centimeter van deze erfgrens bevinden. Deze bomen en struiken bevinden zich, op een enkele boom na, minder dan 20 jaar ter plekke. Voorts dient de Stifting bij het plaatsen van een hek op de kadastrale erfgrens de kosten van deze afscheiding en de plaatsingskosten bij helfte te vergoeden, aldus [A].
De beoordeling
4.6. De rechtbank stelt voorop dat de in geding zijnde strook grond die wordt begrensd door het huidige hekwerk zich blijkens de beschikbare kadastrale gegevens op het perceel van de Stifting bevindt. Daaraan ontleent de rechtbank het vermoeden dat de Stifting eigenaar van deze strook grond is en dat het huidige - door [A] geplaatste - hekwerk op het perceel van de Stifting staat. Het is aan [A] om het vermoeden te ontzenuwen.
4.7. In geschil is allereerst of [A] de strook grond al dan niet krachtens (verkrijgende of bevrijdende) verjaring in eigendom heeft verkregen.
4.7.1. Ingevolge artikel 3:99 BW Pro worden rechten op onroerende zaken door een bezitter te goeder trouw verkregen door een onafgebroken bezit van tien jaren. Voorts is in artikel 3:105 lid 1 BW Pro bepaald dat hij die een goed bezit op het moment waarop de rechtsvordering strekkende tot beëindiging van het bezit wordt voltooid, dat goed verkrijgt, ook al was zijn bezit niet te goeder trouw. De bevrijdende verjaring begint met aanvang van de dag, volgende op die waarop een niet-rechthebbende bezitter is geworden of de onmiddellijke opheffing kan worden gevorderd van de toestand waarvan diens bezit de voortzetting vormt. De verjaringstermijn bedraagt ingevolge artikel 3:306 BW Pro in beginsel twintig jaar.
4.7.2. De vraag of er sprake is van bezit dient te worden beantwoord aan de hand van de maatstaven van artikel 3:107 e.v. BW. Artikel 3:107 BW Pro omschrijft bezit als het houden van een goed voor zichzelf: het uitoefenen van de feitelijke macht over een goed met de pretentie rechthebbende te zijn. Vervolgens bepaalt artikel 3:108 BW Pro dat de vraag of iemand een goed voor zichzelf houdt, wordt beoordeeld naar verkeersopvatting, met inachtneming van de regels die in de op artikel 3:108 BW Pro volgende wetsartikelen worden gegeven en overigens op grond van uiterlijke feiten. Het komt aan op uiterlijke omstandigheden waaruit naar verkeersopvattingen een wilsuiting kan worden afgeleid om als rechthebbende op te treden. De bezitter moet zich op zodanige wijze gedragen dat de eigenaar tegen wie de verjaring loopt daaruit niet anders kan afleiden dan dat de bezitter pretendeert eigenaar te zijn, zodat hij, de eigenaar, tijdig maatregelen kan nemen om de inbreuk op zijn recht te beëindigen (zie o.a. de conclusie van de A-G bij HR 27 februari 2009, LJN: BH1634). Het plegen van enkele op zichzelf staande machtsuitoefeningen is onvoldoende om, wanneer een goed in het bezit is van een ander, inbezitneming van dat goed aan te kunnen nemen, zo volgt uit artikel 3:113 BW Pro.
4.7.3. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [A] onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd ter onderbouwing van zijn stelling dat het huidige hekwerk is geplaatst op de plaats van het oorspronkelijke hekwerk en dat er aldus al omstreeks dertig jaar sprake zou zijn (geweest) van inbezitneming door [A] en diens rechtsvoorgangers van de litigieuze strook grond. Evenmin heeft [A] voldoende onderbouwd dat hij het nieuwe hekwerk, op aanwijzing van een medewerker van het kadaster, heeft geplaatst op de plek waar voorheen een grenssteen tussen de beide percelen zou hebben gelegen. Bovendien is de stelling van [A] dat het huidige hekwerk op de plaats van de oude erfafscheiding is geplaatst zijdens de Stifting uitdrukkelijk en gemotiveerd weerlegd door het overleggen van foto's van de oude erfafscheiding/hekwerk en het nieuwe hekwerk. Uit deze foto's valt naar het oordeel van de rechtbank de conclusie te trekken dat de oude erfafscheiding ter rechterzijde uitkwam voorbij het raam van de woning van [B], terwijl het nieuwe hekwerk uitsteekt vóór de woning van [B]. Het hekwerk is daar dus over een zekere afstand naar voren verplaatst. Nu [A], in het licht van vorenstaande, onvoldoende heeft gesteld, zal hij ook niet tot bewijs van zijn stelling(en) worden toegelaten.
4.7.4. De rechtbank gaat er gezien het vorenstaande dan ook vanuit dat er geen sprake is geweest van (eerdere) inbezitneming van het stuk grond van de Stifting dan met plaatsing door [A] in 2005 van het nieuwe hekwerk. Reeds daarom kan van verkrijging van het stuk grond door verjaring, verkrijgend noch bevrijdend, geen sprake zijn, nu nog geen tien respectievelijk twintig jaar verstreken zijn.
4.8. Gezien het voorgaande concludeert de rechtbank dat de Stifting als eigenaar van het litigieuze stuk grond moet worden beschouwd en dat [A] in beginsel gehouden is om het zich daar bevindende hekwerk te verwijderen. Dit betekent tevens dat de primaire vordering in reconventie - die ertoe strekt dat wordt bepaald dat de erfgrens tussen beide erven loopt op de plaats waar het huidige hekwerk staat - dient te worden afgewezen.
4.9. [A] heeft voorts gevorderd dat de Stifting gehouden is om - tegen schadeloosstelling - terzake het litigieuze stuk grond een erfdienstbaarheid aan hem te verlenen dan wel deze grond aan hem over te dragen.
4.9.1. De rechtbank overweegt als volgt. Ingevolge artikel 5:54 lid 1 BW Pro heeft te gelden dat indien een werk ten dele op het erf van een ander gebouwd is en de eigenaar van dat werk door wegneming van het uitstekende gedeelte onevenredig veel zwaarder benadeeld zou worden dan de eigenaar van het erf door handhaving daarvan, de eigenaar van het werk dan te allen tijde kan vorderen dat hem tegen schadeloosstelling een erfdienstbaarheid tot het handhaven van de bestaande toestand wordt verleend of, ter keuze van de eigenaar van het erf, een daartoe benodigd gedeelte van het erf wordt overgedragen. Het bepaalde in het 1e lid is niet van toepassing, indien de eigenaar van het werk ter zake van de bouw of zijn verkrijging kwade trouw of grove schuld kan worden verweten. Van kwade trouw is sprake, indien de betreffende persoon daadwerkelijke wetenschap van de relevante feiten had. Van grove schuld is sprake indien de betreffende persoon een ernstig verwijt kan worden gemaakt dat hij op het perceel van de ander heeft gebouwd. Voorts overweegt de rechtbank dat artikel 5:54 BW Pro geen exclusieve werking heeft. Onder omstandigheden kan de eigenaar van een overgebouwd werk de vordering tot verwijdering van het werk ook afweren met een beroep op artikel 3:13 BW Pro indien aan de voorwaarden van artikel 5:54 BW Pro niet is voldaan (zie voor dit alles HR 28 maart 2008, NJ 2008, 353).
4.9.2. De rechtbank oordeelt dat onvoldoende feiten of omstandigheden zijn gesteld of gebleken, waaruit volgt dat [A] terzake van de bouw van het hekwerk op het perceel van de Stifting kwade trouw of grove schuld kan worden verweten. In zoverre kan [A] in zijn sub r.o. 4.9. bedoelde vorderingen worden ontvangen.
4.9.3. Het wettelijke criterium van "een onevenredige veel zwaardere benadeling" van de eigenaar van het overgebouwde werk is een streng criterium. Derhalve mag niet al te licht worden geoordeeld dat van een zodanige benadeling sprake is. Het wettelijk uitgangspunt is immers dat overbouw in beginsel moet worden verwijderd. Naar het oordeel van de rechtbank wordt [A] bij verwijdering van het hekwerk niet onevenredig veel zwaarder in zijn belangen getroffen dan de Stifting bij handhaving van het hekwerk. Dat de verwijdering van het hekwerk kosten met zich mee zal brengen, ligt voor de hand. Daarbij dient echter te worden bedacht dat [A] zelf verantwoordelijk is voor het ontstaan van deze kosten, nu hij het nieuwe hekwerk zonder overleg met de Stifting deels op het perceel van de Stifting heeft opgericht. Hij dient deze verwijderingskosten dan ook zelf te dragen. Gesteld noch gebleken is dat met de verwijdering van het hekwerk dusdanig buitensporige kosten gemoeid zijn dat in redelijkheid niet van [A] kan worden gevergd dat hij het hekwerk verwijdert. [A] heeft nagelaten een opgave van die kosten, voorzien van deugdelijke verificatoire bescheiden, te geven. Ook de door [A] aangevoerde omstandigheden dat de Stifting slechts één keer per jaar gebruikmaakt van haar perceel - bij de herdenking van de Slach by Warns - en dat hij al herhaaldelijk een financiële compensatie aan de Stifting heeft aangeboden voor het mogen handhaven van het huidige hekwerk, leiden niet (mede) tot het oordeel dat [A] onevenredig veel zwaarder in zijn belangen wordt getroffen bij verwijdering van het hek dan de Stifting bij handhaving hiervan. Gelet op het vorenstaande zal de rechtbank de vorderingen van [A] in reconventie strekkende tot - tegen schadeloosstelling - vestiging van een erfdienstbaarheid dan wel overdracht van het litigieuze stuk grond, afwijzen.
4.10. In het licht van het vorenoverwogene is er naar het oordeel van de rechtbank evenmin sprake van misbruik van bevoegdheid - als bedoeld in artikel 3:13 BW Pro - door de Stifting door verwijdering van het hekwerk te vorderen. Niet kan worden geoordeeld dat, in aanmerking nemend de belangen aan de zijde van beide partijen, [A] zodanig onevenredig in diens belangen wordt geschaad, dat de Stifting in redelijkheid geen gebruik mag maken van haar bevoegdheid om verwijdering van het hekwerk te vorderen of dat zij haar bevoegdheid om dat te doen slechts gebruikt om [A] te schaden of voor een ander doel dan dan bedoeld.
4.11. Naar het oordeel van de rechtbank staan in het onderhavige geval ook de eisen van redelijkheid en billijkheid niet in de weg aan toewijzing van de gevorderde verwijdering van het huidige hekwerk.
4.12. Al het vorenstaande brengt de rechtbank tot de slotsom dat de vordering (in conventie) van de Stifting strekkende tot verwijdering van het hekwerk zal worden toegewezen. Dit geldt eveneens voor de vordering van de Stifting tot plaatsing van dit hekwerk op de door het Kadaster vastgestelde erfgrens. Deze vordering is als op de wet gegrond (artikel 5:49 BW Pro) toewijsbaar. Er bestaat, anders dan in reconventie gevorderd, geen aanleiding om te bepalen dat de Stifting en [A] voor gelijke delen in de kosten van de afscheiding en de plaatsing ervan op de kadastrale erfgrens dienen bij te dragen, nu [A] zonder overleg met de Stifting tot verwijdering van het oude hekwerk is overgegaan en een nieuw hekwerk heeft geplaatst, en aldus de onderhavige vordering ex artikel 5:49 BW Pro over zichzelf heeft afgeroepen. Onder die omstandigheden acht de rechtbank het redelijk dat [A] deze kosten geheel dient te dragen.
4.13. Aan de uit te spreken veroordeling zal een dwangsom worden verbonden voor het geval [A] in gebreke blijft om hieraan te voldoen. Hierbij zal aan [A] een iets ruimere termijn dan door de Stifting gevorderd worden gegund om aan de veroordeling te voldoen. De rechtbank zal een maximum aan de te verbeuren dwangsommen verbinden. Dit laat uiteraard onverlet, dat bij voortgaande overtreding van dit vonnis oplegging van hogere dwangsommen kan worden gevorderd dan wel hernieuwde oplegging van dezelfde dwangsommen. Het bedrag van zowel de dwangsom als het maximum staat in een redelijke verhouding tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsomoplegging.
4.14. [A] heeft in reconventie verwijdering gevorderd van de struiken en bomen die zich - na plaatsing van het hek op de kadastrale erfgrens - binnen de in artikel 5:42 BW Pro genoemde afstand van de kadastrale erfgrens bevinden. In voormeld artikel is bepaald dat het niet geoorloofd is om binnen een afstand van twee meter van de grenslijn van eens anders erf bomen te hebben en om binnen een afstand van een halve meter van eens anders erf heesters of heggen te hebben. De vordering van [A] is naar het oordeel van de rechtbank allereerst te onbepaald om te kunnen worden toegewezen. Daartoe overweegt de rechtbank dat [A] niet specifiek heeft aangeduid welke struiken en bomen het concreet betreft. Bovendien kan - in het licht van het debat van partijen - niet worden uitgesloten dat ten aanzien van bepaalde bomen of struiken, gelet op de ouderdom daarvan, sprake is van verkrijgende of bevrijdende verjaring zodat van die bomen of struiken geen verwijdering (meer) kan worden gevorderd. Tussen partijen is bijvoorbeeld in confesso dat enkele bomen al tientallen jaren ter plaatse aanwezig zijn. Tegen deze achtergrond kan [A] geen ongelimiteerde, niet nader gepreciseerde, verwijdering vorderen van alle struiken en bomen die zich binnen de in artikel 5:42 BW Pro genoemde afstand van de kadastrale erfgrens bevinden.
De uitoefening van het recht van reed
Het standpunt van de Stifting
4.15. De Stifting erkent thans dat er sprake is van een recht van weg van [A] over het perceel van de Stifting. Dit recht dient echter op de voor de Stifting minst belastende wijze te worden uitgeoefend, waarbij het perceel van de Stifting niet beschadigd raakt. De Stifting gaat in dat verband akkoord met het aanbrengen van verharding over haar perceel naar de openbare weg - ten behoeve van de uitoefening van het recht - mits daarbij gebruik wordt gemaakt van doorgroeistenen. De Stifting vordert daarom dat [A] wordt veroordeeld om door het aanbrengen van doorgroeistenen en langs de kortst mogelijke weg een zodanige verharding aan te leggen, dat geen schade wordt toegebracht aan het perceel van de Stifting.
Het standpunt van [A]
4.16. [A] stelt dat hij reeds in het verleden aan de Stifting heeft voorgesteld om de reed van zijn perceel naar de openbare weg te verharden door middel van doorgroeistenen. De Stifting heeft dit voorstel destijds van de hand gewezen. Ook nu nog is [A] bereid om op eigen kosten doorgroeistenen aan te brengen als verharding van de reed naar de openbare weg.
De beoordeling
4.17. De rechtbank stelt voorop dat zij gelet op de inhoud van de akte na descente/comparitie van de Stifting, ten opzichte van de inleidende dagvaarding, de vorderingen van de Stifting ten aanzien van het recht van reed aldus begrijpt dat thans nog slechts de vordering genoemd in de dagvaarding onder II. subsidiair sub 1 ter beoordeling voorligt.
4.18. In dat verband constateert de rechtbank dat de Stifting niet langer (gemotiveerd) betwist dat [A] het recht van reed mag uitoefenen met alle mogelijke vervoermiddelen. Daaruit vloeit voort dat de (primaire) vordering van de Stifting die ertoe strekt om dat gebruik te verbieden moet worden afgewezen. In dat licht van het voorgaande heeft [A] op zijn beurt geen belang meer bij zijn vordering jegens de Stifting, ertoe strekkende dat de Stifting moet gehengen en gedogen dat [A] het recht van weg uitoefent met alle mogelijke vervoermiddelen. De daartoe strekkende vordering van [A] zal daarom worden afgewezen.
4.19. De rechtbank overweegt dat de eigenaar van het heersende erf (in dit geval: [A]) op grond van artikel 5:75 lid 2 BW Pro bevoegd is om op zijn kosten op het dienende erf werken aan te brengen die voor de uitoefening van de erfdienstbaarheid noodzakelijk zijn. In dat verband constateert de rechtbank dat het debat tussen partijen omtrent het recht van reed zich gaandeweg de procedure aldus heeft ontwikkeld dat partijen het er over eens zijn dat er op kosten van [A] een verharding naar de openbare weg kan worden aangebracht door het aanbrengen van doorgroeistenen. Het betreft hier een bevoegdheid van de eigenaar van het heersende erf. De Stifting kan daarom geen veroordeling van [A] vorderen strekkende tot het aanleggen van een zodanige verharding. In zoverre is de vordering in conventie niet toewijsbaar. Gelet op de uitdrukkelijk door [A] uitgesproken bereidheid om een verharding door middel van het aanbrengen van doorgroeistenen aan te brengen over het perceel van de Stifting naar de openbare weg, gaat de rechtbank ervan uit dat [A] deze toezegging binnen een redelijke termijn gestand zal doen. De Stifting zal, zoals [A] in reconventie heeft gevorderd, het aanbrengen van doorgroeistenen over haar perceel dienen te gehengen en te gedogen. In zoverre is het in reconventie gevorderde toewijsbaar.
De (buitengerechtelijke) kosten
Het standpunt van de Stifting
4.20. De Stifting vordert van [A] tevens vergoeding van de door haar gemaakte (buitengerechtelijke) kosten ten bedrage van in totaal € 8.224,-. Deze kosten bestaan volgens de Stifting uit:
a) advocaatkosten en kosten toevoeging (eigen bijdrage) € 3.778,-
b) vergaderkosten van de Stifting inzake "de kwestie [A]" € 3.697,-
c) burokosten en kosten kadaster € 749,-
4.21. De Stifting voert ter onderbouwing van deze kosten aan dat aan haar een toevoeging is verleend door de Raad voor de Rechtsbijstand doordat het voortbestaan van de Stifting in gevaar dreigde te komen door de oplopende advocaatkosten. Daarnaast zijn er extra vergaderingen van het bestuur van de Stifting nodig geweest om het geschil met [A] te bespreken. De bestuursleden van de Stifting hebben van de Stifting een kilometervergoeding ontvangen van € 0,19 per kilometer voor het bijwonen van deze vergaderingen.
Het standpunt van [A]
4.22. De door de Stifting gevorderde buitengerechtelijke kosten zijn volgens [A] buitensporig hoog. [A] betwist dan ook dat de Stifting zodanige kosten heeft gemaakt. Bovendien komt de Stifting in aanmerking voor een toevoeging en valt volgens [A] niet in te zien waarom zowel advocaatkosten als de eigen bijdrage worden gevorderd. Het vorderen van vergaderkosten is naar de mening van [A] onbegrijpelijk, nu het geschil van partijen slechts één van de punten was die aan de orde kwam op de door de Stifting genoemde bestuursvergaderingen. Volgens het rapport Voorwerk-II dienen de buitengerechtelijke kosten te worden gemaximeerd tot een bedrag van € 904,00. [A] vordert zelf in reconventie vergoeding van een dergelijk bedrag aan buitengerechtelijke kosten.
De beoordeling
4.23. De rechtbank overweegt dat de vordering van de Stifting kennelijk gebaseerd is op het bepaalde in artikel 6:96 lid 2 sub b en Pro c BW. De kosten van het kadaster kwalificeren als kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid, terwijl de overige kosten op verkrijging van voldoening buiten rechte zien. Bij de beoordeling van de gevorderde kosten hanteert de rechtbank, voor zover het gaat om buitengerechtelijke kosten, het rapport Voorwerk-II.
4.23.1. De rechtbank acht de vordering terzake de kosten van het kadaster toewijsbaar, nu het hier expertisekosten betreft terzake de vaststelling van de kadastrale erfgrens, welke in dit geval naar het oordeel van de rechtbank ook als de juridische erfgrens heeft te gelden. De daarmee gemoeide kosten ad € 377,00 zijn toewijsbaar.
4.23.2. Bureaukosten worden geacht te zijn begrepen in het forfaitaire bedrag ter zake van buitengerechtelijke incassokosten (aanbeveling III uit het rapport Voorwerk II). De betreffende vordering van de Stifting komt derhalve niet voor toewijzing in aanmerking.
4.23.3. De vergaderkosten van de Stifting zullen eveneens worden afgewezen, nu uit de door de Stifting overgelegde vergaderverslagen blijkt dat het geschil met [A] slechts één van de bespreekpunten is geweest op de door de Stifting genoemde bestuursvergaderingen. Uit niets blijkt dat er bestuursvergaderingen zijn geweest die louter als doel hadden om het met [A] bestaande geschil te bespreken. Onder deze omstandigheden dienen de kosten van de genoemde bestuursvergaderingen voor eigen rekening van de Stifting te blijven.
4.24.4. De Stifting is ook buiten rechte bijgestaan door het kantoor van haar advocate. In dat kader is aan de Stifting een toevoeging verstrekt door de Raad voor Rechtsbijstand. Op grond van aanbeveling V van het rapport Voorwerk II kan een schuldeiser die bijgestaan wordt door een toegevoegd raadsman geen aanspraak maken op vergoeding van buitengerechtelijke kosten, tenzij deze kosten toch ten laste komen van de schuldeiser. Dit betekent dat de door de Stifting gevorderde advocaatkosten niet kunnen worden toegewezen. Wél voor toewijzing vatbaar zijn de kosten van de eigen bijdrage onder de verstrekte toevoeging voor de werkzaamheden van de advocaat buiten rechte, nu deze kosten wel ten laste zijn gekomen van de Stifting. Aldus is toewijsbaar het bedrag van de eigen bijdrage ad € 677,-.
4.24.5. De slotsom is dat de vordering van de Stifting terzake de (buitengerechtelijke) kosten toewijsbaar is tot een bedrag van € 1.054,-.
4.25. De door [A] in reconventie gevorderde buitengerechtelijke kosten zullen bij gebreke van voldoende onderbouwing worden afgewezen.
De proceskosten
4.26. [A] zal als de in overwegende mate in het ongelijk te stellen partij in de kosten van de procedures in conventie en reconventie worden veroordeeld.
4.26.1. De proceskosten worden in conventie als volgt vastgesteld:
- dagvaardingskosten € 72,25
- in debet gesteld vast recht € 196,50
- vast recht € 65,50
- salaris van de advocaat € 1.130,- (2,5 punt x € 452,00, tarief II)
-----------
totaal € 1.464,25
4.26.2. De proceskosten worden in reconventie als volgt vastgesteld:
- salaris van de advocaat € 565,00 (0,5 x 2,5 punt x € 452,00, tarief II)
4.27. Ter descente/comparitie was een tolk Fries/Duits aanwezig, nu de Stifting zich van de Friese taal en [A] zich van de Duitse taal heeft bediend. De kosten van de tolk zullen op grond van artikel 4a van de Wet gebruik Friese taal in het rechtsverkeer ten laste van 's Rijks kas worden gebracht, zoals hierna te melden.
5. De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1. veroordeelt [A] om binnen drie maanden na betekening van dit vonnis het huidige hekwerk te verwijderen en opnieuw te plaatsen op de door het Kadaster vastgestelde erfgrens, zoals weergegeven op de stukken die door het Kadaster zijn opgemaakt in het kader van de grensreconstructie (productie 5 bij dagvaarding);
5.2. bepaalt dat [A] voor iedere dag dat hij in gebreke blijft om aan deze veroordeling te voldoen een dwangsom zal verbeuren van € 100,00;
5.3. verbindt aan de te verbeuren dwangsommen een maximum van € 5.000,-;
5.4. veroordeelt [A] tot betaling aan de Stifting van een bedrag van € 1.054,- aan (buitengerechtelijke) kosten;
5.5. veroordeelt [A] in de proceskosten, aan de zijde van de Stifting tot op heden vatgesteld op € 1.464,25, en veroordeelt [A] mitsdien tot betaling aan:
A. de griffier van deze rechtbank voor:
- dagvaardingskosten € 72,25
- in debet gesteld vast recht € 196,50
- salaris van de advocaat € 1.130,-
-----------
€ 1.398,75
B. de Stifting voor:
- niet in debet gesteld vast recht € 65,50
5.6. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
5.7. wijst het meer of anders gevorderde af;
5.8. bepaalt dat de kosten van de ter zitting van 4 juni 2010 aanwezige tolk ad € 783,65 ten laste van 's Rijks kas komen;
in reconventie
5.9. veroordeelt de Stifting om de aanleg - door [A] - van een verharding over haar perceel door middel van het aanbrengen van doorgroeistenen te gehengen en te gedogen;
5.10. wijst de vorderingen van [A] voor het overige af;
5.11. veroordeelt [A] in de proceskosten, aan de zijde van de Stifting tot op heden vastgesteld op € 565,00, te voldoen aan de griffier van deze rechtbank;
5.12. verklaart dit vonnis ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. J. Smit en in het openbaar uitgesproken op 17 november 2010.
fn 343