Conclusie
Rolnummer C07/188HR
mr. De Vries Lentsch-Kostense
Zitting 19 december 2008
Conclusie inzake
1. [Eiser 1]
2. [Eiser 2]
tegen
RE-Z Beheer B.V.
(voorheen genaamd Hismar Beheer B.V.)
Inleiding
1. Deze zaak betreft de vraag of het perceel grenzend aan de westzijde aan het perceel toebehorend aan thans verweerster in cassatie (hierna: Hismar) en aan de zuidzijde aan het perceel destijds toebehorend aan thans eiser tot cassatie sub 1 (hierna ook: [eiser 1]), door verkrijgende verjaring in eigendom is overgegaan op genoemde [eiser 1], die zijn perceel in eigendom heeft overgedragen aan thans eiser tot cassatie sub 2 (hierna ook: [eiser 2] en tezamen met [eiser 1] [eiser] c.s.). Het gaat daarbij om de zogenaamde "extinctieve verjaring" van art. 3:105 BW, dat bepaalt dat hij die een goed bezit op het tijdstip waarop de verjaring van de rechtsvordering strekkende tot beëindiging van het bezit wordt voltooid, dat goed verkrijgt ook al was zijn bezit niet te goeder trouw. Het hof heeft in zijn tussenarrest waarbij het een descente heeft bevolen, vooropgesteld dat als uitgangspunt heeft te gelden dat bezit kan worden verkregen door inbezitneming en wel in die zin dat men zich de feitelijke macht over het goed verschaft, dat deze machtsuitoefening door de inbezitnemer dan dusdanig dient te zijn dat zij het bezit van de oorspronkelijke bezitter te niet doet en dat in dat verband de feitelijke situatie van belang is. In zijn eindarrest is het hof tot de slotsom gekomen dat naar verkeersopvatting beoordeeld geen sprake is van een inbezitneming dan wel van een voltooide verkrijgende verjaring met betrekking tot het litigieuze perceel. Het middel komt op tegen het eindarrest.
2. In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende vaststaande feiten, genoemd in rechtoverweging 4 sub 4.1-4.4 van het in cassatie niet bestreden tussenarrest van het hof van 23 november 2005:
(i) Aanvankelijk was [eiser 1] en thans is [eiser 2] op basis van een notariële akte van 12 juni 2003 van (ondermeer) levering eigenaar van de onroerende zaak aan de [a-straat 1] te [plaats], kadastraal bekend sectie [A] nummer [002].
(ii) Uitgaande van de bij inleidende dagvaarding in het geding gebrachte kadastrale kaart, is ten westen van [a-straat 1] de onroerende zaak [a-straat 2] gelegen, die thans in eigendom toebehoort aan Hismar en kadastraal bekend is onder nummer [003].
(iii) Ten zuiden van perceel [002] bevindt zich perceel [001].
(iv) Dit perceel [001], dat het voorwerp is van de onderhavige procedure, is bij notariële akte van 17 januari 1986 in eigendom geleverd aan (de rechtsvoorgangster van) Hismar, terwijl thans [eiser] c.s. de eigendom daarvan claimen. Ten zuiden van perceel [001] ligt het perceel [004] dat in eigendom toebehoort aan [betrokkene 1].
De in genoemde rechtsoverweging sub 4.5 en 4.6 van het tussenarrest van het hof als vaststaand aangemerkte feiten staan tussen partijen niet (meer) vast. In zijn eindarrest is het hof - in cassatie onbestreden - in rechtsoverweging 2 tot de slotsom gekomen dat uit de descente is gebleken dat deze feiten niet juist zijn en dat het hof zijn overweging 4.5. en 4.6 herziet.
3. Bij exploot van 10 januari 2003 heeft [eiser 1] Hismar gedagvaard voor de rechtbank te Leeuwarden. Hij heeft gevorderd dat de rechtbank voor recht verklaart dat hij door verjaring eigenaar is geworden van het hiervoor onder 2 (iii) genoemde perceel, kadastraal bekend als Gemeente Harlingen, Sectie [A] nummer [001]. Hij heeft daartoe aangevoerd dat hij en zijn rechtsvoorgangers gedurende een onafgebroken periode van meer dan 30 jaar het feitelijk bezit en feitelijk gebruik van genoemd perceel heeft/hebben gehad en dat de rechtsvordering van de eigenaar van het litigieuze perceel tot het doen ophouden van de met zijn recht strijdige bezitstoestand is verjaard.
Hismar heeft gemotiveerd verweer gevoerd en op haar beurt in reconventie gevorderd de veroordeling van [eiser 1] tot ontruiming van het litigieuze perceel en tot betaling van een onmiddellijk opeisbare dwangsom van € 1.000,- per dag voor elke dag of elk gedeelte daarvan dat [eiser 1] in gebreke blijft aan de gevorderde ontruiming te voldoen.
4. Nadat [eiser 2] bij incidentele vordering had gevorderd te worden toegelaten als gevoegde en tussenkomende partij, heeft de rechtbank [eiser 2] bij vonnis van 22 oktober 2003 toegelaten zich aan de zijde van [eiser 1] te voegen in de zaak tussen [eiser 1] en Hismar.
Bij vonnis van 19 mei 2004 - nadien verbeterd bij vonnis van 12 juli 2004 - heeft de rechtbank voor recht verklaard dat [eiser 1] door verjaring eigenaar is geworden van het perceel. De rechtbank heeft daartoe overwogen als volgt, na te hebben vooropgesteld dat de kern van het geschil betreft de vraag of [eiser 1] op grond van verjaring eigenaar is geworden van perceel [001] en dat hiertoe onderzocht dient te worden of hij bezitter is geweest en zo ja, sedert wanneer. Ervan uitgaande onder meer dat de destijds bestaande schutting tussen het perceel van [eiser 1] en Hismar bij een brand in 1974 is verdwenen en dat [eiser 1] vervolgens een schutting heeft geplaatst ter afscheiding van perceel [001] en het daarachter gelegen perceel en voorts het perceel gedurig als tuin heeft gebruikt en onderhouden, is de rechtbank tot de slotsom gekomen dat duidelijk is dat [eiser 1] in de loop der tijd, na 1974, diverse handelingen heeft verricht die als 'bezittershandelingen' kunnen worden beschouwd, en dat hij zich aldus als bezitter van het perceel heeft gedragen. Daarbij is met name te denken aan het plaatsen van een schutting - naar zijn aard een handeling waarmee men beoogt iets bij het eigen bezit te betrekken of te behouden - en het inzaaien van een gazon (van welke handelingen niet is gebleken dat zij namens, door of in overleg met de toenmalige eigenaar van het perceel zijn verricht). Daarmee is ook duidelijk dat de verjaringstermijn bedoeld in artikel 3:314 lid 2 BW is aangevangen uiterlijk in 1975. Nu niet gebleken dat (de rechtsvoorganger van) Hismar op enig moment vóór 1996, derhalve binnen 20 jaren, een stuitingshandeling heeft verricht, is de slotsom dat [eiser 1] als degene die het perceel bezat toen de verjaringstermijn van art. 3:314 BW was voltooid, in 1995 het perceel in eigendom heeft verkregen.
5. Op het door Hismar ingestelde hoger beroep heeft het gerechtshof te Leeuwarden bij tussenarrest van 23 november 2005 een descente gelast. Het hof heeft daartoe overwogen als volgt.
[Eiser 1] heeft desgevraagd tijdens het pleidooi in hoger beroep verklaard dat hij na de brand en dus na het wegvallen van de schutting tussen de percelen [002] en [001], dit laatste perceel, verder ook: de tuin, heeft "ingepikt". Hij heeft, aldus zijn verklaring, kort na de brand in februari 1974 een schutting aangebracht tussen de zuidkant van de tuin en het perceel [004] van [betrokkene 1] en vervolgens heeft hij het terrein opgeruimd in die zin dat hij struiken, heesters en bomen heeft verwijderd, er gras in heeft gezaaid, een border met bloemen en bielzen heeft aangelegd, de grote in het midden staande boom doen onderhouden en tenslotte een terras heeft aangebracht rond deze oude boom. Daar komt nog bij - aldus zijn verklaring ten tijde van het pleidooi - dat de tuin, gelegen aan de oostkant van het perceel [003], onder meer ter plaatse van de (nood)uitgang van - thans - de winkel van Scapino, (in eigendom van Hismar) is opgehoogd, zodat van die uitgang geen gebruik kan worden gemaakt.
De advocate van Hiswar heeft bij gebrek aan wetenschap betwist dat [eiser 1] en/of jr. de hiervoor genoemde werkzaamheden heeft verricht.
Als uitgangspunt in een zaak als de onderhavige heeft te gelden dat bezit kan worden verkregen door inbezitneming (occupatio) en wel in die zin dat men zich de feitelijke macht over een goed verschaft (art. 3:113 lid 1 BW). Deze machtsuitoefening door de inbezitnemer dient dan dusdanig te zijn dat zij het bezit van de oorspronkelijke bezitter te niet doet. Voor de vraag of de verkrijgende verjaring op grond van art. 3:105 juncto art. 3:306 BW zich thans voordoet, is de feitelijke situatie van belang. Dienaangaande is het hof van oordeel dat het over te weinig feitelijke informatie beschikt om daarop een beslissing te geven. Met het oog daarop zal het hof een descente houden.
6. Bij eindarrest van 29 november 2006 heeft het hof het vonnis van de rechtbank van 19 mei 2004, zoals verbeterd bij vonnis van 12 juli 2004, vernietigd en opnieuw recht doende de vorderingen van [eiser] c.s. afgewezen en de vordering van Hismar tot ontruiming toegewezen in dier voege dat zij [eiser] c.s. veroordeelt tot ontruiming binnen drie maanden na betekening van het arrest onder verbeurte van een dwangsom van € 500,- per dag. Het hof heeft daartoe overwogen als volgt.
De raadsheer-commissaris heeft bij de descente in aanwezigheid van beide partijen en de raadslieden de situatie ter plaatse van de percelen [002], [001] en [003] opgenomen. Hij heeft geconstateerd dat a) de deur die zich in het Hismar pand bevindt en die uitkomt op perceel [001] naar binnen toe opengaat en dat b) over de plank die zich vóór die deur bevindt plastic folie is gelegd ter voorkoming van lekkage in het pand van Hismar, zoals ligt besloten in de verklaringen van beide partijen ter comparitie. Naar aanleiding van hetgeen tijdens de descente is besproken en nadien bij akte is aangevoerd, blijkt dat de schuttingen die zich tussen de percelen [002] en [001] en tussen de percelen [001] en [004] bevonden, - anders dan eerder in het tussenarrest is overwogen - niet door brand verloren zijn gegaan, maar zijn blijven staan. De schutting die zich bevond tussen perceel [002] en [001] is in verband met herbouwwerkzaamheden aan het pand van Hismar (na september 1975) verwijderd en niet weer terug geplaatst, terwijl de schutting grenzend aan het perceel van [betrokkene 1] (perceel [004]) niet door [eiser] c.s. is geplaatst noch is betaald. In verband met deze voor het hof thans nieuwe feiten zal het hof zijn tussenarrest in zoverre herzien dat thans vaststaat dat genoemde schuttingen niet door brand verloren zijn gegaan.
Voor het antwoord op de vraag of iemand de voor het aannemen van bezit vereiste macht over een goed uitoefent, is niet beslissend of hij de wil daartoe heeft, maar komt het aan op de verkeersopvatting daarover. [Eiser] c.s. hebben dienaangaande aangevoerd dat zij kort na de brand een schutting met perceel [004] hebben aangebracht, dat zij het terrein hebben opgeruimd, dat zij er gras hebben gezaaid en een border met bloemen en bielzen hebben aangelegd, dat zij de grote in het midden staande boom hebben onderhouden, dat zij een terras hebben aangelegd rond deze oude boom, dat zij de tuin langs de muur met perceel [003] onder meer ter plaatse van de nooduitgang van - thans de winkel van Scapino - hebben opgehoogd, zodanig dat van die nooduitgang geen gebruik meer kan worden gemaakt. Anders dan door [eiser] c.s. is betoogd, moet evenwel ervan worden uitgegaan dat er geen nieuwe schutting als afscheiding met het perceel [004] door [eiser] c.s. is aangebracht nu aangenomen moet worden dat de schutting door de familie [betrokkene 1] is geplaatst en betaald. Het verwijderen van struiken, heesters en bomen ziet het hof niet als bezitsdaden. Wel staat daarmee vast dat zich op het perceel [001] reeds struiken en heesters bevonden, zoals ook thans nog of opnieuw, zoals blijkt uit het proces-verbaal van descente. Ook het zaaien van gras, planten van bloemen en het plaatsen van bielzen, ziet het hof niet als daden van bezit. Hetzelfde geldt voor het leggen van de (stoep)tegels die in de negentiger jaren in de plaats van het gras zijn gekomen, waarbij overigens geldt dat sinds de betegeling geen termijn van 20 jaar is verstreken. De door het hof gevraagde informatie over de gepretendeerde werkzaamheden aan de grote boom alsmede de werkzaamheden aan de tuin is niet verschaft, zodat het hof dit punt zal passeren. Tijdens de descente is gebleken dat er geen sprake was van een terras rond de boom, die overigens ook niet in het midden staat van het perceel. De aanwezigheid van een strook aarde met daarin wat heesters en wellicht wat bloemen in de zomer, kan evenmin worden gezien als een inbezitneming. Er was ook geen sprake van een terras rond de boom. Ook het ophogen van het zijterras bij de muur met het pand van Hiswar kan niet als een bezitsdaad gelden, te meer nog omdat - anders dan [eiser] c.s. hebben aangevoerd - gebleken is dat de deur, die zich ter plaatste in de muur bevindt en die voor Hismar (Scapino) geldt als de nooduitgang in haar winkel, naar binnen toe opengaat, zodat Hismar te allen tijde het perceel [001] kan betreden en de winkelende bezoekers van Scapino in geval van nood via deze deur naar buiten kunnen gaan. Ook wanneer het hof alle hiervoor vermelde werkzaamheden in onderlinge samenhang beziet en mede in aanmerking neemt de situatie ter plaatse zoals door de raadsheer-commissaris in ogenschouw genomen, komt het hof tot de slotsom dat naar verkeersopvatting beoordeeld geen sprake is van een voltooide verkrijgende verjaring met betrekking tot dat perceel.
7. [Eiser] c.s. hebben (tijdig) cassatieberoep ingesteld tegen het eindarrest van 29 november 2006. Aan Hismar - in cassatie niet verschenen - is verstek verleend. Namens [eiser] c.s. is de zaak schriftelijk toegelicht.
Het cassatiemiddel
8. Het middel keert zich tegen de rechtsoverwegingen 5 tot en met 10 van het eindarrest. Middelonderdeel a strekt ten betoge dat het hof met zijn oordeel dat de door het hof als vaststaand aangenomen punten afzonderlijk noch in onderlinge samenhang meebrengen dat er naar verkeersopvattingen sprake is van een zodanige machtsuitoefening over het in geschil zijnde perceel [001] dat sprake is van inbezitneming en dat zulks ook niet het geval is in samenhang met de door [eiser] c.s. in het geding gebrachte foto's, is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting doordat het hof aldus een te zware maatstaf aanlegt voor hetgeen naar verkeersopvatting moet worden verstaan onder occupatie van een onroerende zaak in de vorm van een stuk (verwaarloosde) grond achter een woning. Middelonderdeel b klaagt dat het hof zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd. Middelonderdeel c klaagt dat 's hofs oordeel onbegrijpelijk is.
9. Bij de beoordeling van het middel stel ik - onder verwijzing naar mijn conclusie voor HR 10 oktober 2008, RvdW 2008, 931, het volgende voorop. Voor rechtsverkrijging door de extinctieve verjaring van art. 3:105 BW is - evenals voor de verkrijgende verjaring van art. 3:99 BW - bezit vereist, doch - anders dan voor verjaring van art. 3:99 - geen goede trouw. De vraag of sprake is van bezit dient te worden beantwoord aan de hand van de maatstaven van art. 3:107 e.v. BW. Art. 3:107 omschrijft bezit als het houden van een goed voor zichzelf, dat wil zeggen het uitoefenen van de feitelijke macht over een goed met de pretentie rechthebbende te zijn. Art. 3:108 BW bepaalt dat de vraag of iemand een goed voor zichzelf houdt, wordt beoordeeld naar verkeersopvatting, met inachtneming van de in de regels die in de op art. 3:108 volgende wetsartikelen worden gegeven en overigens op grond van uiterlijke feiten. De (niet naar buiten blijkende) interne wil om als rechthebbende op te treden, is derhalve voor het zijn van bezitter van geen betekenis. Het komt aan op uiterlijke omstandigheden waaruit naar verkeersopvattingen een wilsuiting kan worden afgeleid om als rechthebbende op te treden. Zie over bezit Asser-Mijnssen-De Haan-Van Dam, 2006, nrs. 100 e.v. Zie ook Mon. Nieuw BW B-7 (Rank-Berenschot), 2001, hfd. 1 en 2 en Mon. Nieuw BW A-14 (Van Schaick), 2003, deel 1 en 2.
De maatstaven van art. 3:107 e.v. BW wijken niet af van hetgeen gold onder het oude recht waar ingevolge art. 1992 BW (oud) sprake moest zijn van "niet dubbelzinnig" bezit. Het vereiste van ondubbelzinnigheid ligt in wezen besloten in het begrip bezit zelf en is om die reden niet meer expliciet in art. 3:107 e.v. gesteld. Aldus de Toel. Meijers, Parl. Gesch. Boek 3, p. 408. Het bezit is niet ondubbelzinnig indien de machtsuitoefening met betrekking tot het goed evenzeer kan duiden op een gebruik als eigenaar als op een gebruik in een andere hoedanigheid, zoals bijvoorbeeld die van gebruiker krachtens een persoonlijk recht of een beperkt recht. Zie HR 15 januari 1993, NJ 1993, 178, waarin in het kader van de vraag of door verjaring eigendom was verkregen, aan de orde was de vraag of sprake was van ondubbelzinnig bezit - als eigenaar - in de zin van art. 1992 BW (oud). Uw Raad oordeelde dat sprake is van niet dubbelzinnig bezit wanneer de bezitter zich zodanig gedraagt dat de eigenaar tegen wie de verjaring loopt daaruit niet anders kan afleiden dan dat de bezitter pretendeert eigenaar te zijn. Aldus is verzekerd dat van verjaring pas sprake kan zijn ingeval de werkelijk rechthebbende tegen wie de verjaring is gericht, uit de gedragingen van degene die zich op verjaring wil beroepen, duidelijk kan opmaken dat deze pretendeert rechthebbende (eigenaar of beperkt gerechtigde) te zijn zodat hij tijdig maatregelen kan nemen om de inbreuk op zijn recht te beëindigen. Laat de werkelijk rechthebbende die gelegenheid gedurende lange tijd voorbijgaan, dan kan hem uiteindelijk verjaring worden tegengeworpen. Verjaring dient ertoe de rechtstoestand in overeenstemming te brengen met de feitelijke toestand indien deze lang genoeg heeft bestaan. Zie over de eis van ondubbelzinnigheid in het bijzonder ook nr. 20 van de hiervoor aangehaalde Mon. Nieuw BW A-14 (Van Schaick).
10. In de onderhavige zaak waarin [eiser 1] heeft verklaard het litigieuze perceel te hebben "ingepikt" en zich op het standpunt heeft gesteld dat hij bezit heeft verkregen door inbezitneming, heeft het dispuut zich geconcentreerd rond de vraag of sprake is geweest van inbezitneming. Art. 3:113 BW bepaalt in zijn eerste lid ter zake van inbezitneming dat men een goed in bezit neemt door zich daarover de feitelijke macht te verschaffen en in zijn tweede lid dat wanneer een goed in het bezit van een ander is, enkele op zichzelf staande machtsuitoefeningen niet voldoende zijn. De in het verkeer geldende opvattingen zullen beslissen of iemand door zijn handelingen zonder medewerking van een vroegere bezitter een zodanige feitelijke macht over een goed verkregen heeft, dat hij als bezitter moet worden aangemerkt. Aldus de toelichting Meijers bij deze bepaling, waarbij wordt verwezen naar het bepaalde in art. 3:108 BW, in welk artikel tot uitdrukking wordt gebracht dat naar verkeeropvatting dient te worden beoordeeld of iemand een goed houdt voor zichzelf of dat hij dat voor een ander doet (TM, Parl. Gesch. Boek 3, p. 433). In de memorie van antwoord wordt aangetekend dat het tweede lid van deze bepaling om de volgende reden niet kan worden gemist (MvA II Parl. Gesch., Boek 3, blz. 434):
"Dit lid dient om de rechter een vrijheid te geven, die hij anders op grond van het eerste lid zou kunnen menen niet te hebben. De bedoeling is tot uitdrukking te brengen dat inbezitneming van een goed waarvan een ander reeds bezitter is, slechts kan bestaan in een zodanige machtsuitoefening, dat naar verkeersopvatting de oorspronkelijke bezitter niet meer als zodanig kan gelden. De machtsuitoefening van de inbezitnemer moet die van de oorspronkelijke bezitter teniet doen; eerst dan staat de machtsuitoefening niet meer op zichzelf."
Zie over art. 3:113 ook de hiervoor aangehaalde Mon. Nieuw BW B-7 (Rank-Berenschot), nr. 32 e.v. en de eveneens reeds aangehaalde Mon. Nieuw BW A-14 (Van Schaick), nr. 21.
11. Het hof heeft in zijn cassatie niet bestreden tussenarrest - gelet op bovenstaande: met juistheid - vooropgesteld dat als uitgangspunt in een zaak als de onderhavige heeft te gelden dat bezit kan worden verkregen door inbezitneming (occupatio) en wel in die zin dat men zich de feitelijke macht over het goed verschaft (art. 3:113 lid 1 BW), en voorts dat deze machtsuitoefening door de inbezitnemer dan dusdanig dient te zijn dat zij het bezit van de oorspronkelijke bezitter te niet doet. Het hof heeft in zijn eindarrest voorts met juistheid overwogen dat voor het antwoord op de vraag of iemand de voor het aannemen van bezit vereiste macht over een goed uitoefent, niet beslissend is of hij de wil daartoe heeft, maar dat het aankomt op de verkeersopvatting daarover. Ook deze overweging wordt door het middel niet bestreden. Het hof is aldus uitgegaan van de juiste maatstaf bij de beoordeling van de vraag of [eiser 1] die gebruik is gaan maken van het litigieuze perceel (het perceel heeft "ingepikt") daarmee ook daadwerkelijk door inbezitneming het bezit van dat perceel heeft verkregen doordat door zijn machtsuitoefening het bezit van Hismar verloren is gegaan (welk bezit en welk bezitsverlies dan gedurende de voor de extinctieve verjaring vereiste termijn van twintig jaar moet hebben voortgeduurd).
Het hof dat zich door middel van een descente waarvan een proces-verbaal is opgemaakt dat zich bij de gedingstukken bevindt, op de hoogte heeft gesteld van de situatie ter plaatse, heeft vervolgens aan de hand van deze juiste maatstaf beoordeeld of in het onderhavige geval sprake is van inbezitneming en van bezit. Het is daarbij in zijn door het middel bestreden overwegingen van zijn eindarrest ingegaan op alle werkzaamheden/handelingen waarop [eiser] c.s. zich hebben beroepen ter adstructie van hun stelling dat sprake is geweest van inbezitneming en dientengevolge van bezit. Het hof heeft in dat verband geoordeeld dat de ophoging met aarde van het litigieuze perceel bij de nooduitgang van het pand van Hismar niet kan gelden als bezitsdaad (te meer nog) nu door die ophoging ter plaatse van de nooduitgang van het perceel van Hismar - thans de winkel van Scapino - anders dan [eiser] c.s. betogen - niet de situatie is ontstaan dat van die nooduitgang geen gebruik kan worden gemaakt doch integendeel Hismar nog steeds te allen tijde het litigieuze perceel kan betreden en de bezoekers van Scapino in geval van nood via deze deur naar buiten kunnen gaan. Het hof heeft voorts geoordeeld dat ervan moet worden uitgegaan dat [eiser] c.s. - anders dan zij betogen - geen nieuwe schutting hebben aangebracht ter afscheiding van het litigieuze perceel van het ten zuiden daarvan liggende perceel [004], waarbij het hof aantekent dat ook ingeval zulks anders zou zijn, deze schutting aan Hismar niet het bezit ontnam van het litigieuze perceel. Het hof heeft geoordeeld dat ook de overige door [eiser] c.s. verrichte werkzaamheden (het opruimen van het terrein, het zaaien van gras, planten van bomen en het plaatsen van bielzen, alsmede het later vervangen van het gras door stoeptegels) niet kunnen gelden als bezitsdaden. Het hof is tot de slotsom gekomen dat ook wanneer alle door [eiser 1] verrichte werkzaamheden in samenhang worden bezien en mede in aanmerking wordt genomen de situatie ter plaatse zoals door de raadsheer-commissaris in ogenschouw genomen, geen sprake is geweest van een inbezitneming door [eiser] c.s. van perceel [001] dan wel van een voltooide verkrijgende verjaring met betrekking tot dat perceel.
Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtopvatting gelet op de door het hof met juistheid vooropgestelde maatstaf dat van inbezitneming van het litigieuze perceel door [eiser 1] eerst sprake kan zijn ingeval door de machtsuitoefening van [eiser 1] het bezit van Hismar verloren is gegaan. Het hof is in zijn uitvoerig gemotiveerde overwegingen tot de slotsom gekomen dat van een zodanige machtsuitoefening geen sprake is geweest en heeft daarbij kennelijk en met recht zwaar laten wegen dat het gebruik dat Hismar - thans Scapino - van dat perceel maakt, te weten het in geval van nood via de zich ter plaatse in de muur van het perceel van Hismar bevindende nooduitgang kunnen (laten) betreden van het perceel door de winkelende bezoekers van Scapino, nog steeds te allen tijde kan plaatsvinden. 's Hofs oordeel dat gelet op het door Hismar van het perceel gemaakte gebruik en gelet op de situatie ter plaatse, de door [eiser 1] verrichte werkzaamheden noch op zichzelf noch in onderling verband kunnen leiden tot de slotsom dat sprake is van inbezitneming door [eiser 1] is, verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie verder niet op juistheid te toetsen. Het is niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering. Daaraan doet niet af dat de door [eiser] c.s. aangevoerde werkzaamheden - voor zover naar 's hofs oordeel ook daadwerkelijk verricht - ingeval de situatie ter plaatse anders zou zijn en ingeval Hismar van het litigieuze perceel een ander gebruik zou maken dan zij doet - als inbezitneming gekwalificeerd zouden kunnen worden.
12. Op het voorgaande stuit het middel in zijn geheel af. Ik merk in verband met de onderscheidene klachten nog slechts het volgende op.
De rechtsklacht van middelonderdeel a dat het hof een te zware maatstaf heeft aangelegd bij de beoordeling van de vraag wat in het onderhavige geval onder occupatie moet worden verstaan, wordt nader toegelicht met het betoog dat de conclusie - gelet op de situatie ter plekke zoals deze blijkt uit de overgelegde foto's waarop een compleet ingerichte tuin is te zien - geen andere kan zijn dan dat [eiser] c.s. sedert de ingebruikneming na de brand omstreeks 1975 het litigieuze perceel als tuin hebben ingericht en als zodanig hebben gebruikt en gebruiken. Betoogd wordt dat zaken als het rooien van struiken, het zaaien van gras, het leggen van bielzen, het leggen van een terras, het ophogen daarvan en het planten van struiken en bomen naar verkeersopvattingen bij uitstek handelingen zijn waardoor [eiser] c.s. de grond met uitsluiting van anderen aan [eiser] c.s. dienstbaar hebben gemaakt, hetgeen - aldus het middel - zijn hoogtepunt bereikt wanneer [eiser 1] daarop zelfs een terras aanlegt en een bouwvergunning voor een theehuis aanvraagt en verkrijgt. Dit betoog faalt. Zoals hiervoor reeds aan de orde kwam, heeft het hof met juistheid vooropgesteld dat van inbezitneming van het litigieuze perceel door [eiser 1] eerst sprake kan zijn ingeval door de machtsuitoefening van [eiser 1] het bezit van Hismar verloren is gegaan. Het hof is kennelijk tot slotsom gekomen dat van een zodanige machtsuitoefening geen sprake is geweest nu het gebruik dat Hismar - thans Scapino - van dat perceel maakt - te weten het in geval van nood via de zich ter plaatse in de muur van het perceel van Hismar bevindende nooduitgang kunnen (laten) betreden van het perceel door de winkelende bezoekers van Scapino - nog steeds te allen tijde kan plaatsvinden. Het hof, dat is uitgegaan van de juiste maatstaf bij de beoordeling van de vraag of sprake is geweest van inbezitneming, heeft bij de toepassing van die maatstaf geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Overigens zij nog aangetekend dat het hof het betegelen van het litigieuze perceel met stoeptegels niet van belang heeft geoordeeld aangezien sinds deze handeling geen 20 jaar is verstreken en voorts dat het aanvragen en verkrijgen van de bouwvergunning - daargelaten welke betekenis daaraan moet worden gehecht - door [eiser] c.s. niet is aangevoerd ter adstructie van hun stelling dat van inbezitneming sprake is geweest, waarbij voorts nog geldt dat sinds het aanvragen van de bouwvergunning nog geen 20 jaar zijn verstreken.
De klacht van middelonderdeel b strekt ten betoge dat het hof niet aangeeft waarom de door het hof als vaststaand aangenomen punten in combinatie met de foto's als bedoeld in rechtsoverweging 9 geen inbezitneming opleveren. Deze klacht faalt nu, zoals hiervoor aangegeven, in 's hofs overwegingen ligt besloten dat van inbezitneming door [eiser 1] geen sprake kan zijn nu door de machtsuitoefening van [eiser 1] het bezit van Hismar niet verloren is gegaan.
Middelonderdeel c dat klaagt dat het hof slechts oordeelt dat "de juridische kwalificatie van hetgeen op de foto zichtbaar is, voorbehouden is aan de rechter" doch daaraan geen gemotiveerde conclusie verbindt. Het middel heeft betrekking op de overweging waarmee het hof het aanbod van [eiser] c.s. door getuigen te bewijzen dat de situatie destijds was zoals zichtbaar op de door [eiser] c.s. in het geding gebrachte foto's verwierp op de grond dat deze foto's niet zijn betwist. Het middel ziet eraan voorbij dat het hof met de gewraakte zinswending kennelijk heeft willen verwijzen naar hetgeen het hof omtrent de "juridische kwalificatie" in zijn voorgaande overwegingen reeds had geoordeeld.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
plv. P-G