Uitspraak
vonnis
RECHTBANK HAARLEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 115334 / HA ZA 05-1045
Vonnis van 21 februari 2007
in de zaak van
1. [Eiser],
wonende te Volendam, gemeente Edam- Volendam,
2. [Eiseres],
wonende te Volendam, gemeente Edam- Volendam,
eisers,
procureur mr. E. Bongers,
advocaat mr. F. Kemp te Amsterdam,
tegen
1. de commanditaire vennootschap VOLDAFARMA C.V.,
gevestigd te Lelystad,
gedaagde,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VOLDAFARMA BEHEER B.V.,
gevestigd te Lelystad,
gedaagde,
3. [Gedaagde 3],
wonende te Lelystad,
gedaagde,
procureur mr. L.J.L. Heukels,
advocaat mr. J.P.M.M. Heijkant te Dongen,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[Gedaagde 4]
gevestigd te Volendam, gemeente Edam- Volendam,
gedaagde,
5. [Gedaagde 5],
wonende te Volendam, gemeente Edam- Volendam,
gedaagde,
procureur mr. L. Koning,
advocaat mr. O.A.H. van Dalsum te Amsterdam,
Eisers zullen hierna gezamenlijk [eisers] worden genoemd en afzonderlijk [eiser] en [eiseres]. Gedaagden 1, 2 en 3 zullen gezamenlijk Voldafarma c.s. worden genoemd en afzonderlijk Voldafarma, Voldafarma beheer en [gedaagde 3]. Gedaagde sub 4 en 5 zullen gezamenlijk [gedaagde 4 c.s.] genoemd worden en afzonderlijk [gedaagde 5] en [gedaagde 4].
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 14 juni 2006, alsmede de daarin genoemde stukken
- de conclusie van repliek
- de conclusie van dupliek van Voldafarma c.s.
- de conclusie van dupliek van [gedaagde 4 c.s.].
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Voldafarma is een onderneming die afslankmiddelen op de markt brengt.
2.2. [eiseres] heeft landelijke bekendheid gekregen als zangeres van de Volendamse popgroep Band Zonder Naam (BZN). [eiser] is haar (voormalig) manager.
2.3. In september 1989 is tussen Voldafarma, toen geheten Vennootschap onder firma Voldafarma, en [eiser], tevens [eiseres] vertegenwoordigend, een overeenkomst gesloten. Deze overeenkomst is namens Voldafarma ondertekend door haar toenmalige vennoot [gedaagde 5]. In deze overeenkomst staat onder meer het volgende vermeld:
“1. Voldafarma is gerechtigd bij reclame uitingen met betrekking tot het product Voldafar Slank gebruik te maken van de naam en het portret van [eiseres].
(...)
7. Voldafarma verkoopt het product in flacons van 150 tabletten. Als beloning voor de rechten die Voldafarma krachtens deze overeenkomst verwerft zal Voldafarma aan [eiser] op een door [eiser] aan te geven rekening een royalty voldoen van ? 1,00 exclusief B.T.W. per in Nederland verkochte of in de handel gebrachte en betaalde hoeveelheid producten van 150 tabletten.
(...)
9. Voldafarma zal binnen 14 dagen na afloop van ieder kalenderkwartaal, voor het eerst per 14 januari 1990 aan [eiser] een overzicht versturen van de hoeveelheden in Nederland in de handel gebrachte en door kopers betaald product Voldafar Slank en het met betrekking tot die hoeveelheid aan [eiser] toekomende tegelijkertijd voldoen.
10. Eens per jaar, voor het eerst in de maand januari 1990 met betrekking tot het jaar 1989 en in de maand januari 1991 met betrekking tot het jaar 1990 enz. zal Voldafarma, indien [eiser] dat wenst, een accountantsverklaring overleggen waaruit de juistheid van de aan [eiser] gedane afrekeningen blijkt.
11. (...)Voldafarma is gerechtigd de overeenkomst door opzegging te beëindigen indien op aan [eiseres] te verwijten wijze een negatieve roep rondom haar persoon zou ontstaan die de verkoop en de goede naam van het product zou kunnen schaden.
12. De overeenkomst is aangegaan om te duren tot aan het overlijden van [eiseres]. (..)”
2.4. [gedaagde 5] is vanaf de oprichting van Voldafarma in 1988 tot de verkoop van zijn aandelen in [gedaagde 5] Werkmij B.V. op 16 mei 1997 betrokken geweest bij Voldafarma.
2.5. [gedaagde 3] was sedert 1 januari 1993 alleen/zelfstandig bestuurder van Kupang Beheer B.V. Kupang Beheer B.V. was via [A] Werkmaatschappij B.V. medevennoot van Voldafarma V.O.F. en later stille vennoot van Voldafarma C.V. Sedert 16 mei 1997 is [gedaagde 3] bestuurder van Voldafarma Beheer B.V. (voorheen [gedaagde 5] Werkmij B.V.), de beherend vennoot van Voldafarma C.V.
2.6. Als bijlage 5 behorende bij de akte houdende overdracht aandelen in [gedaagde 5] Werkmij B.V. d.d. 16 mei 1997 is onder 2. een verklaring van [gedaagde 5] opgenomen met de volgende inhoud:
“De overeenkomst met [eiser] tevens handelende namens de zangeres [eiseres]
Terzake van deze, aan deze akte gehechte, overeenkomst verklaart ondergetekende het volgende.
De overeenkomst is in 1989 aangegaan en reeds in een vroeg stadium daarna, vermoedelijk al vanaf 1990, is op initiatief van [A] aan [eiser]/[eiseres] minder uitbetaald dan waartoe Voldafarma zich contractueel had verplicht. [A] was van mening dat [eiseres] teveel geld kreeg voor te weinig inspanningen. Die situatie heeft zich vanaf 1990 voortgezet, zodat er thans de situatie bestaat dat aan mevrouw [eiseres]/[eiser] aanzienlijk minder wordt betaald dan waarop in beginsel contractueel aanspraak zou bestaan (ongeveer 60% van de contractuele aanspraken).
Ondergetekende heeft [eiser] en/of [eiseres] nimmer bekend gemaakt met de bestaande discrepantie. (...)”
2.7. [A] heeft op 22 februari 2005 tijdens het voorlopig getuigenverhoor met zaaknummer 105607 onder meer verklaard:
“U vraagt mij of de door mij opgegeven aantallen verkochte en te betalen potjes overeen komen met het aantal potjes dat daadwerkelijk is verkocht. Jazeker. De door mij opgegeven aantallen kloppen. (...) Ik denk dat [eiseres] zelfs teveel betaald heeft gekregen, omdat wij ook regelmatig klachten kregen van de consumenten en dan extra potjes gratis verstrekten.
(...)
Mr. Kemp vraagt mij of ik tegen [gedaagde 5] heb gezegd dat [eiseres] teveel verdiende. Nee, dat heb ik niet gezegd. Door [eiseres] ging het juist heel goed met Voldafarma V.O.F. Ik heb ook nooit tegen [gedaagde 5] gezegd dat ik te lage aantallen aan [eiser] doorgaf.”
2.8. [gedaagde 3] heeft op 22 februari 2005 tijdens het voorlopig getuigenverhoor met zaaknummer 105607 onder meer verklaard:
“Op vragen van mr. Kemp antwoord ik als volgt:
(...)
Het klopt dat er in het overnamecontract melding werd gemaakt van de overeenkomst tussen Voldafarma V.O.F. en [eiseres] en [eiser]. Ook klopt het dat er in een verklaring van de heer [gedaagde 5], als bijlage bij de overeenkomst van overname, staat vermeld dat er in de voorafgaande jaren te weinig aan [eiseres] en [eiser] is betaald. (...) Ik heb de verklaring van [gedaagde 5] voor kennisgeving aangenomen.”
3. De vordering
3.1. [eisers] vordert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,
1. voor recht zal verklaren dat ieder der gedaagden hoofdelijk aansprakelijk is voor de schade die het gevolg is van het onrechtmatig handelen waarmee aan eisers te lage opgaven zijn verschaft, welke schade bestaat uit de niet door eisers gefactureerde en ontvangen bedragen, steeds te vermeerderen met de wettelijke rente;
2. gedaagden hoofdelijk zal veroordelen, des dat de één betalend, de ander zal zijn bevrijd, om aan [eisers] een bedrag van € 2.762.450,29, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te betalen vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 29 juni 2005 tot aan de dag der algehele voldoening;
3. gedaagden hoofdelijk zal veroordelen in de kosten van deze procedure.
3.2. [eisers] legt aan de vordering ten grondslag dat hij er onlangs mee bekend is geworden dat door Voldafarma en de daarbij betrokken leidinggevenden aan eisers opzettelijk valse opgaven zijn verstrekt op grond waarvan door hem te lage facturen zijn opgemaakt en te geringe vergoedingen zijn ontvangen. Gelet op de verklaring van [gedaagde 5] in de bijlage bij de overnameovereenkomst van 16 mei 1997, inhoudende dat al vanaf 1990 aan [eisers] 60% minder is uitbetaald dan waartoe Voldafarma zich had verplicht, staat vast dat door Voldafarma, Voldafarma beheer als beherend vennoot en [gedaagde 5] als handelend en direct betrokken persoon onrechtmatig is gehandeld. Daarnaast heeft ook [gedaagde 4] onrechtmatig gehandeld omdat zij als controlerend aandeelhouder had behoren in te grijpen en niet had mogen toestaan dat door haar volle dochter onrechtmatig werd gehandeld. Ook [gedaagde 3] heeft onrechtmatig gehandeld door geen mededeling aan eisers te doen van de verklaring van [gedaagde 5] in de bijlage bij de overnameovereenkomst en niet toe te zien op een juiste nakoming van betalingsverplichtingen, aldus nog steeds [eisers]
4. Het verweer
4.1. Voldafarma C.V. c.s. en [eisers] hebben ieder voor zich verweer gevoerd. Daarop zal, zo nodig, bij de beoordeling van het geschil nader worden ingegaan.
5. De beoordeling
VERJARING
5.1. Zowel Voldafarma C.V. c.s. als [gedaagde 4 c.s.] stellen zich op het standpunt dat de vordering is verjaard.
5.2. De rechtbank begrijpt de vordering van [eisers] aldus dat hij schadevergoeding vordert op grond van onrechtmatige daad. Gelet daarop is de verjaringsregeling van artikel 3:310 lid 1 BW Pro van toepassing. Op grond van dit artikel verjaart een vordering tot schadevergoeding door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgend op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de aansprakelijke persoon bekend is geworden. Het criterium “bekend is geworden” moet subjectief worden opgevat. Degene die zich op verjaring beroept, dient bekendheid te stellen en zonodig te bewijzen; de rechter kan “bekendheid” afleiden uit ten processe gebleken feiten en omstandigheden, in welk geval hij kan oordelen dat voorshands, behoudens door de schuldeiser te leveren tegenbewijs, moet worden aangenomen dat de schuldeiser daadwerkelijk bekend was met de schade en de aansprakelijke persoon (HR 6 april 2001, NJ 2002, 383).
5.3. [eisers] stelt bij dagvaarding dat hij pas onlangs op de hoogte is van het feit dat onjuiste opgaven zijn verstrekt.
5.4. Voldafarma C.V. c.s. en [gedaagde 4 c.s.] stellen dat [eisers] al in 1997/1998 op de hoogte was van mogelijke discrepanties tussen de opgaves en zijn daadwerkelijke aanspraken. Zij verwijzen daartoe naar de verklaring van [gedaagde 3] van 22 februari 2005 tijdens het voorlopig getuigenverhoor met zaaknummer 105607 waarin zij onder meer heeft verklaard:
“Ik heb wel contact met [eiser] gehad. Hij belde mij op en zei dat hij regelmatig door Henk van Aalderen werd gebeld met de mededeling dat Annie te weinig betaald zou hebben gehad. (...) Mr. Heijkant vraagt mij wanneer de telefoontjes van [eiser] gedateerd waren. Dat moet zijn geweest nadat ik Van Aalderen het pand had uitgezet. Ik weet niet meer hoe lang daarna dat was. Ik denk in 1998 of 1999. [eiser] heeft meerdere keren gebeld (...).”
5.5. Voldafarma c.s. stelt voorts dat [eisers] in elk geval op 8 juni 1999 op de hoogte was, nu in de op die datum getekende overeenkomst is bepaald: “ [eiser] heeft te allen tijde inzage in de administratie van Voldafarma en kan indien door [eiser] gewenst met haar eigen accountant de boeken komen inzien.” Deze bepaling is opgenomen vanwege de verwijten dat er te weinig zou zijn betaald, aldus Voldafarma C.V. c.s.
5.6. [eiser] heeft zich bij repliek op het standpunt gesteld dat de verklaring van [gedaagde 3] onjuist en ongeloofwaardig is.
5.7. Wat ook zij van de verklaring van [gedaagde 3], [eisers] heeft niet gemotiveerd betwist dat de bepaling, zoals hierboven onder 5.5. is weergegeven, in de overeenkomst van 8 juni 1999 is opgenomen vanwege de verwijten van [eiser] aan het adres van Voldafarma dat er te weinig betaald zou zijn. Bij die stand van zaken is de rechtbank voorshands van oordeel dat [eisers] in elk geval op 8 juni 1999 op de hoogte was. [eisers] zal in de gelegenheid worden gesteld tot het leveren van tegenbewijs.
5.8. Indien [eisers] niet slaagt in het leveren van tegenbewijs, dan is de vordering verjaard en zal deze worden afgewezen. Gesteld noch gebleken is immers dat de verjaring vóór 8 juni 2004 is gestuit.
5.9. Indien [eisers] wel slaagt in het leveren van tegenbewijs, dan zal de rechtbank een comparitie bevelen om inlichtingen over de zaak te vragen en om te onderzoeken of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden.
6. De beslissing
De rechtbank
6.1. stelt [eisers] is de gelegenheid tot het leveren van tegenbewijs tegen het voorshandse oordeel van de rechtbank dat hij op 8 juni 1999 bekend was met de schade
6.2. bepaalt dat [eisers], indien hij getuigen wil laten horen, binnen twee weken na de datum van dit vonnis schriftelijk aan de rechtbank ter attentie van de zittingsadministratie van de sector civiel - de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten op maandagen, dinsdagen, donderdagen en vrijdagen in de maanden april tot en met juni 2007 moet opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald,
6.3. bepaalt dat dit getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van mr. C.A.M. van de Rest-van der Heijden in het gerechtsgebouw te Haarlem aan de Jansstraat 81,
6.4. bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen,
6.5. bepaalt dat [eisers], indien hij het bewijs niet door getuigen wil leveren maar uitsluitend door overlegging van bewijsstukken en / of door een ander bewijsmiddel, hij dit binnen twee weken na de datum van deze uitspraak schriftelijk aan de rechtbank ter attentie van de zittingsadministratie van de sector civiel - en aan de wederpartij moet opgeven,
6.6. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. C.A.M. van de Rest-van der Heijden en in het openbaar uitgesproken op 21 februari 2007.?