Uitspraak
vonnis
RECHTBANK HAARLEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 115334 / HA ZA 05-1045
Vonnis van 11 februari 2009
in de zaak van
1. [eiser],
wonende te Volendam, gemeente Edam- Volendam,
2. [eiseres],
wonende te Volendam, gemeente Edam- Volendam,
eisers,
advocaat mr. C.M. van der Veer,
tegen
1. de commanditaire vennootschap VOLDAFARMA C.V.,
gevestigd te Lelystad,
2. de besloten vennootschap met be[P]te aansprakelijkheid
VOLDAFARMA BEHEER B.V.,
gevestigd te Lelystad,
3. [GEDAAGDE SUB 3],
wonende te Lelystad,
gedaagden,
advocaat mr. L.J.L. Heukels.
Eisers zullen hierna gezamenlijk [eisers] worden genoemd en afzonderlijk [eiser] en [eiseres]. Gedaagden 1, 2 en 3 zullen gezamenlijk Voldafarma c.s. worden genoemd en afzonderlijk Voldafarma, Voldafarma Beheer en [gedaagde sub 3].
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 21 februari 2007, alsmede de daarin genoemde stukken,
- het proces-verbaal van de getuigenverhoren van 11 juni 2007,
- het proces-verbaal van de getuigenverhoren van 5 september 2007,
- het proces-verbaal van tegen getuigenverhoor van 29 november 2007,
- de conclusie na getuigenverhoor,
- de akte inbrengen nadere productie van eisers,
- de antwoordconclusie na getuigenverhoor,
- het royement van de procedure tegen [X Beheer BV] en [X],
- de pleidooien en de ter gelegenheid daarvan overgelegde stukken.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. Verdere vaststaande feiten.
2.1. De procedure tussen [eisers] tegen [X Beheer BV] en [X] is geroyeerd, nadat tussen die partijen (volgens [eisers]) een overeenkomst is gesloten, inhoudende dat zij elkaar finale kwijting verlenen nadat een bedrag van € 714.000,- inclusief BTW aan [eisers] is voldaan. Inmiddels is daarvan (volgens [eisers]) reeds € 614.000,- voldaan; uiterlijk 1 juli 2009 zal de resterende € 100.000,- voldaan moeten worden.
3. De verdere beoordeling van het geschil
verjaring
3.1. Bij tussenvonnis van 21 februari 2007 zijn [eisers] in de gelegenheid gesteld tegenbewijs te leveren tegen het voorshands gegeven oordeel van de rechtbank dat [eisers] in elk geval op 8 juni 1999 bekend waren met de schade. Aan dit oordeel - dat de rechtbank voorshands tot de conclusie leidde dat de vordering van [eisers] was verjaard - lag ten grondslag dat [eisers] niet gemotiveerd hadden betwist dat de bepaling omtrent het inzagerecht in de administratie, zoals opgenomen in de overeenkomst van 8 juni 1999, was opgenomen vanwege de verwijten van [eiser] aan het adres van Voldafarma dat er te weinig betaald zou zijn, zodat er voorshands van uit gegaan moest worden dat [eisers] op 8 juni 1999 op de hoogte waren van mogelijke discrepanties tussen de opgaven en de daadwerkelijke aanspraken.
3.2. Ter voldoening aan deze bewijsopdracht hebben [eisers] als getuigen laten horen [A], [X] (voormalig gedaagde sub 5), [eiser] en mr. [K] (raadsman van [eisers]). Voldafarma c.s. hebben vervolgens in contra-enquête [gedaagde sub 3], doen horen.
3.3. Voor de beoordeling van de vraag of [eisers] in het hen opgedragen bewijs zijn geslaagd is vooreerst van belang dat de door de rechtbank in het tussenvonnis gekozen bewijsconstructie, waarbij de aan het verjaringsberoep van Voldafarma c.s. ten grondslag liggende feiten voorshands bewezen werden geacht, op zich geen afbreuk doet aan de in deze zaak op basis van artikel 150 Rv Pro. geldende bewijslastverdeling, waarbij het aan Voldafarma c.s. is om bewijs te leveren van hun stelling dat de vordering van [eisers] is verjaard. [eisers] behoeven daarom slechts de voorshands bewezen geachte feiten te ‘ontzenuwen’ om aan hun bewijsopdracht te voldoen. In geval van geslaagde ‘ontzenuwing’ dient vervolgens aan de orde te komen of Voldafarma c.s. desalniettemin de door hen gestelde verjaring hebben aangetoond.
3.4. [eiser] heeft over de bepaling omtrent het inzagerecht in de administratie, zoals opgenomen in de overeenkomst van 8 juni 1999, onder meer het volgende verklaard:
“(…) U houdt mij voor de overeenkomst van 8 juni 1999 tussen mij en Voldafarma waarin onder punt 10 staat opgenomen: ‘[eiser] heeft ten alle tijde inzage in de administratie van Voldafarma en kan indien door [eiser] gewenst met haar eigen accountant de boeken komen inzien’. Een dergelijke bepaling staat in de meeste contracten. Zo een bepaling staat ook in alle platencontracten. Dit contract is ook een soort platencontract. Het gaat over royalty en betaling per product. Ik weet niet wie dit contract gemaakt heeft. Je moet er wel een goede reden voor hebben als je de boeken ook daadwerkelijk gaat inzien. Ik weet niet wie dit contract heeft gemaakt. Mw. [gedaagde sub 3] heeft mij dit contract toegestuurd en ik heb het getekend. Ik heb haar niet gevraagd deze bepaling in het contract op te nemen. Volgens mij staat een dergelijke bepaling ook in het eerdere contract. (…) Deze bepaling staat niet in het contract omdat ik twijfelde aan de juistheid van de betalingen aan [eiseres]. Op dat moment was ook de verstandhouding nog goed. (…)”
[gedaagde sub 3] heeft op dit punt onder meer het volgende verklaard:
“(…) Ik weet niet meer wie deze overeenkomst heeft gemaakt. (…) Ik denk dat de bepaling in het contract van 8 juni 1999 uit de koker van [eiser] komt, maar ik weet dat niet zeker. (…) Ik weet niet meer precies of [eiser] en ik over deze punten hebben gesproken (…).”
3.5. Reeds door deze verklaringen zijn de voorshands bewezen verklaarde feiten geheel ontzenuwd. Achteraf gezien kan worden vastgesteld dat de expliciete stelling van Voldafarma c.s. (dat de bepaling omtrent het inzagerecht in de administratie, zoals opgenomen in de overeenkomst van 8 juni 1999, op nadrukkelijk verzoek van [eisers] was opgenomen in verband met de verwijten van [eiser] aan het adres van Voldafarma dat er te weinig betaald zou zijn) blijkens de verklaring van [gedaagde sub 3] kennelijk niet door haarzelf wordt ondersteund. Bovendien heeft [eiser] in zijn verklaring terecht opgemerkt dat in het eerste contract uit 1989 (zie r.o. 2.3 in het tussenvonnis) ook al een vergelijkbare clausule stond, in de zin dat Voldafarma desgewenst een accountantsverklaring diende over te leggen.
3.6. Het voorgaande brengt met zich dat uitgegaan kan worden van de juistheid van de getuigenverklaringen van [eiser] en [A], die er samengevat op neerkomen dat [eiser] voor het eerst in februari 2004, in een telefoongesprek met [A], vernomen heeft dat er te weinig betaald zou zijn. [A] verklaart daaromtrent:
“(…) Op 7 mei 2003 is de procedure van Voldafarma tegen Betulae (het bedrijf van de ex-vrouw van [A], opm. Rb.), mw [H] en mijzelf tot een afronding gekomen. (…) Uit de stukken in deze procedure bleek mij iets wat ik eigenlijk allang wist. Namelijk dat Voldafarma te weinig betaalde aan [eiseres]. Dat bleek mij uit verschillen tussen de stukken van de advocaten in deze procedure en uit de verklaring bij de overdracht van Voldafarma. Ik heb hierover altijd mijn mond gehouden omdat ik mijn eigen belangen niet wilde schaden. In februari 2004 heb ik [eiser] opgebeld en heb ik hem gevraagd of hij zeker wist dat hij alles had gekregen. Hij zei: “volgens mij wel”. Toen heb ik hem gezegd ik zal je er een faxje over sturen. Dat heb ik 2/3 dagen na het telefoongesprek gedaan. Deze fax betrof stukken van de registeraccountant waarin de in- en verkoop van potten afslankmiddelen over de periode van 1993 t/m 1997 werd berekend. Een paar dagen daarna heb ik [eiser] weer opgebeld. [eiser] zei tegen mij: ‘Dat kan niet waar wezen, [X] is een schoolvriend van mij, als ik dat had geweten’. Ik ben er zeker van dat dit gesprek in februari 2004 heeft plaatsgevonden. (…)”
3.7. Daar komt nog bij dat [eiser] over het gesprek met [X] op 25 juni 2004, waarin [eiser] aan [X] heeft verteld dat hij keihard bewijs had dat [eiseres] te weinig had gekregen en was opgelicht, verklaart:
“(…) [X] zat daar met tranen in zijn ogen. En zei dat hij altijd bang was geweest dat het uit zou komen. [X] heeft me wel een paar keer gevraagd hoe ik erachter was gekomen. Van wie ik het wist.
(…) [X] had een brok in zijn keel en tranen in zijn ogen. Hij zei dat hij het verschrikelijk vond, hij zei dat er betaald moest worden.”
Deze gebeurtenis wordt bevestigd door de verklaring van [X] raadsman mr. [K]:
“(…) Vervolgens appelleerde [eiser] aan de moraliteit van [X]. Hij zei: “We zijn toch maten. En: “Je kent [eiseres] toch”. Toen brak er iets in [X]. Hij werd uiterst emotioneel en er kwamen tranen. Hij zei dat hij vanwege het strafproces een moeilijke tijd achter de rug had. Hij zei dat hij opgelucht was, dat het aan hem had geknaagd en dat hij bang was geweest dat men erachter zou komen. [X] zei dat hij het goed zou maken. Dat [eiseres] alles zou moeten krijgen waar zij recht op had. Hij zei, ik zal de helft betalen. Voldafarma moest de andere helft betalen. (…)”.
3.8. Naar het oordeel van de rechtbank blijkt hieruit zonneklaar dat [X] op dat moment voor het eerst heeft vernomen dat [eiser] van de ware feiten op de hoogte is.
3.9. De andersluidende getuigenverklaring van [X] doet daaraan niet af, nu deze immers niet valt te rijmen met hetgeen daaromtrent door [X] in de bijlage 5 behorende bij de akte houdende overdracht van aandelen in [X Werkmij B.V.] van 16 mei 1997 is opgenomen, noch met hetgeen door [A], [K] en [eiser] is verklaard.
3.10. Nu niet is komen vast te staan dat [eisers] eerder dan tijdens het tussen [eiser] en [A] gevoerde telefoongesprek in februari 2004 op de hoogte waren van de omstandigheid dat [eisers] te weinig betaald kregen, concludeert de rechtbank dat het beroep op verjaring faalt.
aansprakelijkheid Voldafarma c.s.
3.11. Op basis van de tussen [eisers] en Voldafarma in september 1989 gesloten overeenkomst hebben [eisers], kort gezegd, recht op een royalty van HFL 1,00, exclusief BTW, per in Nederland verkochte of in de handel gebrachte en betaalde hoeveelheid van het product Voldafar Slank van 150 tabletten. Voldafarma heeft zich in diezelfde overeenkomst daartoe jegens [eisers] verplicht om binnen afloop van ieder kalenderkwartaal de verkoopcijfers van het product Voldafar Slank aan [eisers] ter beschikking te stellen. Voldafarma heeft haar betalingsverplichting niet naar behoren uitgevoerd. Zulks blijkt uit de schriftelijke verklaring van [X], als opgenomen onder 2. in bijlage 5 behorende bij de akte houdende overdracht van aandelen in [X Werkmij B.V.] van 16 mei 1997, inhoudende:
“De overeenkomst is in 1989 aangegaan en reeds in een vroeg stadium daarna, vermoedelijk al vanaf 1990, is op initiatief van de heer [P] aan [eiser]/[eiseres] minder uitbetaald dan waartoe Voldafarma zich contractueel had verplicht. De heer [P] was van mening dat mevrouw [eiseres] teveel geld kreeg voor te weinig inspanningen. Die situatie heeft zich vanaf 1990 voortgezet, zodat er thans de situatie bestaat dat aan mevrouw [eiseres]/[eiser] aanzienlijk minder wordt betaald dan waarop in beginsel contractueel aanspraak zou bestaan (ongeveer 60% van de contractuele aanspraken)”.
3.12. [X] heeft als getuige bevestigd dat die verklaring van hem juist was: “Mijn ervaring was in die tijd dat er te weinig betaald werd aan [eiseres]”. Ook [A] heeft als getuige de juistheid van voornoemde schriftelijke verklaring bevestigd. Ook heeft hij verklaard dat hij er bij was toen [P] en [X] de afspraak maakten om [eiseres] te weinig te gaan betalen.
3.13. [eiser] heeft als getuige onder meer verklaard dat de verklaring die [A] heeft afgelegd wel zo ongeveer klopt, dat hij pas tijdens het telefoongesprek met [A] in februari 2004 voor de eerste keer hoorde dat [eiseres] te weinig betaald kreeg, dat [A] hem dezelfde dag of een dag na het gesprek een faxbericht heeft gestuurd van twee of drie velletjes met onder meer de afrekening van een accountantskantoor, waaruit bleek dat [A] twee kwartjes per potje kreeg en dat uit die gegevens bleek dat [eiser] en [eiseres] te weinig kregen. Volgens [eiser] moest het faxbericht in het bezit van zijn advocaat zijn.
3.14. Het voorgaande kan tot geen andere conclusie leiden dan dat de v.o.f. Voldafarma over de periode van 1990 tot en met 1996 (waarop de vordering van [eisers] betrekking heeft) welbewust en opzettelijk te weinig royalty’s aan [eisers] heeft afgedragen. Dit is kennelijk geschied op basis van een geheime afspraak tussen de toenmalige belanghebbenden bij de v.o.f. Voldafarma (niet zijnde [gedaagde sub 3]) en heeft voortgeduurd totdat [gedaagde sub 3] in 1997 de volledige zeggenschap verwierf over Voldafarma, die inmiddels een andere juridische structuur had verkregen. Deze handelwijze vormt bewuste contractbreuk door Voldafarma onder de overeenkomst van 1989 en op die grond is de vordering tot schadevergoeding dan ook toewijsbaar. De handelwijze is daarnaast ook als een door [X] gepleegde onrechtmatige daad te kwalificeren - de grondslag die [eisers] aan hun vorderingen ten grondslag hebben gelegd - die aan Voldafarma kan worden toegerekend. De te vergoeden schade kan, op basis van beide grondslagen, worden gelijkgesteld aan hetgeen te weinig aan royalty’s is afgedragen.
3.15. Nu [X], na de onder 2.1 genoemde schikking, geen partij meer is in deze procedure en de v.o.f. Voldafarma inmiddels niet meer bestaat, komt de vraag aan de orde wie van gedaagden aansprakelijk is voor de door [eisers] geleden schade.
Dienaangaande wordt als volgt overwogen. De vennootschappelijke geschiedenis van Voldafarma is onder meer uiteengezet in productie 1 bij de incidentele conclusie tot vrijwaring van Voldafarma c.s. d.d. 7 september 2005 en in de conclusie van antwoord van [X Beheer BV] en [X] d.d. 22 februari 2006. De rechtbank trekt uit die stukken de conclusie dat de rechten en verplichtingen van Voldafarma v.o.f. uiteindelijk per 16 mei 1997 zijn overgegaan in Voldafarma C.V., waarvan Voldafarma Beheer B.V. (voorheen: [X Werkmij B.V.]) de beherend vennoot is. Per 16 mei 1997 heeft [P Werkmij B.V.] de aandelen in [X Werkmij B.V.] overgenomen, heeft [X] geen juridische zeggenschap meer over Voldafarma C.V. en is [gedaagde sub 3] - via haar werkmaatschappij - enig bestuurster van Voldafarma C.V. Als rechtsopvolgers van de v.o.f. Voldafarma dienen Voldafarma C.V. en haar beherende (en daarmee hoofdelijk aansprakelijke) vennoot Voldafarma Beheer B.V. daarom te gelden als de jegens [eisers] aansprakelijke partijen. De gewraakte gedragingen zijn evenwel niet toe te rekenen aan [gedaagde sub 3] in persoon, [gedaagde sub 3] heeft immers vóór de aandelenovername in 1997 nimmer enige beslissingsbevoegdheid binnen Voldafarma gehad en bovendien werd haar elke toegang tot het kantoor door [X] ontzegd. [gedaagde sub 3] heeft voorts onvoldoende weersproken aangevoerd dat zij de ‘schuldbekentenis’, zoals zij de onder 3.11 weergegeven verklaring van [X] van 16 mei 1997 heeft gekwalificeerd, niet serieus hoefde te nemen omdat [X] er destijds alles aan deed de overname te voorkomen en dit slechts een van de door hem opgeworpen obstakels was. Zij had daarom geen eigen verplichting om dit stuk zelf ter kennis van [eisers] te brengen, temeer nu zij kennelijk zelf wel altijd correct heeft afgerekend met [eisers] sinds zij de zeggenschap in 1997 in Voldafarma heeft verworven. Opmerking verdient nog dat de aansprakelijkheid van Voldafarma C.V. en haar beherende vennoot Voldafarma Beheer B.V. uiteraard onverlet laat hun - gezien het voorgaande voorshands voor de hand liggende - regresrechten jegens [X Beheer BV] en [X], die in de vrijwaringsprocedure (rolnummer 119668 / HA ZA 05-1693) aan de orde zijn. Evenals de spiegelbeeldige vrijwaring met rolnummer 121728 HA ZA 06-227 is deze vrijwaringsprocedure na de dagvaarding op de parkeerrol gezet.
omvang schade
3.16. In de inleidende dagvaarding hebben [eisers] een berekening van het gevorderde schadebedrag gemaakt, hetgeen volgens hen EUR 2.762.450,29 bedraagt (inclusief de wettelijke rente). De hoogte van dit bedrag is door Voldafarma c.s. gemotiveerd bestreden. De vraag ligt daarmee voor hoe de schadevergoeding berekend dient te worden. Vastgesteld kan worden dat het gevorderde bedrag fors uit de pas loopt met hetgeen [X] - van wie aangenomen mag worden dat hij enig inzicht zal hebben gehad in de omvang van de te weinig afgedragen royalty’s - in het kader van de onder 2.1 genoemde schikking heeft betaald. Die schikking heeft immers kennelijk als uitgangspunt gehad dat [X] de helft van de schade zou betalen. Indien juist, zou dat duiden op een restantvordering op Voldafarma C.V. en Voldafarma Beheer B.V. van eenzelfde bedrag.
[eisers] zullen, gezien de betwisting daarvan, de omvang van de door hen geleden schade dienen te bewijzen. Hoewel [eisers] meermalen hebben verwezen naar het eerder genoemde faxbericht met de exacte verkoopcijfers, dat [eiser] van [A] heeft ontvangen, hebben zij nagelaten deze informatie ter onderbouwing van de schadeberekening in het geding te brengen. De rechtbank zal [eisers] alsnog in de gelegenheid stellen om bij akte het eerder genoemde faxbericht (met de exacte verkoopcijfers van de accountant) over te leggen. Voldafarma c.s. zullen daarop, eveneens bij akte, mogen reageren.
3.17. De rechtbank zal de zaak naar de rol verwijzen voor het nemen van een akte als bedoeld in r.o. 3.16 en verder iedere beslissing aanhouden.
4. De beslissing
De rechtbank
4.1. verwijst de zaak naar de rol zal komen van 25 maart 2009 voor het nemen van een akte door [eisers] als bedoeld in r.o. 3.16,
4.2. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. Th.S. Röell, mr. L.M. de Vries en mr. S.D. Lindenbergh en in het openbaar uitgesproken op 11 februari 2009.