ECLI:NL:RBGEL:2024:3468

Uitspraak

Vonnis

RECHTBANK GELDERLAND

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Arnhem

zaaknummer / rolnummer: C/05/408529 / HA ZA 22-395

Vonnis van 5 juni 2024

in de zaak van

de commanditaire vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

WILGENWENDE GEBIEDSONTWIKKELING C.V.,

gevestigd te Amsterdam,

eiseres in conventie,

verweerster in voorwaardelijke reconventie,

advocaat mr. A.M. Klunne te Breda,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

SENT ONE B.V.,

gevestigd te Beesel,

gedaagde in conventie,

eiseres in voorwaardelijke reconventie,

advocaten mr. J.M.H.W. Bindels te Arnhem en B.F.J. Bollen te Tilburg.

Partijen zullen hierna Wilgenwende en Sent One genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 12 april 2023
de conclusie van antwoord in voorwaardelijke reconventie, tevens akte overlegging producties in conventie en in voorwaardelijke reconventie
de akte overlegging producties 35 tot en met 41 in conventie en voorwaardelijke reconventie, tevens akte houdende wijziging van eis in conventie van mr. Klunne
de akte overlegging producties houdende producties 16, 17 en 18 van mr. Bindels
het verkort proces-verbaal van mondelinge behandeling van 10 oktober 2023
de brieven van mrs. Klunne en Bollen waarin zij telkens verzoeken om verlenging van de overlegperiode om de rechtbank te informeren over de stand van zaken ten aanzien van een schikking op het onderdeel tekortkoming in de nakoming
het rolbericht van mr. Klunne van 22 november 2023 en de beslissing van de rolrechter tot aanhouding van het vonnis met zes weken, waarbij partijen op de rol van 6 december 2023 eenstemmig kunnen laten weten op welke vorderingen nog moet worden beslist
het verzoek om uitstel voor het nemen van de akte van mr. Bindels, met instemming van mr. Klunne
de akte uitlaten na mondelinge behandeling van mr. Klunne, waarin een deel van de vorderingen in conventie wordt ingetrokken
de akte uitlaten na mondelinge behandeling van mr. Bindels, waarin de voorwaardelijk ingestelde vorderingen in reconventie volledig worden ingetrokken.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

Wilgenwende is een projectontwikkelaar. Zij ontwikkelt een nieuwe woonwijk in de polder Wieldrecht bij Dordrecht. In het kader van dit project moest Wilgenwende een geluidswerende voorziening in de vorm van acht piramidevormige terpen aanleggen (geluidswallen), in verband met geluidshinder van de weg N3 die langs de nieuwe woonwijk loopt. Voor de aanleg van die geluidswal is Wilgenwende een samenwerking aangegaan met Sent One.

2.2.

Sent One is een grondverzetbedrijf/grondbank die (vervuilde) grond van derden aanneemt tegen betaling door de ontdoener van die grond. In het kader van de samenwerking met Wilgenwende mocht Sent One het terrein van Wilgenwende waar de geluidswal zou worden gerealiseerd gebruiken om daar grond te storten, zodanig dat daarmee de geluidswerende voorziening gerealiseerd zou worden. Voor dat gebruik betaalde Sent One een vergoeding aan Wilgenwende. Deze vergoeding bestond uit een gedeelte van het bedrag dat Sent One op haar beurt van de ontdoeners van de grond ontving.

2.3.

Wilgenwende en Sent One hebben op 7 maart 2011 een Samenwerkingsovereenkomst (SOK) gesloten. Daarin zijn de afspraken vastgelegd over de realisatie van de geluidswerende voorziening. In aanvulling daarop gelden ook nadere afspraken die zijn vastgelegd in een side letter van 29 augustus 2011.

2.4.

Aan de zijde van Wilgenwende waren in de contacten naar Sent One toe achtereenvolgens onder meer betrokken [naam 1] (via [bedrijf 1] ) in de periode 2010-2011, daarna [naam 2] (via [bedrijf 2] ) tot de zomer van 2013 en vervolgens [naam 3] (via [bedrijf 2] ) van eind 2013 tot 2019.

2.5.

In de bodem van het terrein ligt een watertransportleiding (TL72) die eigendom is van waterbedrijf [bedrijf 3] . Voordat de SOK werd gesloten was al bekend dat een deel van piramide 1 op TL72 zou komen te liggen. [bedrijf 3] en Wilgenwende waren daarom in overleg over mogelijke oplossingen, dit in verband met het voorkomen van een te grote belasting van de waterleiding.

2.6.

In de SOK is onder meer bepaald, onder het kopje ‘In aanmerking nemende’

Dat realisatie van de geluidswerende voorziening pas mogelijk is als Wilgenwende GO overeenstemming bereikt met [bedrijf 3] over de onder de toekomstige geluidswerende voorziening gelegen waterleiding;
Dat Wilgenwende GO en [bedrijf 3] in overleg zijn over mogelijke oplossingen waaronder oplossingen waardoor de waterleiding niet verplaatst hoeft te worden;
Dat Wilgenwende GO de kosten en uitvoering van de tussen haar en [bedrijf 3] te bereiken overeenstemming voor haar rekening zal nemen;

(…)

2.7.

In artikel 2 SOK is, voor zover hier van belang, bepaald:

De correcte aanvoer van de grond, de prijsonderhandelingen met de leveranciers van de grond, de juiste verwerking van de grond op de Locatie conform de als bijlage 1 aangehechte documenten, de afvalstoffenboekhouding, meldingen en afspraken met het Bevoegd Gezag in deze, alsmede het verkrijgen van de benodigde vergunningen voor het storten van de grond op de Locatie t.b.v. de realisatie van de geluidswerende voorziening worden voor rekening en risico van Sent One BV uitgevoerd c.q. verzorgd. Sent One garandeert dat de door haar op de Locatie te storten grond geschikt is voor gebruik in de geluidswerende voorziening, hetgeen zal blijken uit de per partij grond te overleggen bodemrapportage c.q. bodemkwaliteitsverklaring en vrijwaart Wilgenwende GO voor aanspraken van derden terzake van de door haar op de Locatie gestorte grond.

2.8.

In artikel 4 SOK is bepaald:

Wilgenwende GO is verantwoordelijk voor de uitvoering van de nog overeen te komen oplossing voor de waterleiding ( [bedrijf 3] ) onder de geluidswerende voorziening. Sent One B.V. zal zich plannings- en ontwerptechnisch confirmeren aan de eisen die Wilgenwende GO definieert om de gekozen oplossing mogelijk te maken en de eventueel daarvoor benodigde grondwerkzaamheden verrichten.

2.9.

In artikel 5 SOK is bepaald:

Sent One is binnen het samenwerkingsverband verantwoordelijk voor alle zaken aangaande het grondwerk en beschikt daarvoor over de benodigde certificaten. Sent One bepaalt in overleg met Wilgenwende GO de hoeveelheid grond om de geluidswal op de gewenste hoogte te krijgen (op basis van de aangereikte eisen, bijlage 1), rekening houdend met de zettingsgevoeligheid van de ondergrond en eventueel de gevolgen van de gekozen oplossing voor de waterleiding.(…)

2.10.

In 2011 is Sent One met de uitvoering van de werkzaamheden begonnen.

2.11.

In een e-mail van 29 november 2011 heeft Sent One (in de persoon van haar bestuurder [naam 4] , hierna: [naam 4] ) aan [naam 5] (destijds adviseur van Wilgenwende via [bedrijf 1] , hierna: [naam 5] ) onder meer bericht:

Nu zijn we toe aan het deel waar de waterleiding langs het spoor loopt (zie tekening) en nét onder de voet van de geluidswal komt te liggen. Het effect op deze leiding zal uiteraard zeer gering zijn verwachten we, alleen waar we de wal OVER de leiding zouden gaan leggen werden problemen voorzien.

Ik wil echter wel voor de volledigheid gemeld hebben dat we nu het eerste grondlichaam (wat aan moet gaan sluiten op de N3) gaan profileren in zijn definitieve vorm (conform tekening) op het deel tot de bouwweg (waar de wal nu ook al ligt) en dus zal de voet van de wal op de waterleiding komen te liggen waar we tot heden bij uit de buurt zijn gebleven.

Ik heb je al eerder gemeld dat m.i. de leiding helemaal niet verlegd moet gaan worden maar dat staat op zich los hiervan. Ik denk dat ook waar we de leiding gaan kruisen (tussen huidig grondlichaam en de N3) we niets meer moeten doen dan materiaal toepassen wat lichter is dan grond (om wat gewicht van de leiding af te halen) en verder niets. Ik hoor echter niets meer inzake jullie plannen voor de leiding dus we zien het wel.

Als er redenen zijn dat we de wal niet mogen profileren langs het spoor dan moet je dit laten weten, we starten hier in de komende dagen mee.

2.12.

Op 30 november 2011 heeft [naam 5] een e-mail gestuurd naar het e-mailadres van [naam 4] waarin is vermeld:

Dag [naam 2] ,

Zie de vragen/opmerkingen van [naam 4] hieronder.

Ik denk dat we even contact moeten hebben met [bedrijf 4] en/of [bedrijf 3] .

2.13.

Wilgenwende heeft niet naar Sent One toe laten weten dat er redenen waren om de wal niet te mogen profileren langs het spoor.

2.14.

Vervolgens heeft Sent One omstreeks eind 2011 grond gestort en geprofileerd nabij/op de waterleiding TL72.

2.15.

In een e-mail van 9 november 2012 van [bedrijf 3] aan [naam 2] van Wilgenwende bericht [bedrijf 3] ondermeer dat zij heeft geconstateerd dat de grondwal over een grote lengte een aantal meters boven de drinkwaterleiding is aangebracht en dat dat volstrekt onacceptabel is gezien de grondgesteldheid van het gebied en de zettingsverwachting.

2.16.

[naam 2] van Wilgenwende heeft deze e-mail diezelfde dag aan [naam 4] van Sent One doorgestuurd en daarbij vermeld:

Ik heb van [bedrijf 3] onderstaande mail ontvangen.

M.n. het eerste deel is belangrijk en zeker van belang voor jullie werkzaamheden. Graag je aandacht hiervoor!!

Ik vraag me af welke afspraken er destijds door mijn voorgangers zijn gemaakt over de aanleg van de geluidswal t.p.v. de watertransportleiding, en waar deze afspraken zijn vastgelegd.

Heb jij hierover nadere informatie?

2.17.

[naam 4] heeft op 9 november 2012 [naam 2] per e-mail onder meer geantwoord:

Medio augustus 2011 kwam [naam 1] met het verzoek tot overleg inzake de aansluiting van de geluidswal tot aan de N3. De reden was, naar ik toen begreep, dat er pas een aanleg/woonvergunning afgegeven zou worden voor de toen in aanbouw zijnde huizen als de geluidswal het toen (en nu) resterende gat zou dichten. Er is toen veel gecommuniceerd over versnelde aanleg/dichten van dit gat en diverse alternatieven hoe dit te realiseren. De staart hiervan speelde nog toen jij het overnam. Toen werd het héél stil inzake de waterleiding en nu hoor ik weer de eerste geluiden.

Bijgevoegd is één van de mail conversaties die toen rondging met enige info aangaande wat er toen speelde. Het - op verzoek van [naam 1] - profileren van piramides 1 en 2 en dat we daarmee in de veiligheidszone van de waterleiding treden (net of net niet in de buurt van de daadwerkelijke liggen van deze leiding) is ook gemeld destijds maar vond plaats omdat deze piramides met spoed op hoogte gebracht moesten worden.

Uiteindelijk hebben we weinig gedaan inzake het sluiten van dit gat omdat er geen duidelijkheid kwam aangaande wat er met de waterleiding zou moeten gebeuren.

Bijgevoegd ook de laatste GPS inmeting van ons werk van september 2011 (de strook van de waterleiding ligt helemaal vrij) en mei dit jaar (op verzoek van [naam 1] is een aanvang gemaakt met het profileren van piramide 1 en 2 wat nu gereed is waardoor de voet van de piramide op de waterleiding misschien nét is komen te liggen). (…)

Piramide 1 ligt dus globaal op zijn plek nu, de waterleiding heeft de dekking voorzien in het plan (ca. 1 meter extra t.o.v. oorspronkelijk maaiveld) en er zijn geen zettingen waarneembaar sinds de aanvang van ons werk. (…)

Al met al wat verwarrend misschien maar [bedrijf 3] weet van dit alles. Ik heb het mailverkeer tussen alle partijen ten tijde van [naam 1] en zijn voorganger gevolgd. Ook het feit dat wij piramides 1 en 2 gaan profileren en dat dus de tot toen aangehouden ‘veiligheidsstrook’ inzake de waterleiding kwam te vervallen was destijds bij [bedrijf 3] bekend (zie mail aan [naam 5] van november 2011 welke hij aan jou heeft doorgemaild). Jij was toen net in beeld en je had de toestanden sinds augustus 2011 ( [naam 1] /Lola/ [bedrijf 3] : versnelde afbouw piramides 1 en 2) gemist maar dat stopte toen ook abrupt.

In antwoord direct op hun vragen/opmerkingen,

Er liggen geen meters op de (4,60 meter diep liggende waterleiding) maar de teen van de piramide zoals in het oorspronkelijke plan voorzien (zie inmetingen/verschil hierin). In de eerste inmeting is te zien dat de voet van de wal ter hoogte van de waterleiding nooit meer kan zijn dan ca. 1 meter dus ik vindt de opmerking in de mail van [bedrijf 3] wat paniekerig. Daarnaast is dit de vigerende situatie geruim 12 maanden, als het dermate kritiek was dan was er al wel een probleem opgetreden o.i. (…)

2.18.

Eind 2012 is op verzoek van [naam 2] van Wilgenwende grond die op de waterleiding TL72 lag door Sent One verwijderd. Daarbij is niet alle grond verwijderd. Wilgenwende heeft niet gecontroleerd of Sent One (alle) grond op TL72 had verwijderd.

2.19.

In een e-mail van 24 mei 2016 verzoekt [naam 3] aan [naam 4] om (onder meer) met spoed het gronddepot te verwijderen ter hoogte van de watertransportleiding.

2.20.

Sent One heeft daarop grond ter plaatse van TL72 verwijderd.

2.21.

In 2016 werd uit het tussen Wilgenwende en [bedrijf 3] gevoerde overleg over de watertransportleiding duidelijk dat TL72 kon blijven liggen waar die lag.

2.22.

[bedrijf 5] heeft in opdracht van Wilgenwende een Eindige Elementen Analyse uitgevoerd voor het project Beïnvloeding leiding Wilgenwende Dordrecht.

De resultaten van het onderzoek zijn in een rapport van 11 april 2018 vastgelegd.

2.23.

Wilgenwende heeft [bedrijf 6] (hierna: [bedrijf 6] ) opdracht gegeven voor het maken van een sterkte-analyse van TL72, om te beoordelen of de leiding niet te zwaar wordt belast door grondverplaatsingen langs de waterleiding. [bedrijf 6] heeft daarbij gebruik gemaakt van (geotechnische) berekeningen die zijn uitgevoerd door [bedrijf 5] .

2.24.

[bedrijf 6] heeft op 23 mei 2018 definitief rapport uitgebracht. In dit rapport wordt onder meer (op pagina 21) geconcludeerd dat in fase 1, dat is de situatie ten tijde van de tijdelijke grondwal op het leidingtracé, niet wordt voldaan aan de sterkte-eisen uit de NEN3650. De toelaatbare waarden van de vergelijkspanningen worden ruimschoots overschreden voor de bochten VB02, HB2.2 en HB2.1. Ook worden de spanningen overschreden in het leidingdeel (linepipe) tussen VB01 en HB2.2 (opkomer vanuit perskuip), en het mangat nabij bocht HB2.1. In bocht HB2.2. wordt bovendien de toelaatbare waarde (gebruikstoestand) van de ovalisatie overschreden.

2.25.

Bij brief van 18 oktober 2018 heeft [bedrijf 3] Wilgenwende aansprakelijk gesteld voor schade aan waterleiding TL72, die is ontstaan door het aanbrengen van de grondophoging/geluidswal.

2.26.

[bedrijf 3] heeft TL72 onderzocht op schade als gevolg van belasting door de geluidswal en heeft in een e-mail van 17 april 2020 aan Wilgenwende bericht dat uit de berekeningen van [bedrijf 7] naar voren kwam dat ontoelaatbare spanningen (ca. drie keer de vloeigrens) zijn opgetreden in ieder geval in de drie bochten die zijn aangegeven op een situatietekening, met foto’s bijgevoegd.

2.27.

Bij brief van 16 oktober 2020 van de aansprakelijkheidsverzekeraar van Sent One stelt deze Wilgenwende aansprakelijk voor schade die Sent One lijdt door een claim van [bedrijf 3] voor schade aan TL72.

2.28.

Bij brief van 8 december 2020 van Wilgenwende aan de aansprakelijkheidsverzekeraar van Sent One heeft Wilgenwende aansprakelijkheid van de hand gewezen en op haar beurt Sent One aansprakelijk gesteld voor schade die Wilgenwende lijdt ten gevolge van het beschadigd zijn van de waterleiding.

2.29.

In een e-mailbericht van 21 oktober 2021 van [bedrijf 8] (schade-afwikkelaar in opdracht van [bedrijf 3] ) wordt verwezen naar aansprakelijkstellingen gedaan door [bedrijf 3] aan Sent One op 4 juli 2019 en aan Wilgenwende op 18 oktober 2018, voor schade aan TL72. In deze e-mail wordt vermeld dat [bedrijf 3] Wilgenwende en Sent One hoofdelijk aansprakelijk houdt voor de schade aan TL72. De omvang van de schade is in een bijlage bij deze e-mail begroot op € 1.356.010,26 inclusief de kosten van vaststelling aansprakelijkheid en schade en de vervallen rente.

2.30.

Sent One heeft afwijzend gereageerd op verzoeken van Wilgenwende om de schade met [bedrijf 3] af te handelen en om te bevestigen dat Sent One Wilgenwende zal vrijwaren.

2.31.

Wilgenwende heeft met [bedrijf 3] een regeling getroffen over de afwikkeling van de schade aan TL72 en heeft in dat kader op 29 maart 2022 een bedrag van € 1.100.000 aan [bedrijf 3] betaald.

3.De vordering in conventie

Wilgenwende vordert, na wijziging van haar eis en vervolgens na intrekking van een deel van haar vorderingen, dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,

voor recht zal verklaren dat Sent One jegens Wilgenwende aansprakelijk is voor de schade aan de waterleiding van [bedrijf 3] ,
Sent One zal veroordelen tot betaling van een bedrag van € 1.1000.000 ter vergoeding van de schade aan de waterleiding, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van 29 maart 2022 tot de dag van algehele voldoening,
Sent One zal veroordelen tot betaling van een bedrag van € 10.589,87 ter vergoeding van de gemaakte advocaatkosten, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening,
Sent One zal veroordelen in de proceskosten en in de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van twee weken na datum vonnis tot de dag der algehele voldoening.

4.De beoordeling

4.1.

Partijen hebben na de mondelinge behandeling op onderdelen overeenstemming bereikt. Wilgenwende heeft vervolgens een deel van haar vorderingen, door haar aangeduid als de nakomingsvorderingen, ingetrokken. Sent One heeft haar voorwaardelijk ingestelde vorderingen in reconventie volledig ingetrokken.

Het geschil ziet in de kern alleen nog op de vraag of Sent One aansprakelijk is voor door Wilgenwende gestelde schade aan TL72.

4.2.

Volgens Wilgenwende heeft Sent One eigenmachtig grond ter hoogte van de watertransportleiding TL72 gestort vóórdat Wilgenwende een oplossing met [bedrijf 3] had bereikt over de watertransportleiding, wat in strijd is met de in de SOK vastgelegde afspraken. Daarmee is Sent One tekortgeschoten in de nakoming van de verbintenissen uit de SOK. Door de druk van de op TL72 gestorte grond is de waterleiding volgens Wilgenwende beschadigd geraakt. Wilgenwende heeft, daartoe aangesproken door [bedrijf 3] , de schade aan [bedrijf 3] vergoed. Voor deze schade is zij hoofdelijk met Sent One aansprakelijk gesteld door [bedrijf 3] . In haar onderlinge verhouding met Wilgenwende dient Sent One die schade volledig te dragen, aldus Wilgenwende. Wilgenwende beroept zich voorts op artikel 2 SOK, waarin volgens Wilgenwende een verplichting is opgenomen voor Sent One om Wilgenwende te vrijwaren voor alle schade en kosten die Wilgenwende lijdt en maakt ten gevolge van de schade aan de waterleiding.

4.3.

Sent One betwist dat zij eigenmachtig de grond heeft gestort en stelt dat Wilgenwende haar heeft verzocht de grond te storten op de plek waar TL72 zich in de grond bevindt. Sent One voert verder als verweer aan dat Wilgenwende de klachtplicht heeft geschonden, door pas in 2020 bij de aansprakelijkstelling te protesteren, terwijl Wilgenwende al eind 2011 wist dat de grond daar was gestort. Sent One betwist voorts dat de schade aan de leiding een gevolg is van het daarop storten van grond. Ook betwist zij de omvang van de schade.

Vrijwaringsverplichting artikel 2 SOK

4.4.

Wilgenwende voert aan dat op Sent One op grond van artikel 2 SOK (hiervoor onder 2.7 weergegeven) een contractuele verplichting rust om haar te vrijwaren voor aansprakelijkheid, omdat sprake is van een aanspraak van een derde ( [bedrijf 3] ) voor door Sent One op de locatie gestorte grond. Sent One heeft hiertegen verweer gevoerd.

4.5.

Bij de interpretatie van dit onderdeel van artikel 2 SOK gaat Wilgenwende uit van (enkel) de letterlijke bewoordingen van de laatste zin. Zoals de Hoge Raad in het Haviltex-arrest^[1]heeft overwogen, wordt de uitleg van wat partijen zijn overeengekomen niet alleen gegeven op grond van een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van de overeenkomst, maar komt het tevens aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de gebruikte bewoordingen mochten toekennen en op wat zij daaromtrent redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van de partijen verwacht kan worden. Bij de uitleg zijn alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de redelijkheid en billijkheid meebrengen, telkens van beslissende betekenis.^[2]

Het antwoord op de vraag waarvoor Sent One Wilgenwende vrijwaart moet in het licht van het voorgaande dus niet alleen door een zuiver taalkundige uitleg van de gebruikte bewoordingen worden vastgesteld.

4.6.

Wilgenwende heeft haar standpunt niet toegelicht in de hiervoor weergegeven zin. Zij beroept zich enkel op de feitelijke betekenis van de bewoordingen in de vrijwaringsverplichting. Wilgenwende heeft aldus geen feiten en omstandigheden gesteld waaruit kan worden afgeleid dat partijen bedoeld hebben een alles omvattende vrijwaringsverplichting overeen te komen als door haar bedoeld, of dat zij redelijkerwijs mocht begrijpen dat dit was afgesproken. De rechtbank zal de vrijwaringsverplichting daarom uitleggen in het licht van het gehele artikel 2 en bezien in de context van de gehele SOK.

4.7.

Door zich enkel op de letterlijke betekenis van de laatste woorden in artikel 2 SOK te beroepen, haalt Wilgenwende de vrijwaringsverplichting uit haar context. De vrijwaringsverplichting kan niet los worden gezien van de verdere inhoud van artikel 2 en met name ook niet los worden gezien van de gehele laatste zin, waarvan de vrijwaringsverplichting onderdeel uitmaakt. Deze laatste zin luidt als volgt:

Sent One garandeert dat de door haar op de Locatie te storten grond geschikt is voor gebruik in de geluidswerende voorziening, hetgeen zal blijken uit de per partij grond te overleggen bodemrapportage c.q. bodemkwaliteitsverklaring en vrijwaart Wilgenwende GO voor aanspraken van derden terzake van de door haar op de Locatie gestorte grond.

Deze zin is het sluitstuk van artikel 2, welk artikel ziet op de verantwoordelijkheid van Sent One voor de kwaliteit van de door haar te storten grond, in die zin dat zij garandeert dat deze grond geschikt is voor het gebruik in de geluidswerende voorzieningen. Sent One zou immers op grond van de SOK de kern van de piramides realiseren met grond van de klasse Industrie (matig verontreinigde grond) en de buitenkant met schone grond. Daartoe diende zij een afvalstoffenboekhouding bij te houden, afspraken te maken met het bevoegd gezag en vergunningen aan te vragen. Ook moest Sent One bodemkwaliteitsverklaringen overleggen. Daaruit blijkt immers of de grond van de overeengekomen kwaliteit is. Uit het voorgaande kan niet anders worden geconcludeerd dan dat de vrijwaringsverplichting (alleen) ziet op aanspraken van derden ten aanzien van de kwaliteit van de door Sent One gestorte grond en dus niet zo ver strekt dat Sent One Wilgenwende moet vrijwaren van iedere aanspraak van een derde ter zake van de gestorte grond in het algemeen of het storten van de grond op zichzelf. Het verweer van Sent One slaagt.

Schending klachtplicht?

4.8.

Volgens Wilgenwende moet Sent One in haar onderlinge verhouding tot Wilgenwende de schade die [bedrijf 3] heeft geleden en die Wilgenwende aan haar heeft vergoed, volledig dragen. Dit omdat Sent One eigenmachtig grond ter plaatse van TL72 heeft gestort, in strijd met de afspraken die daarover in de SOK zijn vastgelegd. Het gaat hier dus om een regresvordering. In een geval als hier aan de orde, waarin de regresvordering niet is verjaard, is niet uitgesloten dat de regresnemer zijn recht heeft verwerkt, op grond van feiten en omstandigheden die (mede) hebben plaatsgevonden voordat de regresvordering is ontstaan, bijvoorbeeld in verband met de omstandigheid dat de hoofdelijke schuldenaar reeds voordien bekend was met het feit dat de regresvordering zou ontstaan, maar de voor hem kenbare belangen van degene op wie hij later regres wil nemen, op onaanvaardbare wijze heeft veronachtzaamd.^[3]Sent One doet in dit verband een beroep op schending van de klachtplicht van artikel 6:89 BW. Dit artikel moet worden opgevat als specifieke, in de wet geregelde vorm van rechtsverwerking.^[4]

4.9.

Volgens artikel 6:89 BW kan de schuldeiser op een gebrek in de prestatie geen beroep meer doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken, bij de schuldenaar terzake heeft geprotesteerd. In dit artikel ligt besloten dat de schuldeiser ter beantwoording van de vraag of er een gebrek in de prestatie is, in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van hem te verwachten onderzoek dient te verrichten en binnen bekwame tijd nadat hij heeft ontdekt of bij een dergelijk onderzoek had behoren te ontdekken dat er een gebrek in de prestatie is, hiervan kennis geeft aan de schuldenaar. De lengte van de termijn die beschikbaar is voor het bedoelde onderzoek is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij onder meer van belang zijn de aard en waarneembaarheid van het gebrek, de wijze waarop dit aan het licht treedt, en de deskundigheid van de schuldeiser. Een onderzoek door een deskundige kan noodzakelijk zijn. Wat betreft de lengte van de bedoelde termijn voor kennisgeving aan de schuldenaar dient de vraag of de kennisgeving binnen bekwame tijd is geschied te worden beantwoord onder afweging van alle betrokken belangen en met inachtneming van alle relevante omstandigheden, waaronder het antwoord op de vraag of de schuldenaar nadeel lijdt door de lengte van de in acht genomen klachttermijn. Een vaste termijn kan daarbij niet worden gehanteerd, ook niet als uitgangspunt.^[5]

4.10.

Nu Sent One stelt dat Wilgenwende niet binnen bekwame tijd heeft geklaagd, ligt het op de weg van Wilgenwende om gemotiveerd te stellen en zo nodig te bewijzen dat en op welk tijdstip zij op een voor Sent One kenbare wijze heeft geklaagd over de tekortkoming.^[6]Het in artikel 6:89 BW bedoelde protest is vormvrij, gelet op art. 3:37 lid 1 BW. Aan artikel 6:89 BW ligt de ratio ten grondslag dat de schuldenaar wordt beschermd, doordat hij erop mag rekenen dat de schuldeiser met bekwame spoed onderzoekt of de prestatie aan de verbintenis beantwoordt en, indien dit niet het geval blijkt te zijn, dat aan de schuldenaar meedeelt, eveneens met spoed.^[7]Gelet daarop kan niet steeds met de enkele mededeling aan de wederpartij worden volstaan dat de door deze verrichte prestatie achter blijft bij hetgeen de verbintenis vergt; in beginsel dient de schuldeiser zijn wederpartij, voor zover mogelijk, tevens te informeren over de gestelde aard of omvang van de tekortkoming.^[8]

4.11.

Volgens Wilgenwende heeft zij de melding van [bedrijf 3] in november 2012 direct doorgezet naar Sent One. Sent One vond het vervolgens zelf niet nodig voldoende actie te ondernemen en daarop heeft Wilgenwende vertrouwd. Sent One moet in de verhouding met Wilgenwende als de deskundige partij worden aangemerkt, zodat er voor Wilgenwende geen reden was om te twijfelen aan de mededeling van Sent One dat de grond op de waterleiding geen kwaad kon. [bedrijf 3] was niet eerder dan april 2020 bekend met de schade. [bedrijf 3] heeft Wilgenwende en Sent One hoofdelijk aansprakelijk gesteld bij brief van 11 oktober 2021, waarna Wilgenwende die aansprakelijkheid meteen bij brief van 27 oktober 2021 aan Sent One heeft doorgezet. Sent One was al op de hoogte van de claim van [bedrijf 3] , omdat zij op 4 april 2019 door [bedrijf 3] aansprakelijk was gesteld.

4.12.

Eerst zal worden beoordeeld wanneer de klachttermijn is gaan lopen. Naar het oordeel van de rechtbank was dat op het moment dat Wilgenwende de e-mail van Sent One van 29 november 2011 had ontvangen en zij vervolgens niet aan Sent One heeft laten weten dat zij de wal langs het spoor niet mocht gaan profileren. In deze e-mail deelde Sent One aan Wilgenwende mee het eerste grondlichaam te gaan profileren en zij verzocht Wilgenwende om het haar te laten weten als er redenen waren om de wal niet te mogen profileren.

4.13.

Wilgenwende heeft op deze e-mail niet afdoende gereageerd. Uit de aanhef en de inhoud van de e-mail van 30 november 2011 van [naam 5] leidt de rechtbank af dat deze kennelijk abusievelijk aan [naam 4] van Sent One is verstuurd, terwijl bedoeld was deze e-mail aan [naam 2] van Wilgenwende te sturen. Wilgenwende heeft niet aan [naam 4] laten weten dat Sent One niet met het profileren van het eerste grondlichaam mocht beginnen. Uit de e-mail van [naam 5] maakt de rechtbank op dat hij kennelijk (eerst) met [bedrijf 3] wilde overleggen over het bericht van Sent One dat zij wilde gaan beginnen met het profileren van het eerste grondlichaam. In hoeverre hieraan opvolging is gegeven, is door Wilgenwende niet toegelicht. In ieder geval is naar Sent One toe niet afdoende gereageerd en dat is niet aan Sent One toe te rekenen. Anders dan Wilgenwende stelt, hoefde Sent One naar het oordeel van de rechtbank uit de e-mail van [naam 5] van 30 november 2011 niet te begrijpen dat dit het antwoord inhield dat zij niet mocht gaan profileren. Wilgenwende heeft vervolgens niet gecontroleerd of Sent One daadwerkelijk, zoals zij had aangekondigd, de grond had gestort om daarop zo nodig actie te ondernemen. Dit had wel op haar weg gelegen, als Wilgenwende van mening was dat dit niet had gemogen. Naar het oordeel van de rechtbank had Wilgenwende destijds, na de e-mail van 29 november 2011 van Sent One, op de hoogte kunnen en moeten zijn van het feit dat Sent One grond op of nabij TL72 had gestort. Dit valt onder de hiervoor vermelde onderzoeksplicht van Wilgenwende. Wilgenwende kan daarom niet worden gevolgd in haar stelling dat zij pas na ontvangst van de e-mail van [bedrijf 3] van 9 november 2012 ermee bekend werd dat Sent One de grond daar had gestort.

4.14.

Ook na ontvangst van deze e-mail van 9 november 2012 van [bedrijf 3] , heeft Wilgenwende overigens niet bij Sent One geklaagd of kenbaar gemaakt dat sprake was van een gebrek in de prestatie en wat de aard en omvang daarvan was. Wilgenwende heeft deze e-mail alleen doorgestuurd aan Sent One en aandacht voor de inhoud daarvan gevraagd. Gesteld noch gebleken is dat Wilgenwende vervolgens in het oog heeft gehouden of Sent One inderdaad ‘aandacht had besteed’ aan het bericht van [bedrijf 3] , nog afgezien van de vraag wat daarmee werd bedoeld. Het had op de weg van Wilgenwende gelegen haar protest tegen het storten van grond op TL72 kenbaar te maken, temeer nu [bedrijf 3] in deze e-mail kenbaar maakte Wilgenwende mogelijk aansprakelijk te zullen stellen en Wilgenwende toen dus bekend werd met de mogelijkheid dat een regresvordering zou ontstaan. Wilgenwende heeft vervolgens Sent One alleen verzocht om grond weg te halen en dat heeft Sent One gedaan. Volgens Wilgenwende heeft Sent One toen niet alle grond weggehaald, terwijl volgens Sent One zij zoveel grond bij TL72 heeft weggehaald als [naam 3] van Wilgenwende had aangegeven. Hoe dan ook had het ook hier op de weg van Wilgenwende gelegen om te controleren of Sent One zoveel grond had weggehaald als volgens Wilgenwende nodig was, maar dat heeft zij nagelaten. Of Wilgenwende al dan niet had kunnen zien dat Sent One het eerste grondlichaam had geprofileerd, want dat is in geschil, doet naar het oordeel van de rechtbank niet terzake. Wilgenwende had in het licht van de e-mail van [naam 4] van 29 november 2011 moeten en kunnen controleren of dat daadwerkelijk was gebeurd, zo zij het daarmee niet eens was.

4.15.

In 2016 is het restant van de grond die op TL72 was gestort op verzoek van Wilgenwende door Sent One weggehaald. Ook toen is door Wilgenwende niet geklaagd op een manier die bij Sent One kenbaar maakte dat zij in strijd met de gemaakte afspraken had gehandeld door het eerste grondlichaam te profileren en dat is door Wilgenwende ook niet gesteld.

4.16.

Vervolgens komt aan de orde op welk moment Wilgenwende op voor Sent One kenbare wijze heeft geklaagd over het storten van de grond ter hoogte van TL72. Uit het betoog van Wilgenwende valt niet duidelijk op te maken welk standpunt zij inneemt over het moment waarop zij heeft geklaagd. Wilgenwende wijst er op dat zij de e-mail van [bedrijf 3] van 9 november 2012 aan Sent One heeft doorgestuurd, maar zij stelt niet dat dit als haar klacht moet worden aangemerkt. Voor zover zij dat wel bedoelt te stellen, kan het enkele doorsturen van deze e-mail van [bedrijf 3] aan Sent One, niet als een voor Sent One kenbare klacht worden aangemerkt. Wilgenwende vraagt in haar e-mail van 9 november 2012 aan Sent One (slechts) aandacht voor de e-mail van [bedrijf 3] . Van een kennisgeving dat er niet aan de overeenkomst wordt voldaan, laat staan het informeren van Sent One over de aard of omvang van de gestelde tekortkoming, wordt niet gerept. Weliswaar kan uit de inhoud van de e-mail van [bedrijf 3] van 9 november 2012 worden afgeleid welke klacht [bedrijf 3] richting Wilgenwende maakt, maar dat kan niet één op één worden aangemerkt als een klacht van Wilgenwende richting Sent One, alleen al niet omdat het niet dezelfde rechtsverhouding betreft.

4.17.

Wilgenwende heeft evenmin gesteld dat zij heeft geklaagd op het moment dat zij in 2012 en nogmaals in 2016 aan Sent One verzocht grond boven TL72 weg te halen. Het enkele verzoek om grond weg te halen kan niet worden opgevat als een klacht van Wilgenwende over een gebrek in de prestatie.

4.18.

Uit het voorgaande volgt dat eerst met de aansprakelijkstelling van Sent One door Wilgenwende bij brief van 8 december 2020 (productie 14 Wilgenwende) Wilgenwende haar klacht aan Sent One kenbaar heeft gemaakt. Dat betekent dat tussen het moment dat de klachttermijn ging lopen, kort na 29 november 2011, tot de aansprakelijkstelling van 8 december 2020 een periode van negen jaar ligt. Het antwoord op de vraag of dit als klagen binnen bekwame tijd moet worden aangemerkt hangt als eerder overwogen af van de omstandigheden van het geval. De tijd die is verstreken tussen het tijdstip dat bekendheid met het gebrek bestaat of redelijkerwijs diende te bestaan, en dat van het protest, vormt in de beoordeling van de vraag of binnen bekwame tijd is geprotesteerd weliswaar een belangrijke factor, maar is niet doorslaggevend.

4.19.

De rechtbank acht de volgende omstandigheden bij de beoordeling van belang. Zoals hiervoor al is overwogen was het feit dat Sent One eind 2011 grond had gestort ter hoogte van TL72 bij Wilgenwende bekend, althans had dit bij haar bekend moeten zijn. Wilgenwende heeft destijds nagelaten te controleren wat er in navolging van het e-mailbericht van 29 november 2011 was gedaan door Sent One en zo nodig onderzoek te (laten) doen. Dat Sent One volgens Wilgenwende in 2012 de gevolgen van het storten van de grond bij TL72 bagatelliseerde en dat Wilgenwende vertrouwde op de mededelingen van Sent One (zie de e-mail van [naam 4] van 9 november 2012, hiervoor bij 2.17) is geen omstandigheid die in het voordeel van Wilgenwende werkt. Wilgenwende had een eigen verantwoordelijkheid richting [bedrijf 3] en het had op de weg van Wilgenwende gelegen om zelf te onderzoeken of de grond ter hoogte van TL72 nadelige gevolgen had of kon hebben voor de waterleiding die daar in de grond lag. Dat Sent One in haar e-mail van 9 november 2012 schreef dat zij geen zettingen had waargenomen, ontslaat Wilgenwende niet van haar onderzoeksplicht op dit punt. Wilgenwende dicht Sent One een deskundigheid toe waarvan maar zeer de vraag is of Sent One, die betwist die deskundigheid te hebben, als deskundige op dit gebied kan worden aangemerkt. Het enkele feit dat Sent One, zoals Wilgenwende stelt, handelt in grond en geluidswallen realiseert, brengt op zichzelf niet mee dat zij wordt geacht deskundigheid te hebben over de mogelijke gevolgen van het storten van grond voor in de grond liggende leidingen. Dat is door Wilgenwende onvoldoende toegelicht. Het maken van een geluidswal bestaat bovendien (slechts) uit het in model brengen van een berg grond, zoals Sent One op de zitting heeft toegelicht. Daaruit valt niet zonder meer een specifieke deskundigheid af te leiden. Uit de e-mailcorrespondentie tussen Sent One en Wilgenwende en uit wat ter zitting is besproken, blijkt ook dat Wilgenwende geen goed beeld meer had van de eerder gemaakte afspraken met betrekking tot de aanleg van de piramide in relatie tot de ligging van TL72. Dit doordat er aan de zijde van Wilgenwende verschillende keren een nieuwe projectmanager kwam en kennelijk de overdracht (van informatie) met de voorganger op dit punt niet goed is verlopen. Wilgenwende heeft Sent One eind 2012 wel verzocht grond weg te halen ter hoogte van TL72, maar over de toedracht hiervan is niet meer gesteld dan dat Sent One op verzoek van Wilgenwende grond ter plaatse van TL72 heeft weggehaald. Volgens Wilgenwende is toen niet alle grond weggehaald, terwijl Sent One stelt dat zij zoveel grond heeft weggehaald als van de zijde van Wilgenwende werd geïnstrueerd. Wat daar ook van zij, ook hier had het op de weg van Wilgenwende gelegen om te controleren of de grond zodanig was verwijderd als volgens haar moest, maar dat heeft zij nagelaten. Wilgenwende heeft pas in 2018 onderzoek laten doen naar de gevolgen van de grondbelasting op TL72. [bedrijf 6] heeft een sterkte analyse uitgevoerd en op 23 mei 2018 rapport uitgebracht. Tevens is aan [bedrijf 5] opdracht gegeven om de grondverplaatsingen die al zijn opgetreden of nog zullen optreden ter plaatse van TL72 te bepalen. De bevindingen van [bedrijf 5] zijn door [bedrijf 6] gebruikt als basis voor het bepalen van de toename van de belasting op TL72. Niet valt in te zien waarom dit onderzoek pas toen is gedaan.

4.20.

Voldoende aannemelijk is geworden dat Sent One nadeel heeft geleden doordat Wilgenwende pas na een zo lange periode onderzoek heeft laten doen naar de gevolgen van het storten van grond ter hoogte van TL72 en pas in 2020 bij Sent One heeft geprotesteerd dat zij de grond daar in 2011 heeft gestort. Sent One is de mogelijkheid ontnomen de gevolgen van het storten van de grond ter hoogte van TL72 te beperken door de grond eerder te verwijderen. Daardoor is Sent One mogelijk in haar financiële belangen geschaad. De stelling van Wilgenwende dat de schade meteen na het storten is ontstaan wordt niet gevolgd. Uit het rapport van [bedrijf 6] volgt dat het niet (meer) voldoen van TL72 aan de geldende vereisten is ontstaan in de eerste twee jaar volgend op het storten van de grond op TL72. Er zijn geen stukken overgelegd waaruit kan worden geconcludeerd dat de gevolgen van de grondbelasting voor TL72 en daarmee de schade vergelijkbaar zouden zijn geweest als (een deel van) de grond veel eerder was verwijderd, meteen na het storten eind 2011. Sent One is bovendien geschaad in haar bewijspositie. Zij wijst erop dat zij niet meer beschikt over de documenten uit die periode, omdat die niet langer dan vijf jaar worden bewaard. Dit is mede van belang omdat Sent One de uitgangspunten van het rapport van [bedrijf 6] betwist, te weten dat er vier meter recht omhoog grond op TL72 lag. Volgens Sent One lag alleen de voet van de piramide op TL72.

4.21.

Tegenover het nadeel dat Sent One lijdt door het tijdsverloop tot is geklaagd door Wilgenwende, staat het belang van Wilgenwende bij het behoud van haar vorderingsrecht. Een geslaagd beroep op de klachtplicht leidt immers tot verval van de rechten van Wilgenwende met betrekking tot de gestelde tekortkoming van Sent One. Naar het oordeel van de rechtbank weegt het belang van Sent One zwaarder dan het belang van Wilgenwende. Doorslaggevend daarbij is, met inachtneming van wat hiervoor is overwogen over de omstandigheden van het geval, dat Wilgenwende tot twee keer toe, namelijk na het storten van de grond in 2011 en vervolgens na de klacht van [bedrijf 3] in 2012, heeft nagelaten te controleren wat er ter hoogte van TL72 door Sent One was gedaan, heeft nagelaten om Sent One aan te spreken op haar tekortkoming, zowel in 2011 als in 2012 toen (volgens Wilgenwende althans) niet alle grond was verwijderd en voorts heeft nagelaten om tijdig onderzoek te (laten) doen, waarna Wilgenwende pas in 2018 een deskundigenonderzoek heeft laten verrichten en daarna eerst in 2020 Sent One aansprakelijk heeft gesteld.

De conclusie is dan ook dat het beroep van Sent One op de klachtplicht slaagt. Daaruit volgt het verlies van het recht van Wilgenwende om haar vordering in rechte geldend te maken. De vordering zal daarom worden afgewezen.

4.22.

Wilgenwende wordt in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten (inclusief de nakosten) betalen. Deze worden aan de zijde van Sent One tot op heden begroot op:

griffierecht € 8.159,00

salaris advocaat € 8.714,00 (tarief VIII € 4.357,00 x 2 punten)

nakosten €
178,00(plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)

€ 17.051,00

4.23.

De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing.

5.De beslissing

5.1.

wijst de vorderingen van Wilgenwende af,

5.2.

veroordeelt Wilgenwende in de proceskosten van € 17.051,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met € 92,00 plus de kosten van betekening als Wilgenwende niet tijdig aan de veroordeling voldoet en het vonnis daarna wordt betekend,

5.3.

veroordeelt Wilgenwende tot betaling van de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn betaald,

5.4.

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mrs. M.L. Braaksma, G.F. van den Berg en I.M.A. Lintel en in het openbaar uitgesproken op 5 juni 2024.