Uitspraak
RECHTBANK Gelderland
Civiel recht
Zittingsplaats Arnhem
Zaaknummer: C/05/417437 / HA ZA 23-151
Vonnis van 18 oktober 2023
in de zaak van
de rechtspersoon naar buitenlands recht
[eisende partij],
te [plaats] ,
eisende partij,
hierna te noemen: [eisende partij] ,
advocaat: mr. N.A. Aalbers te Utrecht,
tegen
1.[gedaagde partij 1] ,
te [plaats] ,
advocaat: mr. R.A. van Huussen te Veenendaal,
2.
[gedaagde partij 2],
2.
[gedaagde partij 2],
te [plaats] ,
advocaat: mr. M.A. van der Pool te Amsterdam,
gedaagde partijen,
hierna te noemen: [gedaagde partij 1] en [gedaagde partij 2] .
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 28 juni 2023,
- akte overlegging producties 20 tot en met 23 van de zijde van [eisende partij] ,
- het verkort proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 27 juli 2023.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
De Belgische N.V. Storm Gent II heeft een overeenkomst van aanneming van werk gesloten met de Duitse opdrachtnemer Senvion GmbH (hierna: Senvion) ten behoeve van de installatie van twee windmolens op een terrein in Gent (België) (hierna: project AMG II).
2.2.
Senvion was een Duits bedrijf dat zich richtte op de productie en verkoop van windmolens. Zij heeft op 15 oktober 2018 een overeenkomst van (onder)aanneming van werk gesloten met [bedrijf 6] (hierna: [bedrijf 6] ) om de windmolens te installeren en het kraanwerk te coördineren.
2.3.
De enig aandeelhouder van [bedrijf 6] is [gedaagde partij 1] . De enig aandeelhouder van [gedaagde partij 1] is [bedrijf 2] [gedaagde partij 2] is statutair bestuurder van deze drie vennootschappen.
2.4.
[bedrijf 6] heeft op haar beurt op 11 december 2018 een overeenkomst van (onder)aanneming van werk gesloten met [eisende partij] om de windmolens te installeren. [eisende partij] heeft als doelstelling het leveren van wereldwijde diensten op het gebied van de installatie en het onderhoud van windmolens. Haar bestuurder en aandeelhouder is [betrokkene 1] . [eisende partij] was een door Senvion voorgeschreven onderaannemer en Senvion deed bij andere projecten rechtstreeks zaken met [eisende partij] . Uit een ‘Service Purchase Order’ van Senvion van 13 maart 2019 blijkt dat [eisende partij] nog een opdracht voor een bedrag van € 453.990,02 van Senvion heeft ontvangen in het kader van het project Sarry.
2.5.
[eisende partij] heeft haar werkzaamheden voor het project AMG II op 8 april 2019 afgerond. De eerste door [eisende partij] aan [bedrijf 6] gezonden factuur van december 2018 is in februari 2019 voldaan. De andere drie facturen in het kader van deze opdracht, voor in totaal een bedrag van € 493.514,23, zijn onbetaald gebleven. Het betreft facturen van 14 februari 2019 (60% van de aanneemsom), 20 maart 2019 (20% van de aanneemsom) en 11 april 2019 (met als omschrijving ‘AMG extra’). Deze facturen hadden op 16 maart 2019, 19 april 2019 en 11 mei 2019 betaald moeten zijn.
2.6.
De facturen die [bedrijf 6] in dezelfde periode aan Senvion heeft verzonden, bleven in die periode ook grotendeels onbetaald (zie hieronder de correspondentie tussen deze partijen).
2.7.
Op 9 april 2019 is in Duitsland een voorlopige insolventieprocedure jegens Senvion geopend. Senvion is bij vonnis van 1 juli 2019 failliet verklaard. [bedrijf 6] heeft in september 2019 haar openstaande vorderingen voor een totaalbedrag van € 2.251.010,86 ingediend in het faillissement van Senvion. Vooralsnog is onduidelijk of, en zo ja, voor welk bedrag [bedrijf 6] een uitkering uit het faillissement zal ontvangen.
2.8.
[eisende partij] heeft [bedrijf 6] op 17 december 2019 in gebreke gesteld.
2.9.
[bedrijf 6] is op 23 december 2020 door de Luxemburgse Tribunal d’arrondissement de Diekirch veroordeeld om een bedrag van € 493.514,23 aan [eisende partij] te betalen. Op 26 mei 2021 is het (herstel)vonnis van 17 maart 2021 bij [bedrijf 6] betekend.
2.10.
[bedrijf 6] heeft zich jegens [eisende partij] op het standpunt gesteld niet te kunnen betalen doordat zij op een zeker moment geen betalingen meer heeft ontvangen van haar opdrachtgever, Senvion. Voorafgaand aan het faillissement van Senvion, heeft [bedrijf 6] – met name in de eerste maanden van 2019 – diverse malen gecorrespondeerd met Senvion over de openstaande facturen. Een deel van deze correspondentie volgt hieronder.
2.11.
Op 2 januari 2019 heeft een financieel administrateur van [bedrijf 6] en van [bedrijf 2] , een zustervennootschap, een e-mail aan [betrokkene 2] van Senvion gestuurd over openstaande facturen ten aanzien van een tweetal projecten, niet zijnde het project AMG II:
“Hereby the Invoices which are still unpaid.
For [bedrijf 1] : (Invoices about Numansdorp/Hoogezandse Polder PO 522/4500447022)
(…) [7 facturen met een openstaand bedrag van € 311.009,32, toevoeging rechtbank]
These Invoices are 44 days old, 14 days over the agreed payment term.
(…) [9 facturen met een openstaand bedrag van € 142.214,79, toevoeging rechtbank]
These Invoices are 31 days old, 1 day over the agreed payment term.
[bedrijf 6] : Invoices about Zelzate, PO 522/4500445780
20180005 € 13.958,-. Invoice is 63 days old.
20180007 € 77.973,- Invoice is 54 days old
We kindly request to check the outstanding Invoices of which the payment date are overdue. There are more Invoices, but those are not yet overdue.”
2.12.
Op 30 januari 2019 heeft [gedaagde partij 2] ter attentie van onder meer [betrokkene 3] van Senvion, en met [betrokkene 1] van [eisende partij] in de cc, een e-mail gestuurd met de volgende inhoud:
“We have asked you last week to pay immediately all outstanding invoices which have expired by return. Furthermore, we proposed to extend the term of payment from 30 to 65 days.
So far, we only received € 50,000,-- without agreement on our proposal.
This morning the credit limit was immediately withdrawn by our credit insurance Atradius.
Herewith we urge once again to pay immediately all outstanding invoices from [bedrijf 1] and [bedrijf 6] . If the above invoices are not paid before Friday 1 February, we will suspend our work on AMG2 in Belgium until the due invoices have been paid.
You will be liable for all damages as a result of the suspension.”
2.13.
Op 31 januari 2019 heeft [betrokkene 2] van Senvion per e-mail aan [gedaagde partij 2] geschreven:
“(…)
Senvion had some challenges in the last weeks regarding the cash flow.
Big projects in South America were delayed due to external factors like bomb findings and a crane accident. The sizes of these projects and the way the contracts with our customers are made, did not allow us to send invoices.
Cash out was still ongoing as coast were still appearing. This was leading to the fact that open invoices could not be paid on time.
We are on a good way already with finishing big projects and reaching payment milestones in these projects. This is creating cash again for us to fill up our account and have the buffer we need to pay everything on time.
A second issue that was just realized yesterday happened due to a software change in our SAP system.
(…)
Can we find a solution to pay you a part of the open invoices till tomorrow and the rest of the week? Thill Monday I have the remaining invoices approved again in SAP and I heard that we will get another payment from a customer next week which will also make things easier on our side again.”
2.14.
Op 1 februari 2019 heeft [gedaagde partij 2] een e-mail gestuurd naar onder andere [betrokkene 2] van Senvion dat de kredietverzekeraar (naar de rechtbank aanneemt: van [bedrijf 1] en [bedrijf 6] ), Atradius, de kredietlimiet aangaande de crediteur Senvion per 28 februari 2019 intrekt. In diezelfde e-mail heeft [gedaagde partij 2] Senvion nogmaals verzocht de openstaande facturen te voldoen.
2.15.
Eveneens op 1 februari 2019 heeft Senvion een bedrag van € 130.065,32 aan [bedrijf 6] betaald. Op 12 februari 2019 heeft Senvion onder meer geschreven “We pay all remaining invoices this week.” en is per e-mail afgesproken dat de betalingstermijn voor de openstaande facturen voor AMG II en twee andere projecten 65 dagen zou worden.
2.16.
Op 1 maart 2019 heeft [gedaagde partij 2] een e-mail gestuurd ter attentie van [betrokkene 2] van Senvion, met de volgende inhoud:
“This week sent different emails about the payment delays and really no one replies.
The way of not-communicating and the fact that not is paid is totally unacceptable for me.
With [betrokkene 2] I agreed on a payment term of 65 days and that all invoices older than 65 days would be paid.
In earlier email conversations you can see the payment schedule.
Senvion doesn’t respect the agreements, since the 15th of February not any payment have been done to [bedrijf 1] or [bedrijf 6] .
We strongly request you to pay immediately all invoices older than 65 days. If before Tuesday the 5th of March the payments aren’t on our bank account, all work on the projects AMGII and Guehenno will be suspended till the payments are received. Please also sent a proof of the payment in advance.
All costs arising from this suspensions are on Senvions risk and will be charged.”
2.17.
Op dezelfde dag (1 maart 2019) heeft Senvion per e-mail doorgegeven dat zij een betaling van € 94.003,35 aan [bedrijf 1] / [bedrijf 6] heeft gedaan, waarna [gedaagde partij 2] per e-mail van 8 maart 2019 de ontvangst daarvan heeft bevestigd.
2.18.
Bij e-mail van 21 maart 2019 heeft Senvion onder meer aan [bedrijf 6] geschreven ‘We will make sure that you get money this week’, waarna vanuit [bedrijf 1] / [bedrijf 6] in een e-mail van 25 maart 2019 aan Senvion is gevraagd welke facturen zijn betaald met het ontvangen bedrag van € 71.231,00. Op deze vraag heeft Senvion niet gereageerd.
2.19.
Bij brief van 15 april 2019 heeft Senvion [bedrijf 6] geïnformeerd over de voorlopige insolventieprocedure van Senvion.
2.20.
Op 13 januari 2023 heeft [gedaagde partij 1] de aandelen in twee zustervennootschappen van [bedrijf 6] , te weten [bedrijf 2] en [bedrijf 3] , overgedragen aan [bedrijf 4]
3.Het geschil
3.1.
[eisende partij] vordert om bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I. te verklaren voor recht dat [gedaagde partij 2] aansprakelijk is jegens [eisende partij] op grond van bestuurdersaansprakelijkheid.
II. te verklaren voor recht dat [gedaagde partij 1] aansprakelijk is jegens [eisende partij] op grond van aandeelhoudersaansprakelijkheid.
III. [gedaagde partij 2] en [gedaagde partij 1] hoofdelijk te veroordelen om uiterlijk binnen veertien dagen na betekening van het in dezen te wijzen vonnis een bedrag van € 493.514,23 aan [eisende partij] te voldoen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van het (herstel)vonnis, te weten 17 maart 2021, althans een in goede justitie te bepalen datum, tot en met de dag van volledige betaling.
IV. [gedaagde partij 2] en [gedaagde partij 1] hoofdelijk te veroordelen om uiterlijk binnen veertien dagen na betekening van het in dezen te wijzen vonnis een bedrag van € 4.242,57 aan [eisende partij] te voldoen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van het (herstel)vonnis, te weten 17 maart 2021, althans een in goede justitie te bepalen datum, tot en met de dag van volledige betaling.
V. [gedaagde partij 2] en [gedaagde partij 1] hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan [eisende partij] van de kosten van het geding, waaronder het griffierecht, de volledige advocaatkosten zoals nader in het geding te brengen en de noodzakelijke verschotten van de gemachtigde van eiseres, te voldoen binnen veertien dagen na de betekening van het vonnis en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening, alsmede de nakosten.
3.2.
[eisende partij] legt aan haar vorderingen jegens [gedaagde partij 2] ten grondslag dat [gedaagde partij 2] , als bestuurder van [bedrijf 6] , onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld. [eisende partij] verwijt [gedaagde partij 2] dat hij namens [bedrijf 6] [eisende partij] heeft laten doorwerken aan de opdracht zonder te waarschuwen voor de betalingsproblematiek bij Senvion, terwijl hij in ieder geval vanaf 30 januari 2019 al wist of redelijkerwijze had behoren te weten dat [bedrijf 6] haar verplichtingen jegens [eisende partij] niet zou kunnen nakomen.
Verder voert [eisende partij] aan dat [gedaagde partij 2] heeft bewerkstelligd of toegelaten dat [bedrijf 6] haar verplichtingen jegens [eisende partij] niet is nagekomen doordat [gedaagde partij 2] te laat actie heeft ondernomen om rechtstreekse betaling van de opdrachtgever van Senvion (Storm Gent II) te bewerkstelligen. Verder zou [bedrijf 6] verplichtingen zijn aangegaan terwijl zij vanaf maart 2019 niets meer betaald heeft gekregen van Senvion. Het aangaan van die verplichtingen is volgens [eisende partij] een vorm van het doen van selectieve betalingen. Ter zitting heeft [eisende partij] daar nog aan toegevoegd dat [gedaagde partij 2] wellicht (intra concern) een lening had kunnen afsluiten of een tijdelijke kredietovereenkomst met een bankinstelling had kunnen aangaan. Door dit na te laten is [gedaagde partij 2] jegens [eisende partij] aansprakelijk. [eisende partij] acht het handelen en/of nalaten van [gedaagde partij 2] als bestuurder van [bedrijf 6] ten opzichte van [eisende partij] als schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig, dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. De schade is gelijk aan het bedrag van de uit het Luxemburgse vonnis volgende vordering van [eisende partij] op [bedrijf 6] . [eisende partij] acht het vrijwel uitgesloten dat [bedrijf 6] , na de afwikkeling van het faillissement van Senvion, nog een deel van deze vordering zal kunnen voldoen.
3.3.
Ook de vorderingen jegens [gedaagde partij 1] zijn gebaseerd op onrechtmatige daad. [eisende partij] legt aan haar vorderingen jegens [gedaagde partij 1] als aandeelhouder van [bedrijf 6] het volgende ten grondslag:
[gedaagde partij 1] heeft bewerkstelligd dat een inherent risicovolle structuur is opgezet;
[gedaagde partij 1] heeft de activiteiten in [bedrijf 6] stopgezet zodat er geen omzet meer wordt gemaakt en de crediteuren niet kunnen worden betaald;
[gedaagde partij 1] heeft geen nadere financiering aan [bedrijf 6] verstrekt en heeft de winstgevende vennootschappen in het concern verkocht en overgedragen;
[gedaagde partij 1] heeft zichzelf en andere groepsmaatschappijen laten betalen en aflossen door [bedrijf 6] ter hoogte van bijna € 185.456,00,-, terwijl er geen andere middelen beschikbaar zijn om de andere crediteuren waaronder [eisende partij] af te lossen.
3.4.
[eisende partij] legt aan haar vordering tot betaling van de volledige proceskosten ten grondslag dat [bedrijf 6] achterover leunt en geen enkele moeite doet om haar schuldeisers betaald te krijgen of nog activiteiten te ontplooien. Door het handelen van de bestuurder en aandeelhouder van [bedrijf 6] kan zij haar vordering niet op [bedrijf 6] verhalen.
3.5.
[gedaagde partij 2] voert verweer en concludeert tot afwijzing, met veroordeling van [eisende partij] in de kosten van dit geding met de verplichting dat [eisende partij] de nakosten en de wettelijke rente over de proceskosten van gedaagde is verschuldigd indien hij deze niet binnen veertien dagen na het wijzen van het vonnis heeft betaald, uitvoerbaar bij voorraad.
3.6.
[gedaagde partij 1] voert verweer en concludeert tot afwijzing, met veroordeling van [eisende partij] in de gedingkosten, vermeerderd met (a) de nakosten overeenkomstig het liquidatietarief en (b) de wettelijke rente.
3.7.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.
4.De beoordeling
Bevoegdheid rechtbank
4.1.
De rechtbank moet ambtshalve de bevoegdheidsregeling van Brussel I Bis-Verordening toepassen.
4.2.
Op grond van artikel 4 Brussel I Bis-Verordening is de rechter van de lidstaat waar [gedaagde partij 1] en [gedaagde partij 2] woonplaats hebben, bevoegd. [gedaagde partij 1] heeft haar statutaire zetel in Nederland, zodat zij in Nederland woonplaats heeft (artikel 63 lid 1 sub a Brussel I Bis-Verordening). [gedaagde partij 2] woont in Nederland en heeft derhalve woonplaats in Nederland (artikel 62 lid 1 Brussel I Bis-Verordening en artikel 1:10 lid 1 BW). De rechtbank is aldus bevoegd om kennis te nemen van de vordering tegen [gedaagde partij 1] en [gedaagde partij 2] .
Toepasselijk recht
4.3.
Vanwege het internationale karakter dient de rechtbank eveneens ambtshalve na te gaan welk recht van toepassing is. Partijen hebben zich hier niet over uitgelaten. De rechtbank begrijpt daaruit, en uit de op het Nederlands recht gebaseerde stellingen van partijen, dat partijen voor de toepasselijkheid van het Nederlandse recht hebben gekozen. Dit is ter zitting desgevraagd door partijen bevestigd. In artikel 14 van de hier van toepassing zijnde Verordening Rome II (Verordening (EG) nr. 864/2007 van 11 juli 2007 betreffende het recht dat van toepassing is op niet-contractuele verbintenissen) is bepaald dat partijen kunnen overeenkomen om niet-contractuele verbintenissen aan het door hen gekozen recht te onderwerpen. De rechtbank zal dan ook Nederlands recht toepassen.
Bestuurdersaansprakelijkheid
4.4.
Ten aanzien van [gedaagde partij 2] gaat het in deze zaak om het antwoord op de vraag of [gedaagde partij 2] als bestuurder van [bedrijf 6] onrechtmatig jegens [eisende partij] heeft gehandeld en of hierdoor de aan [bedrijf 6] verzonden facturen (vooralsnog) onbetaald en onverhaalbaar blijven.
Biedt [bedrijf 6] verhaal?
4.5.
[gedaagde partij 2] heeft allereerst betoogd dat hij hoe dan ook als bestuurder van [bedrijf 6] niet aansprakelijk kan worden gehouden voor het gestelde handelen of nalaten aangezien nog niet bekend is of [bedrijf 6] geen verhaal biedt. [bedrijf 6] heeft immers nog niet besloten om over te gaan tot liquidatie en het is dus nog altijd goed mogelijk dat zij in staat zal zijn om (een gedeelte van) de openstaande facturen te voldoen, zodra zij uit het faillissement van Senvion een uitkering heeft ontvangen. [eisende partij] is immers vrijwel de enige schuldeiser van [bedrijf 6] , aldus [bedrijf 6] . [eisende partij] acht de kans dat er nog enige uitkering uit het faillissement zal worden gedaan en haar vordering daarmee (deels) zal worden voldaan, verwaarloosbaar en wijst daarbij naar de lijst van vorderingen die zijn ingediend bij de curator van Senvion. Aangezien [bedrijf 6] echter niet failliet is en dus niet kan worden bewezen dat betaling niet zal worden verkregen, kan zij volgens het Belgische recht de btw over de facturen niet verrekenen.
4.6.
De rechtbank onderkent dat indien zij tot het oordeel komt dat [gedaagde partij 2] aansprakelijk is, de hierdoor ontstane schade waarschijnlijk nog niet kan worden vastgesteld. Aangezien in dit geval echter wel aannemelijk is dat niet de volledige vordering van [eisende partij] betaald zal kunnen worden, en er dus wel enige schade zal worden geleden door [eisende partij] , en partijen belang hebben bij duidelijkheid omtrent de aansprakelijkheidsvraag, zal de rechtbank de gestelde verwijten wel inhoudelijk behandelen. Dit geldt ook voor de aandeelhouders-aansprakelijkheid. In beide gevallen gaat de rechtbank er vooralsnog vanuit dat de vordering van [eisende partij] voor het grootste deel onverhaalbaar zal blijven.
Juridisch kader
4.7.
Uitgangspunt is dat alléén de rechtspersoon, in dit geval [bedrijf 6] , aansprakelijk is voor de schade die wordt veroorzaakt door een eventuele toerekenbare tekortkoming of onrechtmatige daad. Op dit uitgangspunt kan slechts onder bijzondere omstandigheden een uitzondering worden gemaakt en kan naast de rechtspersoon ook de bestuurder aansprakelijk zijn. Daarbij gelden hoge eisen. Vereist is dat die bestuurder, mede gelet op zijn verplichtingen tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in artikel 2:9 BW, een voldoende ernstig en persoonlijk ernstig verwijt moet kunnen worden gemaakt. Deze hoge drempel voor aansprakelijkheid van een bestuurder tegenover een derde wordt gerechtvaardigd allereerst door de omstandigheid dat primair sprake is van handelingen van de rechtspersoon maar ook door het maatschappelijk belang dat moet worden voorkomen dat bestuurders hun handelen in onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten bepalen. Of sprake is van een persoonlijk ernstig verwijt, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval. De maatstaf waaraan dit moet worden getoetst is door de Hoge Raad beschreven in het arrest
Ontvanger/Roelofsenvan 8 december 2006, welke lijn nadien is bevestigd. [1]
Ontvanger/Roelofsenvan 8 december 2006, welke lijn nadien is bevestigd. [1]
4.8.
Van ernstige persoonlijke verwijtbaarheid van de bestuurder, leidend tot externe bestuurdersaansprakelijkheid, kan sprake zijn indien deze bij het aangaan van die verbintenis wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden (het zogenaamde lichtvaardig binden). [2] Deze maatstaf wordt gewoonlijk (en ook hierna) de
Beklamelnormgenoemd. Het is niet voldoende dat de bestuurder rekening diende te houden met de mogelijkheid dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen. Het gaat erom dat de niet-nakoming redelijkerwijze was te verwachten. [3]
Beklamelnormgenoemd. Het is niet voldoende dat de bestuurder rekening diende te houden met de mogelijkheid dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen. Het gaat erom dat de niet-nakoming redelijkerwijze was te verwachten. [3]
4.9.
Van ernstige persoonlijke verwijtbaarheid van de bestuurder, leidend tot externe bestuurdersaansprakelijkheid, kan ook sprake zijn indien een bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Hier draait het, kort gezegd, om frustratie van betaling en verhaal. [4] Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen.
4.10.
Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een ernstig persoonlijk verwijt van de bestuurder in het geval van selectieve betalingen moet aansluiting worden gezocht bij de maatstaven uit het arrest
Ontvanger/Roelofsenen moet worden meegewogen a) of de schuldeiser aan wie is betaald wel of niet gelieerd is aan de rechtspersoon, b) of de bestuurder bij die betaling een persoonlijk belang had, en c) de overige omstandigheden van het geval. Zo heeft te gelden dat de vrijheid van (een bestuurder van) een vennootschap om op grond van een eigen afweging te bepalen welke schuldeisers van de vennootschap zullen worden voldaan, beperkter is indien de vennootschap heeft besloten tot liquidatie over te gaan of haar faillissement op korte termijn onvermijdelijk is, maar dat een betaling aan een gelieerde vennootschap in die situatie toch geoorloofd kan zijn indien die betaling door bijzondere omstandigheden wordt gerechtvaardigd. [5]
Ontvanger/Roelofsenen moet worden meegewogen a) of de schuldeiser aan wie is betaald wel of niet gelieerd is aan de rechtspersoon, b) of de bestuurder bij die betaling een persoonlijk belang had, en c) de overige omstandigheden van het geval. Zo heeft te gelden dat de vrijheid van (een bestuurder van) een vennootschap om op grond van een eigen afweging te bepalen welke schuldeisers van de vennootschap zullen worden voldaan, beperkter is indien de vennootschap heeft besloten tot liquidatie over te gaan of haar faillissement op korte termijn onvermijdelijk is, maar dat een betaling aan een gelieerde vennootschap in die situatie toch geoorloofd kan zijn indien die betaling door bijzondere omstandigheden wordt gerechtvaardigd. [5]
4.11.
In deze zaak gaat het vooral om de vraag of de situatie van frustratie van betaling en verhaal zich heeft voorgedaan. [eisende partij] heeft echter ook gesteld dat [gedaagde partij 2] op de Beklamelgrond aansprakelijk kan worden gehouden. Doordat [gedaagde partij 2] [eisende partij] namelijk heeft laten doorwerken, zijn [bedrijf 6] en [eisende partij] volgens haar nieuwe verplichtingen aangaan.
Beklamelnorm
4.12.
De rechtbank stelt voorop dat in dit geval de Beklamelnorm niet van toepassing is. De overeenkomst tussen [bedrijf 6] en [eisende partij] betreffende project AMG II is immers al op 11 december 2018 aangegaan. Er is weliswaar meerwerk gefactureerd maar ter zitting is komen vast te staan dat dit meerwerk betrekking had op vertraging van het project en niet op nieuw opgedragen werkzaamheden. De verplichting voor [eisende partij] om de in rekening gebrachte werkzaamheden uit te voeren en voor [bedrijf 6] om daarvoor te betalen, bestond derhalve al op het moment waarop [eisende partij] meent dat voorzienbaar was dat [bedrijf 6] niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden (te weten vanaf de e-mail van 30 januari 2019, zie hiervoor onder 2.12.).
4.13.
Daarmee is niet gezegd dat de gestelde verwijten niet tot aansprakelijkheid van [gedaagde partij 2] kunnen leiden, maar dat de toepasselijke norm dan eerder de onder 4.9 weergegeven norm (frustratie van betaling en verhaal) is.
Schenden van informatie- dan wel waarschuwingsplicht
4.14.
[eisende partij] verwijt [gedaagde partij 2] dat hij [eisende partij] niet heeft gewaarschuwd voor de betalingsproblematiek bij Senvion en daardoor [eisende partij] heeft laten doorwerken aan de opdracht, terwijl hij in ieder geval vanaf 30 januari 2019 al wist of redelijkerwijze had behoren te weten dat [bedrijf 6] haar verplichtingen jegens [eisende partij] niet zou kunnen nakomen en geen verhaal zou bieden voor de optredende schade. Indien [gedaagde partij 2] wel had gewaarschuwd, had [eisende partij] haar werkzaamheden kunnen opschorten en was de schade beperkt gebleven, aldus [eisende partij] .
4.15.
[eisende partij] acht in dit kader de volgende omstandigheden van belang: dat [gedaagde partij 2] haar niet van de bij [bedrijf 6] openstaande facturen op de hoogte heeft gesteld, dat [gedaagde partij 2] haar de aan Senvion verzonden sommaties niet c.q. niet allemaal heeft doorgestuurd, dat hij haar niet heeft geïnformeerd over het feit dat de kredietverzekeraar de kredietlimiet van Senvion niet langer zou dekken vanaf 28 februari 2019 en dat [gedaagde partij 2] in onderling overleg met Senvion de betalingstermijn van de facturen van [bedrijf 6] heeft verlengd naar 65 dagen in plaats van 30 dagen. Er was volgens [eisende partij] temeer reden voor [gedaagde partij 2] om te waarschuwen omdat hij wist dat [bedrijf 6] in feite een ‘lege vennootschap’ was, die voor haar voortbestaan afhankelijk was van haar grootste opdrachtgever Senvion. [eisende partij] beschouwt de vennootschap als leeg omdat alle activa met enige waarde in de (groot)-moedervennootschap zaten, en zij stelt dat het jegens crediteuren onrechtmatig is om een dergelijke vennootschap op te richten en te gebruiken.
4.16.
De rechtbank is, met inachtneming van bovenstaand juridisch kader, van oordeel dat [gedaagde partij 2] onder de gegeven omstandigheden niet een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt voor wat betreft de informatieverstrekking over Senvion richting [eisende partij] en ten aanzien van het feit dat [bedrijf 6] [eisende partij] na januari 2019 heeft laten doorwerken aan het project. Daartoe wordt het volgende overwogen.
4.17.
Een bestuurder dient zich primair te richten naar het belang van de vennootschap en onderneming (artikel 2:239 lid 5 BW). Bij het dienen van het vennootschapsbelang kan de zorgvuldigheidsverplichting meebrengen dat een bestuurder ervoor zorgt dat de belangen van al degenen die bij de vennootschap of haar onderneming zijn betrokken niet onnodig of onevenredig worden geschaad. Zo zal een bestuurder van een onderneming die in zwaar weer verkeert, de belangen van crediteuren zwaar moeten laten meewegen bij zijn handelen. Een algemene plicht voor een bestuurder om crediteuren te waarschuwen als het niet goed gaat met de onderneming (en in dit geval, met een opdrachtgever van de onderneming), vindt echter geen steun in het recht. Alleen in uitzonderlijke omstandigheden, waarin sprake is van een uitzichtloze situatie, kan een dergelijke waarschuwingsplicht bestaan.
4.18.
Bij de vraag of in dit geval dergelijke uitzonderlijke omstandigheden aan de orde waren, kan de grote afhankelijkheid van Senvion, naast andere factoren, een rol spelen. Niet in geschil is dat hoewel met Senvion grote en potentieel lucratieve opdrachten werden binnengehaald, [bedrijf 6] voor haar eigen continuïteit zeer afhankelijk was van betaling van haar facturen door Senvion. Senvion was in 2018 en 2019 immers vrijwel haar enige opdrachtgever. Verder staat vast dat alle activa van enige waarde zich niet in de werkmaatschappij [bedrijf 6] maar in de (groot)moedervennootschap bevonden. Anders dan [eisende partij] heeft gesteld, is het hebben van een dergelijke structuur op zichzelf niet onrechtmatig jegens schuldeisers. Wel brengt een dergelijke structuur en de afhankelijkheid van één opdrachtgever, een zekere kwetsbaarheid van de vennootschap jegens schuldeisers met zich waarmee een bestuurder rekening dient te houden.
4.19.
Alles in aanmerking nemende, is de rechtbank echter van oordeel dat in de periode waarin de werkzaamheden in het project AMG II werden uitgevoerd, vanaf december 2018 tot 8 april 2019, nog geen sprake was van een situatie die noopte tot meer of andere informatieverschaffing door [gedaagde partij 2] aan [eisende partij] of het stilleggen van de werkzaamheden. Gewaakt dient te worden voor een ‘hindsight bias’, het fenomeen waarbij aan de hand van feiten en omstandigheden die zich later hebben voorgedaan het handelen van een bestuurder in het verleden wordt beoordeeld. De rechtbank oordeelt dat het in de genoemde periode voor [gedaagde partij 2] redelijkerwijs niet voorzienbaar was dat Senvion failliet zou gaan en in het verlengde daarvan, dat [bedrijf 6] de facturen van [eisende partij] niet meer zou kunnen voldoen of daar geen verhaal voor zou bieden. Daartoe overweegt de rechtbank het volgende.
4.20.
Gelet op de door [gedaagde partij 2] overgelegde e-mailcorrespondentie met Senvion, waarvan een deel is opgenomen onder de feiten, heeft Senvion in de periode januari tot en met maart 2019 meermaals uitlatingen gedaan die bij [bedrijf 6] het vertrouwen konden wekken dat er een geldige verklaring was voor de betalingsproblemen en dat het een tijdelijk probleem was (zie onder meer 2.13). Daarbij komt dat Senvion in die periode ook nog facturen betaalde, waardoor [bedrijf 6] heeft kunnen verwachten dat ook de andere facturen, weliswaar met vertraging, nog betaald zouden gaan worden. Zo is op 1 februari 2019 nog € 130.065,32 betaald, op 1 maart 2019 € 94.003,45 en op 25 maart 2019
€ 71.213,00 (zie onder 2.15 tot en met 2.18). Senvion is dus pas volledig gestopt met facturen van [bedrijf 6] te betalen na 25 maart 2019. Dat is vlak voordat het werk door [eisende partij] is opgeleverd op 8 april 2019 en vlak voordat de voorlopige insolventieprocedure jegens Senvion is geopend (9 april 2019). Bovendien is door [eisende partij] niet weersproken dat Senvion onderdeel was van een enorm groot en beursgenoteerd concern. Naar het oordeel van de rechtbank lag het ook daarom niet in de rede dat Senvion daadwerkelijk en zo snel failliet zou gaan.
4.21.
Voorts is relevant dat niet is gebleken dat [eisende partij] voor informatie over de financiële situatie van Senvion uitsluitend was aangewezen op [bedrijf 6] aangezien ook zijzelf rechtstreeks zaken deed met Senvion. Evenmin is komen vast te staan dat [bedrijf 6] omtrent de financiële situatie bij Senvion over beduidend andere of veel minder informatie beschikte dan [eisende partij] . In dit verband is van belang dat de directeur van [eisende partij] in de cc heeft gestaan van de e-mail van 30 januari 2019 van [bedrijf 6] aan Senvion (zie onder 2.12). Hoewel [eisende partij] in latere mails niet in de cc is meegenomen, kon [eisende partij] uit het uitblijven van verdere berichten redelijkerwijze niet afleiden dat de betalingsproblemen bij Senvion plotsklaps waren opgelost. In dit verband is van belang dat [eisende partij] ook rechtstreeks zaken deed met Senvion en dus ook rechtstreeks bij Senvion had kunnen informeren omtrent de financiële situatie. Verder staat op basis van het door [eisende partij] overgelegde facturenoverzicht vast dat Senvion al geruime tijd, en ook na 30 januari 2019, de facturen van [eisende partij] veel te laat betaalde of volledig onbetaald liet (de facturen van 16 augustus 2018 en 12 november 2018 volledig onbetaald, en die van 30 november 2018, 17 december 2018 en 18 januari 2019 pas betaald in maart 2019). Uit ditzelfde overzicht blijkt dat [eisende partij] voor bepaalde facturen die niet op tijd werden betaald, net zoals [bedrijf 6] , een verlengde betalingstermijn heeft gehanteerd.
4.22.
De conclusie van het voorgaande is dan ook dat zowel [bedrijf 6] als [eisende partij] op de hoogte was van het feit dat Senvion kampte met betalingsproblemen, maar dat geen van beide partijen in de periode voor 9 april 2019 daaruit heeft afgeleid dat ernstig rekening moest worden gehouden met een faillissement van Senvion. Zoals hiervoor is overwogen, ontving [bedrijf 6] immers ook signalen die deden vermoeden dat de problemen tijdelijk waren. Dat gold kennelijk ook voor [eisende partij] , aangezien ook [eisende partij] in maart 2019 nog facturen van Senvion betaald heeft gekregen en zij op 13 maart 2019 zelfs nog een nieuwe opdracht van Senvion heeft gekregen voor een bedrag van € 453.990,02 (zie 2.4).
4.23.
Aangezien de rechtbank in de relevante periode geen (nadere) informatie- c.q. waarschuwingsplicht aan de zijde van [bedrijf 6] (en [gedaagde partij 2] ) aanneemt, en dus ook geen onrechtmatig handelen van [gedaagde partij 2] op dit punt, behoeft de stelling van [gedaagde partij 2] dat ook het causaal verband tussen het gestelde nalaten en de schade ontbreekt, geen bespreking meer.
Te laat actie ondernomen richting Storm Gent II en geen kredietfaciliteit geregeld
4.24.
Verder heeft [eisende partij] [gedaagde partij 2] verweten dat hij te laat actie heeft ondernomen om, gebruik makend van het Belgische recht, rechtstreekse betaling van de opdrachtgever van Senvion, Storm Gent II, te bewerkstelligen door middel van een ‘action directe’. Senvion was op het moment dat de Belgische advocaat van [bedrijf 6] de vordering instelde tegen Storm Gent II (op 9 december 2019) al failliet en daarom heeft de procedure bij de Ondernemingsrechtbank in Antwerpen niet het gewenste resultaat gehad. Ook heeft [eisende partij] nog gesteld dat [gedaagde partij 2] wellicht te weinig moeite heeft gedaan om een (intra concern) lening af te sluiten of een tijdelijke kredietfaciliteit te verkrijgen teneinde [eisende partij] te kunnen voldoen.
4.25.
[gedaagde partij 2] heeft in dit verband betoogd dat hij op allerlei manieren heeft geprobeerd om de vorderingen van [bedrijf 6] voldaan te krijgen. Als bestuurder van [bedrijf 6] heeft [gedaagde partij 2] zich daarbij altijd verlaten – en ook mogen verlaten, zeker als het gaat om buitenlands recht – op de adviezen die de door hem ingeschakelde professionals, in dit geval op het gebied van het nemen van rechtsmaatregelen, hebben gegeven. Dat [gedaagde partij 2] te laat is gewezen op de mogelijkheid van het instellen van een rechtstreekse vordering tegen Storm Gent II valt hem dan ook niet aan te rekenen, laat staan dat hem wat dat betreft een ernstig verwijt te maken zou zijn. [gedaagde partij 2] betwist dat op hem als bestuurder in deze situatie een verplichting rustte om een kredietfaciliteit te verkrijgen, nog daargelaten het feit dat het gelet op de omstandigheden van het geval niet aannemelijk is dat een bank daartoe bereid was geweest.
4.26.
De rechtbank is met [gedaagde partij 2] van oordeel dat [gedaagde partij 2] geen ernstig verwijt kan worden gemaakt van het te laat instellen van een rechtstreekse vordering jegens Storm Gent II. [eisende partij] heeft, tegenover de betwisting van [gedaagde partij 2] , geen feiten en omstandigheden aangevoerd waaruit kan blijken dat een Nederlandse bestuurder van een aannemingsbedrijf van deze mogelijkheid naar Belgisch recht op de hoogte behoort te zijn en dat [gedaagde partij 2] in dit geval niet heeft kunnen vertrouwen op de adviezen van de door hem ingeschakelde professionals. Hierbij wordt in ogenschouw genomen dat, zoals onder 4.7 is overwogen, moet worden voorkomen dat bestuurders hun handelen in onwenselijke mate laten beïnvloeden door angst om aansprakelijk te worden gehouden. Ook het verwijt dat [gedaagde partij 2] ‘wellicht’ meer had kunnen doen om een lening of tijdelijke kredietfaciliteit te verkrijgen gaat niet op. [eisende partij] heeft niet gesteld en niet geconcretiseerd op grond van welke bijzondere omstandigheden [gedaagde partij 2] , als bestuurder van [bedrijf 6] , op dit vlak meer had moeten en ook kunnen doen.
Selectieve betalingen
4.27.
Tot slot heeft [eisende partij] gesteld dat, ondanks dat [bedrijf 6] vanaf maart 2019 niets meer betaald heeft gekregen van Senvion, [bedrijf 6] wel andere verplichtingen is aangegaan, waaronder het betalen van de rente op de rekening-courant schuld aan een groepsmaatschappij en een borgstelling voor een financial leasecontract van een groepsmaatschappij. Het aangaan van die verplichtingen is volgens [eisende partij] een vorm van het doen van selectieve betalingen, omdat de vennootschap niet over voldoende middelen beschikte om al haar schuldeisers te voldoen.
4.28.
Naast het voorgaande heeft [eisende partij] in het kader van de aandeelhouders-aansprakelijkheid aan [gedaagde partij 1] verweten dat zij zichzelf voorrang heeft verleend bij het aflossen van de schulden die [bedrijf 6] heeft aan haar groepsmaatschappijen (zie onder 3.3 onder d.). Meer in het bijzonder heeft zij gesteld dat [gedaagde partij 1] onrechtmatig heeft gehandeld doordat zij heeft bewerkstelligd dat aan haarzelf en andere groepsmaatschappijen in twee jaar tijd € 185.456,00 werd afgelost, terwijl vanaf het faillissement van Senvion duidelijk was dat er onvoldoende middelen in [bedrijf 6] aanwezig waren om de crediteuren te voldoen. Blijkens de overgelegde jaarrekeningen van [bedrijf 6] van 2019 en 2021 had zij op 31 december 2019 een openstaande schuld aan groepsmaatschappijen van € 521.027,00 en bedroeg die schuld op 31 december 2021 een bedrag van € 335.571,00.
4.29.
In randnummer 58 van de dagvaarding heeft [eisende partij] gesteld dat deze betalingen aan groepsmaatschappijen ook gebruikt kunnen worden bij de invulling van de bestuurdersaansprakelijkheid, omdat de middelijk en uiteindelijk aandeelhouder eveneens de bestuurder is, te weten [gedaagde partij 2] .
4.30.
[gedaagde partij 2] heeft betwist dat de borgstelling als een selectieve betaling kan worden aangemerkt. Ten aanzien van de rentebetalingen heeft hij betoogd dat deze voortvloeien uit de pogingen van [bedrijf 6] om – mede ten behoeve van [eisende partij] – de openstaande facturen van project AMG II betaald te krijgen van Storm Gent II (de onder 4.24 bedoelde procedure). Voor de beslaglegging en de rechtsmaatregelen moest [bedrijf 6] advocaatkosten maken waarvoor geen middelen beschikbaar waren. Deze advocaatkosten heeft zij derhalve gefinancierd vanuit de rekening-courant faciliteit die [bedrijf 6] vanuit de moedermaatschappij had. Deze schuld is daardoor opgelopen. Ten aanzien van de aflossing aan groepsmaatschappijen heeft [gedaagde partij 2] betoogd dat het hier de aflossing van een deel van een schuld aan [bedrijf 2] betreft. [bedrijf 6] heeft in Frankrijk ten behoeve van [bedrijf 2] met succes een ‘action directe’ ingesteld tegen een opdrachtgever in het kader van het project Sarry. Deze ‘action directe’ dient ter bescherming van de onderaannemers die het daadwerkelijke werk hebben uitgevoerd in gevallen als deze, waarin de opdrachtgever (hier: Senvion) door insolventie niet in staat is te betalen. Een deel van de facturen van [bedrijf 2] in dat project was onbetaald gebleven. Nu [bedrijf 2] een rechtstreeks vorderingsrecht op de (uiteindelijke) Franse opdrachtgever had, kwam deze opbrengst niet aan [bedrijf 6] maar aan [bedrijf 2] toe. Zodoende had [bedrijf 6] ook niet de vrijheid om te beslissen welke van haar schuldeisers zij daarmee zou kunnen voldoen. Ter zitting heeft [gedaagde partij 2] daar nog aan toegevoegd dat [bedrijf 6] bij dat project de installatie deed en [bedrijf 2] , als onderaannemer, materialen ter beschikking heeft gesteld. Gezamenlijk bedroeg de schade € 2,5 miljoen. [bedrijf 6] heeft in Frankrijk het geld kunnen ophalen voor [bedrijf 2] maar [bedrijf 2] had dat ook zelf kunnen doen, aldus [gedaagde partij 2] .
4.31.
De rechtbank overweegt dat zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet valt in te zien hoe de borgstelling kan worden gekwalificeerd als een selectieve betaling. Er is immers geen vermogen aan de vennootschap onttrokken. Ten aanzien van de rentebetalingen geldt dat [eisende partij] de hoogte en het tijdstip van de rentebetalingen niet heeft geconcretiseerd. Uit de overgelegde jaarstukken van [bedrijf 6] kan worden afgeleid dat in 2021 een bedrag van € 3.600,00 aan rente is betaald over een schuld aan [bedrijf 2] Verder blijkt uit de balans dat aan het eind van 2021 de rekening-courant schuld aan [bedrijf 2] , en dus niet aan de moedermaatschappij, € 80.100,00 bedroeg en in 2021 met € 12.600,00 is toegenomen (80.100 -/- 67.500).
4.32.
In de dagvaarding heeft [eisende partij] ten aanzien van de rentebetalingen en ten aanzien van de aflossing van € 185.456,00 op de schuld aan groepsmaatschappijen, nog onvoldoende onderbouwd dat deze betalingen zodanig onzorgvuldig waren dat [gedaagde partij 2] daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Anderzijds was [eisende partij] daartoe ook niet goed in staat aangezien zij niet op de hoogte was van de achtergrond van deze betalingen, en met name van de exacte bedragen die op welke momenten, aan welke groepsmaatschappijen zijn betaald en om welke reden(en). [gedaagde partij 2] heeft hier op de zitting wat meer over toegelicht, maar zijn stellingen daaromtrent zijn vooralsnog niet onderbouwd met schriftelijke stukken. [eisende partij] heeft ter zitting dan ook terecht opgemerkt dat zij geen vonnis of andere onderbouwing heeft gezien waaruit kan blijken dat het bedrag van ruim
€ 185.000,00 aan [bedrijf 2] toebehoorde en door [bedrijf 6] moest worden (door)betaald. De rechtbank interpreteert dit dan ook als een betwisting bij gebrek aan mogelijkheden om een en ander te verifiëren.
4.33.
Bij deze stand van zaken ziet de rechtbank aanleiding om [gedaagde partij 2] de gelegenheid te geven om bij akte de gestelde aanleiding, aard en noodzaak van de genoemde betalingen aan [bedrijf 2] nader toe te lichten en een en ander met stukken te onderbouwen, waarna [eisende partij] bij antwoordakte hierop mag reageren. Het ligt dan (nog steeds) op de weg van [eisende partij] om onderbouwd te stellen op grond waarvan in dit geval aan de hier toepasselijke maatstaf voor aansprakelijkheid is voldaan en met name op grond waarvan [gedaagde partij 2] een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt van de gestelde selectieve betalingen (zie onder 4.10), mede in het licht van de stellingen die [gedaagde partij 2] daarover heeft ingenomen. Het ligt echter ook op de weg van [gedaagde partij 2] om zijn betwisting van de stellingen van [eisende partij] te onderbouwen, temeer nu de betreffende stukken niet toegankelijk zijn voor [eisende partij] . De rechtbank verzoekt [eisende partij] om in haar antwoordakte ook in te gaan op de schade die zij heeft geleden als gevolg van deze, gesteld onrechtmatige, betalingen van [bedrijf 6] aan [bedrijf 2]
4.34.
In afwachting van de te nemen aktes wordt iedere verdere beslissing omtrent de aansprakelijkheid van [gedaagde partij 2] aangehouden.
Aandeelhoudersaansprakelijkheid
4.35.
Binnen het rechtspersonenrecht geldt als uitgangspunt dat de aandeelhouder in zijn hoedanigheid als aandeelhouder niet aansprakelijk kan worden gehouden. De rechtspersoon is als zelfstandig rechtssubject in beginsel zelf aansprakelijk voor zijn eigen schulden. Ondanks dit uitgangspunt zijn er, naast de in boek 2 BW geregelde specifieke gronden voor aansprakelijkheid van de aandeelhouder, bijzondere omstandigheden waaronder de aandeelhouder toch aansprakelijk kan worden gehouden. De grondslag zal dan gevonden moeten worden in de norm van de onrechtmatige daad (artikel 6:162 BW). Een belanghebbende zal dan moeten stellen, en zo nodig bewijzen, dat de aandeelhouder een op hem in zijn hoedanigheid van aandeelhouder rustende zorgvuldigheidsnorm jegens de belanghebbende had, dat de aandeelhouder deze norm heeft geschonden en dat de aandeelhouder een of meer belanghebbenden (veelal schuldeisers van de vennootschap) daardoor voorzienbaar heeft benadeeld.
4.36.
Een aandeelhouder heeft minder vergaande verplichtingen jegens de vennootschap en jegens derden dan een bestuurder of een commissaris en van een aandeelhouder mag dan ook minder worden verwacht. De toetsingsnorm bij de aandeelhouder is daardoor nog zwaarder dan bij de bestuurder. Deze norm zal dan ook niet snel geschonden zijn.
4.37.
In dit geval was [gedaagde partij 2] zowel bestuurder van [bedrijf 6] als bestuurder van [gedaagde partij 1] , de aandeelhouder van [bedrijf 6] . Voor aansprakelijkheid van [gedaagde partij 1] ligt de lat nog hoger dan voor aansprakelijkheid van [gedaagde partij 2] , en daarom worden hoge eisen gesteld aan de stelplicht en zo nodig bewijslast van [eisende partij] , zoals hiervoor is aangegeven.
4.38.
[eisende partij] stelt dat [gedaagde partij 1] als aandeelhouder van [bedrijf 6] op de volgende wijzen een op haar rustende zorgvuldigheidsnorm jegens [eisende partij] heeft geschonden:
[gedaagde partij 1] heeft bewerkstelligd dat de structuur van het concern zo is opgezet dat er geen activa aanwezig zijn en waren in [bedrijf 6] . [bedrijf 6] is een ‘lege vennootschap’. Door het opzetten van een dergelijke inherent risicovolle structuur heeft de [gedaagde partij 1] de schijn gewekt dat [bedrijf 6] kredietwaardig was jegens [eisende partij] .
[gedaagde partij 1] heeft de activiteiten in [bedrijf 6] stopgezet zodat er geen omzet meer wordt gemaakt en de crediteuren niet kunnen worden betaald.
[gedaagde partij 1] heeft de winstgevende vennootschappen in het concern verkocht en overgedragen. In plaats van vermogen in [bedrijf 6] te brengen, heeft [gedaagde partij 1] de aandelen in de zustervennootschappen verkocht en heeft zij geen nadere financiering aan [bedrijf 6] verstrekt.
[gedaagde partij 1] heeft zichzelf en andere groepsmaatschappijen in 2020/2021 door [bedrijf 6] laten betalen en aflossen ter hoogte van in totaal € 185.456,-, terwijl er geen andere middelen beschikbaar zijn om de andere schuldeisers waaronder [eisende partij] af te lossen.
Structuur [bedrijf 1] concern
4.39.
De rechtbank is van oordeel dat de gekozen structuur van het [bedrijf 1] concern niet dermate uitzonderlijke risico’s voor [bedrijf 6] meebracht dat [gedaagde partij 1] ten tijde van het aangaan van de overeenkomst daarmee een onjuiste (te positieve) verwachting heeft gewekt omtrent de kredietwaardigheid van [bedrijf 6] . Daartoe overweegt de rechtbank het volgende.
4.40.
[gedaagde partij 1] heeft gemotiveerd betwist dat een structuur waarbij de activa, zoals bedrijfsgebouwen en machines, niet in de werkmaatschappijen maar in de moedermaatschappij zijn ondergebracht, zoals hier het geval is, inherent risicovol voor crediteuren is. Zij heeft aangevoerd dat een dergelijke structuur niet ongebruikelijk is, en zelfs aangevoerd dat het goed gebruik is en getuigt van verantwoorde risicospreiding om activiteiten van verschillende aard en met verschillende risico’s onder te brengen in verschillende vennootschappen. Zij heeft ook toegelicht dat er aanleiding bestond voor risicospreiding binnen het [bedrijf 1] -concern omdat [bedrijf 2] zich enkel bezighield met kraanverhuur, terwijl [bedrijf 6] zich toelegde op montage en daarbij met onderaannemers contracteerde. Deze stellingen heeft [eisende partij] niet gemotiveerd weersproken.
4.41.
Voorts heeft [gedaagde partij 1] onweersproken gesteld dat [bedrijf 6] op het moment van contracteren een goed lopend contract had binnengehaald en kort daarna een goed gevulde orderportefeuille had. Dat [bedrijf 6] een ‘lege vennootschap’ was, en [gedaagde partij 1] ten onrechte de gerechtvaardigde verwachting heeft gewekt dat [bedrijf 6] kredietwaardig was, kan dan ook niet worden gevolgd. Evenmin kan [eisende partij] worden gevolgd in haar op zitting ingenomen stelling dat [gedaagde partij 1] [eisende partij] had moeten waarschuwen dat zij met [bedrijf 6] een overeenkomst met een lege vennootschap zou aangaan. Voor een dergelijke vergaande verplichting voor [gedaagde partij 1] als aandeelhouder bestaat onder deze omstandigheden geen grond.
4.42.
Anders dan [eisende partij] heeft gesteld, is er voor [gedaagde partij 1] ook geen zorgplicht ontstaan die meebracht dat zij [eisende partij] als schuldeiser van [bedrijf 6] moest waarschuwen voor de betalingsproblematiek bij Senvion. Onder r.o. 4.19 heeft de rechtbank immers geoordeeld dat tot 9 april 2019 redelijkerwijs niet voorzienbaar was dat Senvion failliet zou gaan, waardoor er ook geen voorzienbare benadeling van [eisende partij] was toen [bedrijf 6] [eisende partij] haar werkzaamheden liet voortzetten. Dat [gedaagde partij 2] als bestuurder van [bedrijf 1] niet heeft gewaarschuwd of de werkzaamheden heeft stilgelegd kan hem dan ook niet worden verweten. Dat geldt eens temeer voor [gedaagde partij 2] in zijn hoedanigheid van bestuurder van de aandeelhouder van [bedrijf 6] .
Staking bedrijfsactiviteiten
4.43.
Voor wat betreft het verwijt dat [gedaagde partij 1] de bedrijfsactiviteiten heeft stopgezet (4.36 onder b.) stelt de rechtbank voorop dat de bestuurder en niet de aandeelhouder gaat over het staken van de bedrijfsactiviteiten. Voor zover [eisende partij] bedoeld heeft te stellen dat [gedaagde partij 1] ‘ingrijpmacht’ had, en had moeten voorkomen dat [bedrijf 6] haar bedrijfsactiviteiten staakte, kan ook deze stelling niet worden gevolgd. Dit suggereert immers in de eerste plaats dat [bedrijf 6] haar bedrijfsactiviteiten niet had mogen staken, en voor deze stelling bestaat onder de gegeven omstandigheden reeds geen grond. Senvion was immers als vrijwel enige opdrachtgeefster weggevallen met achterlating van veel onbetaalde facturen. De financiële positie van [bedrijf 6] was daardoor zeer slecht. Daarom kan al helemaal niet worden aangenomen dat de aandeelhouder van [bedrijf 6] vanuit een zorgplicht jegens [eisende partij] het staken van de bedrijfsactiviteiten had moeten voorkomen.
Het niet verstrekken van nadere financiering en verkoop aandelen
4.44.
Op basis van de gebruikte groepsstructuur is naar het oordeel van de rechtbank evenmin een zorgplicht jegens de crediteuren van [bedrijf 6] ontstaan, die meebracht dat [gedaagde partij 1] verplicht was om nadere financiering aan [bedrijf 6] te verstrekken toen laatstgenoemde het moeilijk kreeg door het faillissement van Senvion. De rechtspersoon is als zelfstandig rechtssubject zelf aansprakelijk voor zijn eigen schulden en de aandeelhouder is in beginsel niet verplicht om bij te storten of financiering te verschaffen. Een vergelijking met de situatie zoals die zich voordeed in het Comsys Holding-arrest [6] is hier niet aan de orde. Daar was de structuur van het concern zo opgezet dat één van de dochtervennootschappen altijd verliezen leed en dat deze werden gefinancierd via een rekening-courantverhouding door de moedervennootschap en een andere dochtervennootschap. Het opzetten van die structuur, het vervolgens stopzetten van de financiering en het aanvragen van het faillissement door de moedervennootschap, leidde daar tot het oordeel dat de aandeelhouder de belangen van de crediteuren onrechtmatig had geschonden. Daarvan is hier geen sprake. Ook een vergelijking met de situatie zoals die zich voordeed in het arrest Sobi/Hurks [7] gaat hier niet op, reeds omdat daar een verplichting tot het actief toezicht houden door de aandeelhouder werd aangenomen toen de situatie uitzichtloos was, en niet een verplichting tot het verstrekken van nadere financiering ten behoeve van de crediteuren.
4.45.
Evenmin bestaat er aanleiding om aan te nemen dat het [gedaagde partij 1] niet vrij stond om de aandelen van twee andere dochtervennootschappen te verkopen, terwijl bekend was dat [bedrijf 6] mogelijk geen verhaal zou bieden voor de vordering van [eisende partij] . [eisende partij] heeft ook niet gesteld welk verschil het had gemaakt voor haar verhaalsmogelijkheden indien [gedaagde partij 1] daarvan had afgezien. Gesteld noch gebleken is dat de activiteiten van [bedrijf 6] na het faillissement van Senvion zijn overgedragen aan deze twee verkochte vennootschappen, zodat ook om deze reden geen benadeling van [bedrijf 6] kan worden vastgesteld. Ook de verkoop van de aandelen kan derhalve niet leiden tot aansprakelijkheid van [gedaagde partij 1] .
Tussenconclusie
4.46.
Het betoog van [eisende partij] dat [gedaagde partij 1] te rooskleurige verwachtingen heeft gewekt omtrent de kredietwaardigheid van [bedrijf 6] , slaagt derhalve niet. Dat geldt ook voor het betoog dat na het faillissement van Senvion op [gedaagde partij 1] een verplichting is komen te rusten om te voorkomen dat de bedrijfsactiviteiten werden gestaakt, en/of om nadere financiering te verstrekken aan [bedrijf 6] . Dit wordt niet anders indien daarbij wordt betrokken dat [gedaagde partij 1] in januari 2023 de aandelen van twee andere dochtervennootschappen heeft verkocht. Dan resteert nog het laatste verwijt (onder d.) dat betrekking heeft op de betalingen die in 2020/2021 aan groepsmaatschappijen zijn gedaan.
Betalingen in 2020/2021 aan groepsmaatschappijen
4.47.
[eisende partij] stelt dat [gedaagde partij 1] als aandeelhouder onrechtmatig heeft gehandeld doordat zij heeft bewerkstelligd dat aan haarzelf en andere groepsmaatschappijen in twee jaar tijd € 185.456,00 werd afgelost, terwijl vanaf het faillissement van Senvion duidelijk was dat er onvoldoende middelen in [bedrijf 6] aanwezig waren om de crediteuren te voldoen.
4.48.
[gedaagde partij 1] heeft hiertegen aangevoerd dat zij als aandeelhouder deze betalingen niet heeft verricht en dat dus hooguit [gedaagde partij 2] als bestuurder hiervan een verwijt zou kunnen worden gemaakt. Een dergelijk verwijt jegens [gedaagde partij 2] is volgens haar echter evenmin terecht aangezien het hier gaat om bedragen die [bedrijf 6] heeft ontvangen op grond van rechtstreekse aanspraken op opdrachtgevers (hoofdaannemers) van Senvion betreffende andere projecten dan AMG II (of Zelzate). Die betalingen hadden dus geen betrekking op werkzaamheden van [eisende partij] , aldus [gedaagde partij 1] .
4.49.
De rechtbank houdt de beslissing op dit punt aan, gelet op het feit dat er nog onduidelijkheid bestaat over de betreffende betalingen aan [bedrijf 2] en daarover nog aktes zullen worden genomen door [gedaagde partij 2] en [eisende partij] . Het staat [gedaagde partij 1] vrij om desgewenst tegelijkertijd met [gedaagde partij 2] een akte te nemen over deze betalingen maar zij kan er ook voor kiezen om [gedaagde partij 2] de vooralsnog ontbrekende onderbouwing te laten geven. In de antwoordakte kan [eisende partij] naar aanleiding van de nader verstrekte gegevens en bescheiden zo nodig haar verwijt aan de aandeelhouder in het kader van deze betalingen nader onderbouwen.
4.50.
Alle verdere beslissingen zullen worden aangehouden.
5.De beslissing
De rechtbank
5.1.
bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van
15 november 2023voor het nemen van een akte door [gedaagde partij 2] (en desgewenst ook door [gedaagde partij 1] ) als bedoeld in rechtsoverweging 4.33 (en 4.48), waarna [eisende partij] op de rol van vier weken daarna een antwoordakte kan nemen,
15 november 2023voor het nemen van een akte door [gedaagde partij 2] (en desgewenst ook door [gedaagde partij 1] ) als bedoeld in rechtsoverweging 4.33 (en 4.48), waarna [eisende partij] op de rol van vier weken daarna een antwoordakte kan nemen,
5.2.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.S.T. Belt en in het openbaar uitgesproken op 18 oktober 2023.