Uitspraak
beschikking
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaakgegevens 9985789 \ HA VERZ 22-78 \ 498 \ 529
uitspraak van 4 november 2022
beschikking
in de zaak van
[verz./verw.]
wonende te [plaats]
verzoekende partij in het verzoek
verwerende partij in het zelfstandig tegenverzoek
gemachtigde mr. A.C.G. Reezigt
tegen
de vennootschap naar buitenlands recht, Zwitsers recht (Aktiengesellschaft)
[verw./verz.]
statutair gevestigd te [plaats]
verwerende partij in het verzoek
verzoekende partij in het zelfstandig tegenverzoek
gemachtigde mr. P.R. Hendriks
Partijen worden hierna [verz./verw.] en [verw./verz.] genoemd.
1.Inleiding; waar gaat het in deze zaak om?
Het gaat in deze zaak om de vraag of het door [verw./verz.] aan [verz./verw.] gegeven ontslag op staande voet rechtsgeldig is of niet, en in het laatste geval of [verw./verz.] gehouden is tot betaling aan [verz./verw.] van een gefixeerde schadevergoeding, transitievergoeding en billijke vergoeding.
2.De procedure
2.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het verzoekschrift met producties 1 t/m 14, ontvangen op 8 juli 2022;
- het zelfstandig tegenverzoek, ontvangen op 24 augustus 2022;
- het verweerschrift met producties 1 t/m 40, ontvangen op 27 september 2022;
- de aanvullende producties 15 t/m 23 van [verz./verw.] , ontvangen op 4 oktober 2022;
- de mondelinge behandeling die heeft plaatsgevonden op 10 oktober 2022 en waar [verz./verw.] is verschenen, bijgestaan door mr. A.C.G. Reezigt en waar
dhr. [betrokkene 1] (Head of Operations EMEA) namens [verw./verz.] is verschenen, vergezeld door dhr. [betrokkene 2] en bijgestaan door mr. P.R. Hendriks.
2.2.
Ten slotte is uitspraak bepaald.
3.De feiten
3.1.
[verw./verz.] is een onderneming die zich onder meer bezig met de levering van producten die verband houden met apotheek- en transportautomatisering, alsook software. [verw./verz.] faciliteert – kort gezegd – de logistieke processen binnen ziekenhuizen.
3.2.
[verz./verw.] , geboren op [geb.datum] , is met ingang van 6 januari 2020 voor onbepaalde tijd in dienst getreden van de rechtsvoorganger van [verw./verz.] in de functie van head of customer care/managing director Netherlands.
In artikel 5 van de arbeidsovereenkomst staat dat het totale jaarinkomen van [verz./verw.]
€ 166.667,00 bedraagt, bestaande uit € 125.000,00 aan basissalaris (inclusief vakantietoeslag) en € 41.667,00 aan variabel salaris.
3.3.
De heer [betrokkene 1] (Head of Operations EMEA bij [verw./verz.] , hierna: [betrokkene 1] ) was de direct leidinggevende van [verz./verw.] .
3.4.
Onder meer op 4 januari 2022 en 6 januari 2022 hebben [verz./verw.] en [betrokkene 1] elkaar uitgebreid gesproken over – kort gezegd – de onvrede die bij beiden was ontstaan over de ontstane werksituatie.
3.5.
[verz./verw.] heeft zich op 7 januari 2022 15:56 uur ziek gemeld.
3.6.
Bij e-mail van 7 januari 2022 16:24 uur heeft [betrokkene 1] aan
[verz./verw.] een concept vaststellingsovereenkomst gestuurd (‘termination agreement’).
3.7.
Naar aanleiding van de door [verz./verw.] op 3 mei 2022 ontvangen uitnodiging voor het spreekuur van de bedrijfsarts op 29 juni 2022 heeft [verz./verw.] de heer [betrokkene 3] (medewerker HR bij [verw./verz.] , hierna: [betrokkene 3] ) bij e-mail van 9 juni 2022 het volgende bericht.
(…) In het kader van mijn verdere herstel hebben (wij,toevoeging kantonrechter) last minute besloten om in de bergen te gaan wandelen na deze toch wel heftige periode. Dit betekent dat ik van 20 juni t/m 1 juli in Oostenrijk ben en niet in staat zal zijn om fysiek op het spreekuur te komen. Dit kan wel telefonisch indien gewenst. Ik wil je daarom vragen de fysieke afspraak te verzetten naar voor 20 juni of na 1 juli.
3.8.
Op verzoek van [verz./verw.] is het aanvankelijk op 29 juni 2022 geplande bezoek aan het spreekuur van de bedrijfsarts vervroegd naar 15 juni 2022.
3.9.
[verz./verw.] heeft op 15 juni 2022 het spreekuur van de bedrijfsarts bezocht.
In de terugkoppeling van het spreekuur schrijft de bedrijfsarts onder meer het volgende.
Het advies van de bedrijfsarts
Reden verzuim:
Er is zowel sprake van arbeidsongeschiktheid door ziekte en/of gebrek als mede een verstoorde arbeidsrelatie.
Huidige stand van zaken:
Op 15 juni 2022 sprak ik met dhr. [verz./verw.] fysiek op het spreekuur.
In verband met werk gerelateerde factoren is betrokkene ziek gemeld.
Behandeling is opgesteld, waardoor verbetering van de belastbaarheid.
De laatste weken ervaart betrokkene echter een toename in klachten.
Er heeft nog geen gesprek plaatsgevonden om de samenhang van de klachten met de werkgever te bespreken en hierin tot een duurzame oplossing te komen.
(…)
Re-integratieadvies:
Tijdens het spreekuur is er uitgebreid met betrokkene gesproken waarbij het belang van het aangaan van gesprek met de werkgever is besproken.
Gezien de stand van zaken adviseer ik betrokkene en werkgever conform STECR en NVAB richtlijn om samen met een erkende mediator op korte termijn (binnen 2 weken) in gesprek te gaan om de samenhang van de klachten met de omstandigheden vanuit het werk te bespreken en hierin tot een duurzame oplossing te komen.
Vanuit medisch oogpunt acht ik betrokkene hiertoe in staat.
Aangezien betrokkene kenbaar maakte zich zelf hiertoe niet in staat te achten is de mogelijkheid voor een second opinion, deskundigen oordeel met betrokkene besproken.
Behandeling/interventies:
Advies op korte termijn in gesprek met erkende mediator. (…)
3.10.
[verz./verw.] is van 20 juni 2022 tot en met 1 juli 2022 op vakantie geweest.
3.11.
[betrokkene 1] is op 21 juni 2022 teruggekeerd van een aantal weken vakantie.
3.12.
Op 21 juni 2022 heeft [betrokkene 1] [verz./verw.] per e-mail het volgende bericht:
(…) Ik ben van vakantie terug en begrijp van [betrokkene 3] dat je aangegeven had, dat je in gesprek met ons wilt. Ik ben voornemens om deze week in NL te zijn en zou je graag zien.
Zojuist heb ik van de bedrijfsarts begrepen dat hij ook een gesprek met een mediator voorstelt voor het einde van de maand. Dat past goed. Is vrijdag 24.06 ok voor jou om hierover face tot face een eerste gesprek te hebben? (…)
3.13.
In reactie hierop heeft [verz./verw.] [betrokkene 1] bij e-mail van 22 juni 2022 het volgende geantwoord.
De 24ste gaat mij niet lukken. Ik ben tot en met 1 juli op vakantie. [betrokkene 3] is hiervan op de hoogte. Verder ga ik er vanuit dat ons gesprek begeleid wordt door een onafhankelijke mediator. (…)
3.14.
Bij e-mail van 22 juni 2022 heeft [betrokkene 1] [verz./verw.] het volgende bericht.
[verz./verw.] , dit kan echt niet. Je kan niet zomaar op vakantie gaan zonder mij daarbij te betrekken. Dat je op vakantie bent verbaast mij enorm. Ook omdat de bedrijfsarts jou op 15 juni heeft laten weten dat de mediatie binnen twee weken dient te worden opgestart. Desondanks ga je op vakantie, zonder mij te informeren (zoals je in het verleden altijd afgesproken en gedaan hebt), laat staan mijn akkoord?
Ik zal bij [betrokkene 3] navragen. Maar je weet heel goed dat hij niet gaat over jouw vakanties. (…)
3.15.
Bij e-mail van 23 juni 2022 heeft [betrokkene 1] [verz./verw.] het volgende bericht.
Ik heb geen reactie op mijn mail gezien. Je vindt het ook niet nodig mij even terug te bellen. Ik ben mateloos teleurgesteld en begrijp niet hoe iemand in een senior positie zich zo kan gedragen. Dit zal niet zonder gevolgen voor jou blijven.
3.16.
Bij e-mail van 24 juni 2022 heeft [betrokkene 1] [verz./verw.] het volgende bericht.
[verz./verw.] , dit kan volstrekt niet. Je bent ongeoorloofd afwezig en reageert vervolgens nergens meer op. Ik heb je voicemail ingesproken, je een aantal emails gestuurd en je ook een sms-bericht gestuurd met het verzoek om je mail te checken en z.s.m. te reageren.
Voor mij is de maat vol. Ik overweeg om je op staande voet te ontslaan. Maar alvorens daarover een besluit te nemen, zou ik toch graag van jou de eerder gevraagde reactie ontvangen, zodat ik dit in de besluitvorming kan meenemen. Ook hoor ik graag of er nog persoonlijke omstandigheden zijn waarmee ik rekening moet houden. (…)
3.17.
[verz./verw.] heeft vervolgens een gemachtigde ingeschakeld, mr. Reezigt, die [betrokkene 1] bij e-mail van 24 juni 2022 onder meer het volgende heeft bericht.
(…) Client is op dit moment arbeidsongeschikt. Ik veronderstel u bekend met de inhoud van de laatste rapportage van de bedrijfsarts d.d. 10 juni 2022, waarin te lezen is dat geadviseerd wordt om samen met een erkende mediator in gesprek te gaan en zodoende tot een duurzame oplossing te komen. Ook is te lezen dat de werkgerelateerde klachten bij client een negatief effect hebben op de klachten die hij heeft als het gaat om zijn gezondheid.
In overleg met een collega is client nu een week met vakantie. Uiteraard is dat tijdens arbeidsongeschiktheid van deze aard mogelijk en zelfs bevorderlijk voor de genezing.
Wat daarin absoluut niet helpt, is uw opstelling, zoals te herleiden uit uw e-mailberichten d.d. 22 juni jl., d.d. 23 juli jl. en vanmorgen. Als u denkt dat u client met deze opstelling kunt bewegen om contact met u op te nemen, dan hebt u het mis. Client zal dat dan ook niet doen. Hij zal het advies van de bedrijfsarts opvolgen, de reden dat hij ook in zijn e-mailbericht d.d. 22 juli jl. heeft aangegeven dat hij graag het gesprek aangaat onder begeleiding van een onafhankelijk mediator. Het wachten is nu op een concreet persoon, door de werkgever aan te dragen, zodat partijen kunnen bepalen welke mediator die rol zal spelen.
Uw stelling dat de houding van client op dit moment (die volledig in overeenstemming is met die van een zieke werknemer in deze situatie) niet zonder gevolgen zal blijven en zelfs de dreiging met een ontslag op staande voet, is volkomen misplaatst, ongegrond en werkt alleen maar contra-productief als het gaat om de verhouding tussen partijen de genezing van client. Zo langzamerhand gedraagt de werkgever van client zich ernstig verwijtbaar en juist dat heef gevolgen, maar dan uitsluitend voor de werkgever. (…)
3.18.
Op 25 juni 2022 heeft [verw./verz.] [verz./verw.] op staande voet ontslagen. In de ontslagbrief heeft [betrokkene 1] het ontslag als volgt toegelicht.
Geachte heer [verz./verw.] , beste [verz./verw.] ,
Hierbij bericht ik je dat je vandaag op staande voet bent ontslagen. (…)
De redenen voor dit ontslag op staande voet zijn de volgende.
Op woensdag 15 juni jl. heb je een bezoek gebracht aan de bedrijfsarts. Wij (en jij) ontvingen het verslag van de bedrijfsarts op dinsdag 21 juni jl. In dit verslag staat onder meer dat de bedrijfsarts tijdens het spreekuur uitgebreid met jou heeft gesproken over het belang van het aangaan van het gesprek met de werkgever. De bedrijfsarts heeft in dat kader jou en ons geadviseerd om binnen twee weken in gesprek te gaan met een mediator. Vanuit medisch oogpunt word jij hiertoe in staat geacht, aldus de bedrijfsarts.
Mede naar aanleiding van dit advies van de bedrijfsarts, heb ik jou op dinsdag 21 juni gemaild. Daarin heb ik voorgesteld om op vrijdag 24 juni een eerste gesprek met jou te hebben over de mediation om de opzet van de mediation met jou te bespreken (wie, wanneer, waar etc.).
Tot mijn verbazing liet jij mij een dag later (woensdag 22 juni) weten dat dit jou niet ging lukken omdat je tot en met vrijdag 1 juli op vakantie bent. Je hebt dit niet met mij afgestemd, laat staan mijn akkoord gevraagd. Ik heb je dit vrijwel direct laten weten en jou gevraagd om z.s.m. met een reactie te komen (e-mail woensdag 22 juni om 11:09 uur).
Aangezien ik op donderdagochtend nog geen reactie van je had ontvangen, heb ik je nogmaals een e-mailbericht gestuurd waarin ik mijn teleurstelling en onbegrip uit dat je nog niet hebt gereageerd (e-mail donderdag 23 juni om 11:22 uur). Ook heb ik je een sms gestuurd met het verzoek om je mail te checken en z.s.m. te reageren.
Op vrijdag 24 juni had ik nog steeds niets van jou gehoord. Ik heb je dan ook opnieuw een e-mailbericht gestuurd waarin ik je onder meer heb laten weten dat dit echt niet kan, dat je ongeoorloofd afwezig bent en nergens op reageert en dat voor mij de maat vol is (mail 24 juni 10:51 uur). Ik heb je nogmaals gevraagd om met een reactie te komen, uiterlijk 15:00 uur. Ook heb ik je weer een sms gestuurd, ditmaal naar je privénummer, met het verzoek om je mail te checken en z.s.m. contact met mij op te nemen.
Helaas heb ik in reactie hierop voor de gegeven deadline van 15:00 uur wederom niets van je gehoord.
Uiteindelijk ontving ik op vrijdagmiddag (na de door mij gestelde deadline) een e-mailbericht van jouw advocaat. De inhoud daarvan was voor mij de max. In plaats van dat daarin de door mij begrijpelijk verzochte verklaring wordt gegeven voor jouw ongeoorloofde afwezigheid en mogelijk iets van een verdere uitleg over het uiterst merkwaardige stilzwijgen, ga je vol in de aanval richting mij, meen jij te kunnen bepalen hoe [verw./verz.] en ik in deze dienen te acteren en verwijt jij mij persoonlijk het nodige.
(…)
Samengevat
Gelet op het voorgaande hebben wij samengevat de volgende redenen om jou op staande voet te ontslaan:
Het door jou ongeoorloofd met vakantie gaan. Je hebt jouw vakantie niet afgestemd met mij, laat staan mijn akkoord gevraagd.
Het door jou ongeoorloofd met vakantie gaan. Je hebt jouw vakantie niet afgestemd met mij, laat staan mijn akkoord gevraagd.
Het gewoon maar op vakantie gaan, wetende dat de bedrijfsarts tijdens het spreekuur op woensdag 15 juni heeft geadviseerd om binnen twee weken de mediation op te starten. Hiermee heb je (het opstarten van) de mediation feitelijk geblokkeerd.
Het gewoon maar op vakantie gaan, wetende dat de bedrijfsarts tijdens het spreekuur op woensdag 15 juni heeft geadviseerd om binnen twee weken de mediation op te starten. Hiermee heb je (het opstarten van) de mediation feitelijk geblokkeerd.
Het door jou ondanks mijn herhaalde verzoeken om een reactie op jouw afwezigheid (zowel per email als per sms) gewoonweg niet reageren. Niet naar mij, maar ook niet naar iemand anders binnen de organisatie.
Het door jou ondanks mijn herhaalde verzoeken om een reactie op jouw afwezigheid (zowel per email als per sms) gewoonweg niet reageren. Niet naar mij, maar ook niet naar iemand anders binnen de organisatie.
De wijze (inhoud en toon) waarop je hebt gemeend om via het bericht van jouw advocaat op deze kwestie te reageren. Je hebt daarmee onder meer laten zien jouw positie als werknemer te miskennen en geen enkel respect te kunnen opbrengen naar mij als jouw leidinggevende.
De wijze (inhoud en toon) waarop je hebt gemeend om via het bericht van jouw advocaat op deze kwestie te reageren. Je hebt daarmee onder meer laten zien jouw positie als werknemer te miskennen en geen enkel respect te kunnen opbrengen naar mij als jouw leidinggevende.
Het aantoonbaar in strijd met de waarheid verklaren omtrent het overleg over jouw vakantie.
Het aantoonbaar in strijd met de waarheid verklaren omtrent het overleg over jouw vakantie.
[verw./verz.] is van oordeel dat de hierboven aangeduide gedragingen zowel ieder voor zich en dus helemaal alle tezamen in onderling verband beschouwd, kwalificeren als een dringende reden voor ontslag op staande voet. Dit betekent dat ik jou vandaag ook op staande voet zou hebben ontslagen indien zich slechts één of enkele van de genoemde dringende redenen zouden hebben voorgedaan of wanneer meerdere van deze redenen zich in een andere volgorde of samenstelling zouden hebben voorgedaan. Na afweging van de omstandigheden in jouw sfeer (jouw leeftijd, gezinssituatie, kansen op de arbeidsmarkt, mate van arbeidsongeschiktheid) en de belangen van [verw./verz.] als werkgever, kan ik niet anders dan je vandaag op staande voet ontslaan. (…)
4.Het verzoek en het verweer
4.1.
[verz./verw.] verzoekt – na wijziging van zijn verzoek – dat de kantonrechter bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [verw./verz.] veroordeelt tot betaling van een totale vergoeding van € 336.486,23 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 7 juli 2022 tot de dag van algehele voldoening en met veroordeling van [verw./verz.] in de proceskosten. Voormeld bedrag is als volgt opgebouwd:
I. Billijke vergoeding
- Compensatie voor ernstig verwijtbaar handelen € 65.000,00
- Inkomensschade tot 1 juli 2023 € 141.618,72
- Pensioenschade € 34.440,00
- Immateriële schadevergoeding € 20.000,00
- Werkelijke kosten rechtsbijstand
€ 6.111,11
€ 6.111,11
Subtotaal billijke vergoeding € 267.169,83
II. Transitievergoeding € 15.610,16
III. Vergoeding wegens onregelmatige opzegging € 53.706,24
4.2.
[verz./verw.] legt aan zijn verzoek ten grondslag dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is, omdat het niet onverwijld is gegeven en een dringende reden ontbreekt.
[verz./verw.] berust echter in het ontslag en maakt aanspraak op een billijke vergoeding, een transitievergoeding en een vergoeding wegens onregelmatige opzegging.
4.3.
[verw./verz.] voert verweer en concludeert tot afwijzing van de verzoeken van [verz./verw.] met veroordeling van [verz./verw.] in de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente. Ook verzoekt [verw./verz.] de kantonrechter om een verklaring voor recht (zie hierna 5.2). [verw./verz.] stelt zich op het standpunt dat er wel degelijk sprake was van een dringende reden voor het ontslag op staande voet.
4.4.
Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover van belang, nader worden ingegaan.
5.Het zelfstandig tegenverzoek en het verweer
5.1.
[verw./verz.] verzoekt dat de kantonrechter bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [verz./verw.] veroordeelt tot betaling van de gefixeerde schadevergoeding ex artikel 7:677 lid 2 en lid 3 sub a BW, zijnde een bedrag van € 22.908,00 aan [verw./verz.] , te vermeerderen met de wettelijke rente.
5.2.
Tevens verzoekt [verw./verz.] de kantonrechter ‘in alle gevallen’:
1) voor recht te verklaren dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen, dan wel nalaten van [verz./verw.] in de zin van artikel 7:673 lid 7 aanhef en onder c BW en [verw./verz.] derhalve geen transitievergoeding verschuldigd is aan [verz./verw.] , dan wel, mocht de kantonrechter van oordeel zijn dat geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen dan wel nalaten van [verz./verw.] , te bepalen dat [verz./verw.] recht heeft op ten hoogste een transitievergoeding zoals vermeld in punt 5.13 van het verweerschrift;
2) [verz./verw.] te veroordelen in de volledige kosten van dit geding, het salaris van de gemachtigde van [verw./verz.] daaronder begrepen, inclusief nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf veertien dagen na de datum van de beschikking.
5.3.
[verw./verz.] legt aan haar tegenverzoek ten grondslag dat [verz./verw.] haar een dringende reden heeft gegeven om hem op staande voet te ontslaan en dat [verz./verw.] daarom op grond van artikel 7:677 lid 2 en lid 3 BW een gefixeerde schadevergoeding verschuldigd is ter hoogte van het loon over de periode 25 juni 2022 tot 1 september 2022, zijnde € 22.908,00
5.4.
[verz./verw.] voert verweer en concludeert tot afwijzing van het zelfstandig tegenverzoek.
5.5.
Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover van belang, nader worden ingegaan.
6.De beoordeling
Rechtsmacht en toepasselijk recht
6.1.
Nu [verw./verz.] statutair is gevestigd in Zwitserland heeft het onderhavige geschil een internationaal karakter. Daarom dient allereerst de vraag te worden beantwoord of de Nederlandse rechter bevoegd is van het verzoek kennis te nemen. Het geschil ziet op een burgerlijke en handelszaak als bedoeld in artikel 1 van het Verdrag betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (hierna: het Verdrag van Lugano 2007/EVEX II). Nu sprake is van een verzoek dat voortvloeit uit een arbeidsovereenkomst, volgt uit artikel 19, aanhef en lid 2 onder a, van het Verdrag van Lugano 2007/EVEX II dat [verw./verz.] kan worden opgeroepen voor de Nederlandse rechter, omdat [verz./verw.] zijn werkzaamheden gewoonlijk in Nederland verricht.
6.2.
Op het onderhavige geschil is het Nederlands recht van toepassing nu partijen dat in artikel 19 van de arbeidsovereenkomst zijn overeengekomen.
Rechtsgeldig ontslag?
6.3.
Kern van het geschil betreft de vraag of het door [verw./verz.] op 25 juni 2022 gegeven ontslag op staande voet rechtsgeldig is.
6.4.
Ingevolge artikel 7:678 lid 1 BW worden voor de werkgever als dringende redenen voor de onverwijlde opzegging van de arbeidsovereenkomst (ontslag op staande voet) beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van een werknemer, die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijze niet kan gevergd worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad moeten bij de beoordeling van de vraag of van zodanige dringende reden sprake is, de omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking genomen worden. Daarbij behoren in de eerste plaats in de beschouwing te worden betrokken de aard en de ernst van hetgeen de werkgever als dringende reden aanmerkt, en verder onder meer de aard van de dienstbetrekking, de duur daarvan en de wijze waarop de werknemer die dienstbetrekking heeft vervuld, alsmede de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor hem zouden hebben. [1]
6.5.
Allereerst dient te worden beoordeeld of het ontslag op staande voet onverwijld is gegeven. [verz./verw.] heeft betwist dat het ontslag onverwijld is gegeven, voor zover het betrekking heeft op de door [verw./verz.] gestelde – en door [verz./verw.] betwiste – ‘ongeoorloofde vakantieafwezigheid’. [verz./verw.] heeft gesteld dat [betrokkene 1] reeds op 21 juni 2022 wist dat [verz./verw.] afwezig was in verband met vakantie, terwijl [verw./verz.] pas op 25 juni 2022 is overgegaan tot het ontslag op staande voet.
Naar het oordeel van de kantonrechter is het ontslag op staande voet wel voldoende onverwijld is gegeven. [verw./verz.] heeft ter zitting toegelicht dat zij eerst de reactie van [verz./verw.] op de e-mails van [betrokkene 1] van 22, 23 en 24 juni 2022 heeft willen afwachten en dat zij naar aanleiding van de e-mail van de gemachtigde van [verz./verw.] van 24 juni 2022 intern overleg heeft gehad, alvorens zij de volgende dag is overgegaan tot het ontslag op staande voet. Deze handelwijze van [verw./verz.] is voortvarend genoeg.
6.6.
Bij de beoordeling van de aan het ontslag ten grondslag gelegde feiten zijn bepalend de in de brief van 25 juni 2022 van [verw./verz.] aan [verz./verw.] gemaakte verwijten. Het ligt op de weg van [verw./verz.] als werkgever om de feiten niet alleen onderbouwd te stellen, maar bij betwisting ook te bewijzen.
Blijkens de ontslagbrief is de dringende reden gelegen in een vijftal gedragingen van [verz./verw.] , die hiervoor in 3.18 met vijf bullet points zijn weergegeven.
6.7.
In deze eerste twee bullet points verwijt [verw./verz.] [verz./verw.] dat hij zonder overleg met [betrokkene 1] en zonder diens toestemming met vakantie is gegaan, terwijl hij wist dat de bedrijfsarts op 15 juni 2022 had geadviseerd om binnen twee weken te starten met mediation.
Bij de beoordeling van deze verwijten is van belang dat [verz./verw.] zich op 7 januari 2022 heeft ziekgemeld vanwege burn-out klachten. Uit het plan van aanpak van UWV van februari 2022, dat als productie 7 bij het verzoekschrift is overgelegd, blijkt dat [verz./verw.] zijn burn-out-klachten zelf wijt aan het ontbreken van ondersteuning door (en begrip van) zijn leidinggevende ( [betrokkene 1] ) en aan de zeer hoge werkdruk. Ook is van belang dat [verz./verw.] [betrokkene 3] bij e-mail van 9 juni 2022 op de hoogte heeft gesteld van zijn vakantieplannen in de periode 20 juni tot en met 1 juli 2022 en dat vanwege deze vakantieplannen het aanvankelijk op 29 juni 2022 geplande bezoek aan de bedrijfsarts – op verzoek van [verz./verw.] – is vervroegd naar 15 juni 2022. In de terugkoppeling van de bedrijfsarts naar aanleiding van het spreekuurbezoek van [verz./verw.] op 15 juni 2022 is vermeld dat [verz./verw.] vanwege werk gerelateerde factoren is ziekgemeld en dat de bedrijfsarts ‘gezien de stand van zaken’ [verz./verw.] en [verw./verz.] adviseert (conform STECR en NVAB richtlijn) om samen met een erkende mediator op korte termijn (binnen twee weken) in gesprek te gaan.
Dit advies van de bedrijfsarts kwam kort voor het moment dat [verz./verw.] op vakantie wilde gaan en [betrokkene 1] nog op vakantie was. De kantonrechter begrijpt dat [betrokkene 1] direct na zijn vakantie, op 21 juni 2022, voor het eerst kennis heeft genomen van het advies van de bedrijfsarts en daarop direct contact heeft gezocht met Van Mee, die tot zijn verbazing op vakantie bleek te zijn. Hoewel het [verz./verw.] had gesierd als hij zijn e-mail van 9 juni 2022 aan [betrokkene 3] ook ‘cc’ aan [betrokkene 1] had verzonden, is het in de gegeven omstandigheden niet geheel onbegrijpelijk dat [verz./verw.] de e-mail alleen naar [betrokkene 3] heeft gezonden. [betrokkene 1] was immers op vakantie; [verz./verw.] werkte op dat moment niet vanwege arbeidsongeschiktheid, zodat zijn vakantieplannen geen gevolgen konden hebben voor de voortgang van de werkzaamheden binnen [verw./verz.] . Bij deze stand van zaken was het niet aannemelijk dat er aan de zijde van [verw./verz.] gewichtige redenen waren die zich tegen toewijzing van het verlofverzoek zouden verzetten.
De omstandigheid dat [verz./verw.] zijn vakantie niet heeft afgestemd met [betrokkene 1] , zoals genoemd in het eerste bullet point, levert dan ook geen dringende reden op.
6.8.
Dat de bedrijfsarts naar aanleiding van het gesprek met [verz./verw.] op 15 juni 2022 heeft geadviseerd om samen met een mediator binnen twee weken in gesprek te gaan met [verw./verz.] , leidt niet tot de conclusie dat van [verz./verw.] moest worden verwacht dat hij zijn vakantie zou afzeggen of uitstellen in afwachting van een uitnodiging voor een gesprek met een mediator. Het verwijt dat [verw./verz.] [verz./verw.] in het tweede bullet point maakt is daarom niet terecht. Het spreekuurcontact van de bedrijfsarts was vanwege de vakantie van [verz./verw.] vervroegd, daarmee is ok het advies ‘inzet mediation’ eerder gekomen. Het lag immers om de weg van [verw./verz.] om naar aanleiding van het advies van de bedrijfsarts zo spoedig mogelijk een mediationtraject op te starten. Van ‘feitelijk blokkeren’ van mediaton is dan ook geen sprake. Dit geldt te meer nu [verz./verw.] ter zitting heeft betoogd dat hij bereid was geweest om terug te keren van zijn vakantiebestemming op het moment dat hij een uitnodiging kreeg van [verw./verz.] voor een gesprek in aanwezigheid van een mediator. Voor zover [verw./verz.] van mening was dat [verz./verw.] zich niet hield aan het advies van de bedrijfsarts en daardoor zijn re-integratieverplichting niet (voldoende) nakwam, had [verw./verz.] bovendien moeten kiezen voor een minder vergaande sanctie, die in artikel 7:629 BW is opgenomen: loonopschorting of loonstop. Die sanctie is voldoende afschrikwekkend om te waarborgen dat de werknemer zijn eigen re-integratie serieus oppakt. Een ontslag op staande voet is volgens vast rechtspraak een te vergaande maatregel.
6.9.
Dat [betrokkene 1] verbaasd en waarschijnlijk ook geërgerd was over het feit dat [verz./verw.] op 22 juni 2022 op vakantie bleek te zijn, niet beschikbaar was voor een ‘face to face gesprek’ op 24 juni 2022 en niet (direct) reageerde zijn mails, is begrijpelijk, maar leidt geenszins tot de conclusie dat sprake is van een dringende reden voor ontslag. [verw./verz.] ( [betrokkene 1] ) had uit de gesprekken met [verz./verw.] en uit het plan van aanpak van UWV moeten begrijpen dat de burn-out klachten werk gerelateerd waren en dat deze klachten in de visie [verz./verw.] voor een groot deel werden veroorzaakt door een te hoge werkdruk in combinatie met een gebrek aan begrip en ondersteuning van [betrokkene 1] . Bij deze stand van zaken valt niet in te zien waarom [betrokkene 1] na de e-mail van [verz./verw.] van 22 juni 2022 bij herhaling, en op een tamelijk dwingende wijze, is blijven verzoeken om contact op te nemen. Niet voor niks heeft de bedrijfsarts partijen geadviseerd om samen met een mediator een gesprek te plannen. Het voorgaande brengt met zich dat ook het door [verw./verz.] genoemde derde bullet point geen dringende reden oplevert.
6.10.
In het vierde bullet point wordt [verz./verw.] een verwijt gemaakt omtrent de wijze waarop hij op 24 juni 2022 – via een e-mail van zijn advocaat – heeft gereageerd richting [verw./verz.] ( [betrokkene 1] ). De kantonrechter kan zich niet aan de indruk onttrekken dat deze e-mail voor [betrokkene 1] de spreekwoordelijke druppel was. [betrokkene 1] miskent dat de toon in de e-mail van de advocaat van [verz./verw.] een reactie is op de toon die hij in zijn eigen (dwingende) e-mails van 22, 23 en 24 juni 2022 heeft aangeslagen, waarin zelfs is gedreigd met een ontslag op staande voet. De handelwijze van [betrokkene 1] heeft gezorgd voor een onnodige escalatie van de situatie. Nu [betrokkene 1] wist, althans had kunnen weten dat zijn houding jegens [verz./verw.] – in de visie van [verz./verw.] – verband hield met zijn arbeidsongeschiktheid, valt niet in te zien waarom [betrokkene 1] er niet voor heeft gekozen om direct na de vakantie van [verz./verw.] een gesprek met een mediator in te plannen. Het re-integratieproces zou daardoor niet zijn vertraagd, omdat de aanvankelijk geplande afspraak bij de bedrijfsarts immers twee weken eerder heeft plaatsgevonden.
[verw./verz.] verwijt [verz./verw.] dat hij zijn positie als werknemer miskent en dat hij geen respect heeft voor zijn leidinggevende, maar [betrokkene 1] lijkt niet in te zien dat hij in de gegeven omstandigheden niet van [verz./verw.] kon en mocht verwachten dat hij direct reageerde en een gesprek zou aangaan zonder aanwezigheid van een mediator. Kortom, naar het oordeel van de kantonrechter levert het vierde bullet point geen dringende reden op voor het ontslag op staande voet.
6.11.
Tot slot het vijfde bullet point. Volgens [verw./verz.] heeft [verz./verw.] in strijd met de waarheid verklaard over het overleg over zijn vakantie. [verw./verz.] heeft uitdrukkelijk betwist dat [verz./verw.] met een collega overleg heeft gehad over zijn vakantieplannen.
Voldoende aannemelijk is geworden dat [verz./verw.] in het verleden [betrokkene 1] wel op de hoogte heeft gesteld van zijn vakantieplannen en dat die plannen zijn afgestemd met de werkzaamheden binnen [verw./verz.] . Hiervoor is reeds overwogen dat, en waarom, het niet onbegrijpelijk is dat [verz./verw.] zijn e-mail van 9 juni 2022 aan [betrokkene 3] niet ook ‘cc’ aan [betrokkene 1] heeft verzonden, maar dat het [verz./verw.] had gesierd als hij [betrokkene 1] voorafgaand op de hoogte had gesteld van zijn vakantieplannen.
Wat hier verder ook van zij, het verwijt dat [verw./verz.] [verz./verw.] in het vijfde bullet point maakt ziet erop dat [verz./verw.] in strijd met de waarheid heeft verklaard dat hij zijn vakantie in overleg met een collega heeft gepland.
In de e-mail van 24 juni 2022 van de advocaat van [verz./verw.] aan [betrokkene 1] staat dat [verz./verw.] ‘in overleg met een collega’ een week met vakantie is. Dat sprake was van overleg is naar het oordeel van de kantonrechter niet aannemelijk geworden. Uit de e-mail van [verz./verw.] aan [betrokkene 3] kan worden afgeleid dat slechts sprake was van een mededeling van [verz./verw.] aan [betrokkene 3] dat hij in de periode 20 juni tot en met 1 juli 2022 op vakantie was en dat hij daarom het aanvankelijk op 29 juni 2022 geplande gesprek bij de bedrijfsarts wilde verzetten naar een datum vóór 20 juni 2022 of ná 1 juli 2022. Daar komt bij dat [verw./verz.] onweersproken heeft gesteld dat het niet aan [betrokkene 3] was (vanwege zijn juniorfunctie) om een (eventueel) verlofverzoek te weigeren of te accepteren. De mededeling in de brief van 24 juni 2022 van de advocaat van [verz./verw.] dat [verz./verw.] ‘in overleg met een collega’ op vakantie is, is daarom geen juiste weergave van de werkelijkheid.
De kantonrechter is van oordeel dat deze onjuiste mededeling moet worden bezien in het licht van de arbeidsongeschiktheid van [verz./verw.] , gegeven het feit dat [verz./verw.] zich in het kader van zijn re-integratie actief heeft opgesteld en de afspraak met de bedrijfsarts in verband met zijn geplande vakantie heeft vervroegd. Dit alles brengt met zich dat de ook het vijfde bullet point geen dringende reden oplevert.
6.12.
Gelet op het voorgaande is de kantonrechter van oordeel dat de door [verw./verz.] aangevoerde redenen niet als een dringende reden kunnen worden aangemerkt, niet ieder afzonderlijk, maar ook niet in onderlinge samenhang bezien. Daarbij neemt de kantonrechter ook de persoonlijke omstandigheden van [verz./verw.] in aanmerking. Ten tijde van het ontslag op staande voet was [verz./verw.] arbeidsongeschikt. Aangezien [verz./verw.] kostwinner was, heeft het ontslag aanzienlijke financiële gevolgen voor hem, omdat hij plotseling geen inkomen had. Daar komt bij dat aannemelijk is dat het ontslag een diffamerend karakter heeft voor [verz./verw.] , nu hij in de zoektocht naar een nieuwe baan geconfronteerd zal worden met de vraag waarom zijn dienstverband bij [verw./verz.] relatief kort heeft geduurd. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is gegeven. [verw./verz.] heeft de arbeidsovereenkomst dus in strijd met artikel 7:671 BW opgezegd.
6.13.
[verz./verw.] heeft berust in de opzegging van de arbeidsovereenkomst. Dat betekent dat de vraag moet worden beantwoord of [verz./verw.] aanspraak kan maken op een vergoeding wegens onregelmatige opzegging (artikel 7:672 lid 11 BW), de transitievergoeding (artikel 7:673 BW), en een billijke vergoeding (artikel 7:681 lid 1, aanhef en onder a, BW).
Gefixeerde vergoeding
6.14.
Nu [verz./verw.] heeft berust in de beëindiging van de arbeidsovereenkomst zonder dat daarbij de opzegtermijn in acht is genomen, heeft [verz./verw.] recht op uitbetaling van de gefixeerde vergoeding.
De door [verw./verz.] in acht te nemen opzegtermijn bedraagt volgens de arbeidsovereenkomst vier maanden. [verz./verw.] heeft de vergoeding (aanvankelijk) berekend op een bedrag van € 61.646,78 bruto. Ter zitting heeft [verz./verw.] de vergoeding, voor zover berekend aan de hand van zijn brutoloon berekend op € 53.706,24 bruto en verder afgezien van het meenemen van een vergoeding voor gemist gebruik van de zakelijke auto voor privédoeleinden.
[verw./verz.] heeft - voor zover nog van belang - verweer gevoerd en stelt dat deze vergoeding uitsluitend gebaseerd dient te worden op de vaste looncomponent en niet op het variabele deel dat prestatie afhankelijk was en ook niet maandelijks werd uitgekeerd.
6.15.
De kantonrechter overweegt als volgt. De vergoeding wegens onregelmatige opzegging is gerelateerd aan het in geld vastgestelde loon (art. 7:672 lid 10 BW). Anders dan [verw./verz.] betoogt valt niet in te zien waarom het variabele loon daarin niet betrokken zou moeten worden. Dat deel wordt dus meegenomen.
Blijkens de stellingen van partijen en de salarisspecificaties die zijn overgelegd had [verz./verw.] een vast salaris van € 9.789,74 bruto per maand, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag. Dat komt dan neer op € 10.573,- bruto per maand (incl. vakantietoeslag). Partijen zijn het er over eens dat [verz./verw.] heeft aan variabel salaris gemiddeld
€ 22.309,00 bruto per jaar, € 1.859,08 bruto per maand, heeft ontvangen. Voor zover [verz./verw.] stelt dat hij eigenlijk meer aan variabel salaris had moeten ontvangen en voor zover hij daarmee bedoeld te stellen dat voor de berekening van de gefixeerde (en transitievergoeding) derhalve ook van een hoger bedrag moet worden uitgegaan, wordt die stelling gepasseerd wegens onvoldoende onderbouwing. [verz./verw.] gaat er in zijn berekening terecht vanuit dat ook dit bedrag moet worden vermeerderd met 8% vakantiegeld. Dit brengt met zich dat moet worden uitgegaan van een gemiddeld variabel salaris van € 2.007,81 bruto per maand (incl. vakantietoeslag). Voor de berekening van de gefixeerde vergoeding (en transitievergoeding) wordt daarom uitgegaan van een gemiddeld salaris (vast en variabel) van € 12.580,73 inclusief vakantietoeslag.
Dit leidt tot de conclusie dat een bedrag ad € 50.322,92 aan gefixeerde vergoeding toewijsbaar is (4 x € 12.580,73). [verw./verz.] zal tot betaling daarvan worden veroordeeld. Voor zover de vordering van [verz./verw.] dit bedrag te boven gaat, zal deze worden afgewezen.
Transitievergoeding
6.16.
Daarnaast heeft [verz./verw.] recht op de transitievergoeding. Het verweer van [verw./verz.] dat [verz./verw.] daarop geen recht heeft, omdat hij ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en/of nagelaten, wordt verworpen. Niet alleen is niet komen vast te staan dat sprake is van een door [verz./verw.] gegeven dringende reden, maar evenmin is komen vast te staan dat sprake is geweest van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten door [verz./verw.]
De transitievergoeding dient berekend te worden per de datum waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig opgezegd had kunnen worden, dus met inachtneming van de opzegtermijn [2] . Daarvan uitgaande dient de transitievergoeding berekend te worden per 1 november 2022. [verz./verw.] heeft betoogd dat de transitievergoeding moet worden berekend per 1 juli 2023 omdat, zo begrijpt de kantonrechter, hij naar verwachting tot die datum arbeidsongeschikt zou zijn en het opzegverbod daarom aan eerdere opzegging in de weg zou staan. Nu daarvoor geen, dan wel onvoldoende concrete, aanwijzingen zijn, integendeel, Van er Mee heeft een interim opdracht voor ruim 2 dagen per week gevonden, wordt dit betoog verworpen.
De kantonrechter berekent de transitievergoeding uitgaande van als datum indiensttreding 6 januari 2020, (fictief) eind 1 november 2022 en een gemiddeld salaris (vast en variabel) van € 12.580,73 inclusief vakantietoeslag (zie hiervoor ro. 6.15) op een bedrag van € 11.841,72 bruto. [verw./verz.] zal tot betaling daarvan veroordeeld worden.
Billijke vergoeding
6.17.
In het geven van een niet rechtsgeldig ontslag op staande voet ligt reeds het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever reeds besloten. De kantonrechter zal daarom aan [verz./verw.] , een door [verw./verz.] te betalen, billijke vergoeding toekennen.
Billijke vergoeding - maatstaf
6.18.
Bij het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding gaat het er om dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, enerzijds als compensatie voor de (im)materiële schade die de werknemer heeft geleden als gevolg van het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten en anderzijds als middel om de werkgever te wijzen op de noodzaak haar gedrag aan te passen in eventuele volgende gevallen. Bij het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding kan rekening worden gehouden met alle omstandigheden van het geval, waaronder de mate van verwijtbaarheid en de (financiële) gevolgen van het ontslag voor de werknemer, voor zover deze zijn toe te rekenen aan het ernstig verwijtbare gedrag van de werkgever. Daarbij kan de hoogte van de billijke vergoeding mede worden bepaald aan de hand van de verwachte levensduur van de arbeidsovereenkomst en de mogelijkheid voor de werknemer om elders inkomsten te verwerven. [3] Bij de bepaling van de billijke vergoeding moet ook de aan de werknemer toekomende transitievergoeding te worden betrokken.
Tot slot wordt opgemerkt dat, aangezien bij de bepaling van de billijke vergoeding alle omstandigheden moeten worden meegenomen, en ook de rol die de werknemer heeft gespeeld, van betekenis kan zijn.
6.19.
Voor zover het om het begroten van de component inkomensschade gaat, zal de huidige situatie van [verz./verw.] worden vergeleken met de hypothetische situatie dat geen sprake zou zijn geweest van ernstig verwijtbaarheid handelen/nalaten van [verw./verz.] . In dat verband moet niet alleen ingeschat worden hoelang de arbeidsovereenkomst naar verwachting zou hebben voortgeduurd als [verw./verz.] niet ernstig verwijtbaar zou hebben gehandeld, maar ook of en, zo ja, op welke termijn, [verz./verw.] in staat geacht moet worden andere inkomsten te verwerven en, zo ja, tot welk bedrag. Bij de begroting van de inkomensschade wordt ook mogelijke pensioenschade betrokken.
Billijke vergoeding- berekening werknemer
6.20.
[verz./verw.] verzoekt - na wijziging van zijn verzoek ter zitting - [verw./verz.] te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding van
€ 305.551,47 bruto, bestaande uit de componenten:
- € 65.000,- voor het ernstig verwijtbaar handelen/nalaten van [verw./verz.] ),
- € 141.618,72 bruto ter zake inkomensschade tot 1 juli 2023,
- € 34.440,- ter zake pensioenschade,
- € 20.000,- ter zake immateriële schadevergoeding,
- € 6.111,11 ter zake kosten rechtsbijstand.
[verz./verw.] heeft een tijdelijke interim opdracht voor 2,5 dag per week gedurende drie maanden. Wat zijn mogelijkheden daarna zijn is ongewis, aldus [verz./verw.] . Met de te verwerven inkomsten vanuit deze tijdelijke interim opdracht heeft hij in zijn berekening van de inkomensschade rekening gehouden.
Billijke vergoeding- verweer werkgever
6.21.
[verw./verz.] heeft verweer gevoerd en geconcludeerd dat voor toekenning van een billijke vergoeding geen grond is, en als dat al wel zo mocht zijn, deze substantieel lager ligt dan het door [verz./verw.] gevorderde bedrag.
Billijke vergoeding- mate van verwijtbaarheid
6.22.
Als het gaat om compensatie van de mate van het (ernstig) verwijtbaar handelen of nalaten van [verw./verz.] vanwege het onterecht gegeven ontslag op staande voet, wordt overwogen dat dit redelijk zwaar weegt. Al had van [verz./verw.] verwacht mogen worden dat hij niet alleen de bedrijfsarts en de medeweker HRM over zijn voorgenomen vakantie had geïnformeerd maar ook [betrokkene 1] (al was die zelf op vakantie), het gegeven ontslag op staande voet als reactie op het nalaten daarvan en het niet snel genoeg reageren op de e-mailberichten van [betrokkene 1] was buitenproportioneel. Het ontslag op staande voet is in strijd met het sanctiesysteem van artikel 7:629 BW en ook een (veel) te vergaande maatregel gelet op de ernst van de verweten gedragingen en de gevolgen voor [verz./verw.] . Dit zal dan ook van invloed zijn op de hoogte van de billijke vergoeding, naast de begroting van de component inkomensschade, waarover hierna meer.
Billijke vergoeding- inkomensschade- waarde arbeidsovereenkomst
6.23.
Als het gaat om de inkomensschade dient ‘de waarde’ van de arbeidsovereenkomst te worden begroot. De kantonrechter acht het niet aannemelijk dat de arbeidsovereenkomst, als aan [verz./verw.] geen ontslag op staande voet was gegeven, heel lang zou hebben voortgeduurd. De reden daarvoor is dat het voorafgaand aan de arbeidsongeschiktheid van [verz./verw.] al niet lekker liep tussen hem en [betrokkene 1] / [verw./verz.] , het takenpakket van [verz./verw.] - volgens hem - te groot was, terwijl [betrokkene 1] dat niet zag of wilde zien. De match leek niet goed. De kantonrechter begroot de verwachte duur van het dienstverband zonder ontslag op staande voet - schattenderwijs - op maximaal een jaar als [verz./verw.] niet arbeidsongeschikt was geworden. [verz./verw.] is wel arbeidsongeschikt geworden, en die uitval is blijkens de verslagen van de bedrijfsarts van 2 mei 2022 en 21 juni 2022 (in ieder geval deels) werk gerelateerd. Gelukkig is [verz./verw.] kennelijk weer (deels) hersteld en heeft hij een tijdelijke opdracht voor ruim 2 dagen per week en voor enige maanden. Het daaruit te verweven inkomen dempt de component inkomensschade.
Ongewist is wanneer [verz./verw.] weer een stabiele arbeidsovereenkomst of interim opdracht zal kunnen bemachtigden en een vergelijkbaar inkomen kan verwerven als hij bij [verw./verz.] had. De kantonrechter gaat er schattenderwijs vanuit dat dat niet eerder dan 1 april 2023 het geval zal zijn omdat [verz./verw.] na zo’n kort dienstverband, arbeidsongeschiktheid en een voortijdig vertrek potentiële werkgevers/opdrachtgevers wat uit te leggen heeft. De kantonrechter zal daarom het inkomensverlies begroten op ongeveer negen maanden na ontslagdatum, waarbij wordt uitgegaan van het verlies aan salaris (vast en variabel) van € 12.582,73 bruto per maand (inclusief vakantiegeld), gedurende negen maanden. In totaal dus € 113.226,57 (9 x € 12.580,73). Daarop moet in mindering worden gebracht hetgeen [verz./verw.] door zijn tijdelijke opdracht aan inkomen zal verwerven, volgens zijn eigen opgave € 6.500,- bruto per maand, gedurende drie maanden, derhalve
€ 19.500,- bruto.
De pensioenschade is door [verz./verw.] berekend op € 34.440,75 bruto (voor de duur van een jaar) en is, anders dan door [verw./verz.] is aangevoerd, onderbouwd aan de hand van de salarisspecificaties. Bij de berekening van de inkomensschade gaat de kantonrechter uit van een pensioenschade van € 2.870,- per maand, gedurende negen maanden. In totaal dus
€ 25.830,00 (9 x € 2.870,00). Dit bedrag zal bij de begroting van de inkomensschade eveneens worden meegenomen.
Aldus wordt de totale inkomensschade tot 1 april 2023 vooralsnog begroot op € 119.556,- bruto (€ 113.226,- minus € 19.500,- plus € 25.830,-).
Billijke vergoeding- inkomensschade-duur arbeidsovereenkomst
6.24.
Anders dan door [verw./verz.] is aangevoerd speelt de (korte) duur van het dienstverband bij de bepaling van de billijke vergoeding geen rol.
Billijke vergoeding- inkomensschade-betrekken transitievergoeding
6.25.
Bij bepaling van de billijke vergoeding dient, aldus de Hoge Raad, ook de transitievergoeding te worden
betrokken. De Hoge Raad spreekt niet over
aftrekken. Onduidelijk is hoe de Hoge Raad het ‘betrekken’ heeft bedoeld, enig inzicht daarin is niet gegeven. In de praktijk wordt dit ‘betrekken’ nogal eens verstaan als ‘aftrekken’, dat evenwel ten onrechte. Betrekken is geen synoniem voor aftrekken. Niet vergeten mag worden dat de werknemer, in geval het initiatief tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst bij de werkgever ligt, standaard aanspraak heeft op de transitievergoeding. [4] Voorts weegt mee dat de wetgever in de parlementaire geschiedenis heeft overwogen dat er redenen kunnen zijn
naastde transitievergoeding aan de werknemer een billijke vergoeding toe te kennen. Dat brengt met zich dat naar oordeel van de kantonrechter terughoudend moet worden omgegaan met het ‘betrekken’, in de zin dat de transitievergoeding een drukkend effect heeft op de hoogte van de billijke vergoeding. Dat laat onverlet dat concrete gevallen denkbaar zijn waarin dat anders ligt. Algemene maatstaven zijn daarvoor niet gegeven of te geven. In dit geval wordt geen aanleiding gezien de transitievergoeding te betrekken in die zin dat die, door aftrek van de te begroten inkomensschade, van invloed is op de begroting van de hoogte van de billijke vergoeding. Naast de hiervoor geformuleerde algemene redenen om daarmee terughoudend om te gaan is de transitievergoeding in dit geval, gelet op de korte duur van het dienstverband, in omvang (relatief) beperkt. Aannemelijk is dat [verz./verw.] een (substantieel) deel daarvan, zoals door hem is gesteld, nodig heeft voor transitiekosten (ev. outplacement). Daargelaten dat moeilijk in te schatten is welk deel, is de transitievergoeding reeds verschuldigd vanwege het eindigen van de arbeidsovereenkomst op initiatief van [verw./verz.] en heeft de wetgever het voor gevallen waarin sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever mogelijk gemaakt
daarnaasteen transitievergoeding toe te kennen.
betrokken. De Hoge Raad spreekt niet over
aftrekken. Onduidelijk is hoe de Hoge Raad het ‘betrekken’ heeft bedoeld, enig inzicht daarin is niet gegeven. In de praktijk wordt dit ‘betrekken’ nogal eens verstaan als ‘aftrekken’, dat evenwel ten onrechte. Betrekken is geen synoniem voor aftrekken. Niet vergeten mag worden dat de werknemer, in geval het initiatief tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst bij de werkgever ligt, standaard aanspraak heeft op de transitievergoeding. [4] Voorts weegt mee dat de wetgever in de parlementaire geschiedenis heeft overwogen dat er redenen kunnen zijn
naastde transitievergoeding aan de werknemer een billijke vergoeding toe te kennen. Dat brengt met zich dat naar oordeel van de kantonrechter terughoudend moet worden omgegaan met het ‘betrekken’, in de zin dat de transitievergoeding een drukkend effect heeft op de hoogte van de billijke vergoeding. Dat laat onverlet dat concrete gevallen denkbaar zijn waarin dat anders ligt. Algemene maatstaven zijn daarvoor niet gegeven of te geven. In dit geval wordt geen aanleiding gezien de transitievergoeding te betrekken in die zin dat die, door aftrek van de te begroten inkomensschade, van invloed is op de begroting van de hoogte van de billijke vergoeding. Naast de hiervoor geformuleerde algemene redenen om daarmee terughoudend om te gaan is de transitievergoeding in dit geval, gelet op de korte duur van het dienstverband, in omvang (relatief) beperkt. Aannemelijk is dat [verz./verw.] een (substantieel) deel daarvan, zoals door hem is gesteld, nodig heeft voor transitiekosten (ev. outplacement). Daargelaten dat moeilijk in te schatten is welk deel, is de transitievergoeding reeds verschuldigd vanwege het eindigen van de arbeidsovereenkomst op initiatief van [verw./verz.] en heeft de wetgever het voor gevallen waarin sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever mogelijk gemaakt
daarnaasteen transitievergoeding toe te kennen.
Billijke vergoeding- inkomensschade- aftrekken gefixeerde vergoeding
6.26.
Vervolgens dringt zich de vraag op of de gefixeerde vergoeding bij de begroting van de inkomensschade als component van de billijke vergoeding moet worden ‘betrokken’, zoals door [verw./verz.] is bepleit. Daarvoor is van belang wat de grondslag van de gefixeerde vergoeding is, oftewel, waarvoor is die bedoeld? In de wettekst is de vergoeding niet benoemd als
schadevergoeding. In de parlementaire geschiedenis van de Wwz is aan de grondslag daarvan geen aandacht besteed. Opmerkelijk is wel dat in de vraagstelling van een van de kamerfracties (
Kamerstukken I 2014/14, 33818, C., p. 9-10) gesproken wordt over de gefixeerde
schadevergoeding. Wat daarvan zij; de gefixeerde vergoeding is bij invoering van de Wet op de Arbeidsovereenkomst van 1907 ingevoerd. Daarbij was uitgangspunt dat een onregelmatige opzegging ingeval de werkgever het loon over de opzegtermijn niet uitbetaalde, onrechtmatig was. Dat onrechtmatig handelen maakte de werkgever schadeplichtig. De schadevergoeding die de werknemer kon vorderen was of - gefixeerd - het loon over de opzegtermijn of, naar keuze van de werknemer, een volledige schadevergoeding. [5] In latere wetswijzigingen zijn geen aanwijzingen te vinden dat wijziging van de grondslag van de gefixeerde (schade)vergoeding is beoogd. Wel is met invoering van de Wwz die schade qua omvang gefixeerd en is de mogelijkheid volledige schadevergoeding te vorderen vervallen. Dit betekent dat de gefixeerde vergoeding geen ‘boete’ betreft maar een gestandaardiseerde vergoeding van de inkomensschade die de werknemer leidt als gevolg van de onregelmatige (en nu het loon niet wordt doorbetaald: onrechtmatige) opzegging. De kantonrechter zal daarom de gefixeerde vergoeding ten bedrage van
schadevergoeding. In de parlementaire geschiedenis van de Wwz is aan de grondslag daarvan geen aandacht besteed. Opmerkelijk is wel dat in de vraagstelling van een van de kamerfracties (
Kamerstukken I 2014/14, 33818, C., p. 9-10) gesproken wordt over de gefixeerde
schadevergoeding. Wat daarvan zij; de gefixeerde vergoeding is bij invoering van de Wet op de Arbeidsovereenkomst van 1907 ingevoerd. Daarbij was uitgangspunt dat een onregelmatige opzegging ingeval de werkgever het loon over de opzegtermijn niet uitbetaalde, onrechtmatig was. Dat onrechtmatig handelen maakte de werkgever schadeplichtig. De schadevergoeding die de werknemer kon vorderen was of - gefixeerd - het loon over de opzegtermijn of, naar keuze van de werknemer, een volledige schadevergoeding. [5] In latere wetswijzigingen zijn geen aanwijzingen te vinden dat wijziging van de grondslag van de gefixeerde (schade)vergoeding is beoogd. Wel is met invoering van de Wwz die schade qua omvang gefixeerd en is de mogelijkheid volledige schadevergoeding te vorderen vervallen. Dit betekent dat de gefixeerde vergoeding geen ‘boete’ betreft maar een gestandaardiseerde vergoeding van de inkomensschade die de werknemer leidt als gevolg van de onregelmatige (en nu het loon niet wordt doorbetaald: onrechtmatige) opzegging. De kantonrechter zal daarom de gefixeerde vergoeding ten bedrage van
€ 50.322,92 op de component inkomensschade in mindering brengen.
Billijke vergoeding- immateriële schade
6.27.
[verz./verw.] verzoekt [verw./verz.] , als component binnen de billijke vergoeding, naast de component ‘vergoeding wegens ernstig verwijtbaar handelen/nalaten’ te veroordelen tot betaling van een vergoeding voor immateriële schade ten bedrage van € 20.000,00. [verw./verz.] heeft daartegen verweer gevoerd. De vordering wordt bij gebrek aan enige grondslag afgewezen. [verz./verw.] heeft aan deze vordering geen andere feiten of omstandigheden ten grondslag gelegd dan die welke in het kader van het onterechte gegeven ontslag op staande voet die worden meegewogen bij de begroting van de billijke vergoeding.
Billijke vergoeding-werkelijke proceskosten
6.28.
[verz./verw.] vordert als onderdeel van de billijke vergoeding ook de werkelijke proceskosten. De verzochte advocaatkosten komen niet voor volledige vergoeding in aanmerking en zullen daarom ook niet als component van de billijke vergoeding worden meegenomen. Daartoe wordt als volgt overwogen. De advocaatkosten vallen onder de proceskosten van artikel 237 e.v. Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) en niet onder de buitengerechtelijke kosten van artikel 6:96 lid 2 onder c BW. Artikel 241 Rv bepaalt dat in beginsel geen vergoeding voor de werkelijke proceskosten open staat, maar dat een forfaitair liquidatietarief geldt. Afwijking van deze regel is alleen mogelijk in bijzondere omstandigheden, bijvoorbeeld misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen door een procedure te starten. De kantonrechter is van oordeel dat er geen bijzondere omstandigheden zijn gesteld of gebleken op grond waarvan moet worden geoordeeld dat [verw./verz.] misbruik heeft gemaakt van procesrecht of onrechtmatig jegens [verz./verw.] heeft gehandeld. De enkele omstandigheid dat [verw./verz.] ernstig verwijtbaar jegens [verz./verw.] heeft gehandeld, is in dit kader onvoldoende.
Begroting billijke vergoeding-bedrag
6.29.
Rekening houdend met de hiervoor berekende inkomensschade, na aftrek van de gefixeerde vergoeding, en de mate van de (ernstige) verwijtbaarheid is overwogen, waaronder de mate van verwijtbarheid en de inkomensschade, wordt de billijke vergoeding in dit geval redelijkheid vastgesteld op afgerond € 82.500,- bruto. [verw./verz.] zal tot betaling daarvan worden veroordeeld.
Wettelijke rente
6.30.
De door [verz./verw.] gevorderde – en niet betwiste – rente over de gefixeerde vergoeding is toewijsbaar vanaf de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd, te weten 7 juli 2022 (HR14 september 1984, NJ 1985/244 en HR 30 oktober 1998, NJ 1999, 268). Ingevolge het bepaalde in artikel 7:686a lid 1 is de wettelijke rente over de transitievergoeding is eerst verschuldigd een maand na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd. De wettelijke rente over de transitievergoeding wordt daarom toegewezen vanaf 7 augustus 2022.
Ter zake de gevorderde wettelijke rente over de begrote billijke vergoeding wordt het volgende overwogen. De billijke vergoeding is door de kantonrechter bepaald en begroot. Dat betekent dat deze eerst per datum van deze beschikking opeisbaar is. De gevorderde wettelijke rente zal daarom worden toegewezen vanaf 14 dagen na betekening van deze beschikking.
Hetgeen meer aan wettelijke rente is gevorderd, wordt afgewezen.
Zelfstandig tegenverzoek
6.31.
Hiervoor is overwogen dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is gegeven. Dit brengt reeds mee dat de door [verw./verz.] verzochte gefixeerde schadevergoeding moet worden afgewezen.
6.32.
De door [verw./verz.] verzochte verklaring voor recht dat sprake is van ernstig handelen, dan wel nalaten van [verz./verw.] zal eveneens worden afgewezen. Hiervoor is geoordeeld dat de door [verw./verz.] aan [verz./verw.] verweten gedragingen geen dringende reden opleveren. Nu [verw./verz.] aan het door haar gestelde ernstig handelen en nalaten van [verz./verw.] dezelfde feiten en omstandigheden ten grondslag heeft gelegd, is het gestelde ernstig handelen, dan wel nalaten van [verz./verw.] , niet komen vast te staan.
Proceskosten
6.33.
[verw./verz.] zal, als de overwegend in het ongelijk gestelde partij in het verzoek, worden veroordeeld in de kosten van de procedure aan de zijde van [verz./verw.] , tot op heden begroot op € 996,00 aan salaris gemachtigde en € 693,00 aan griffierecht.
Vanwege de samenhang tussen het verweer in het verzoek en het tegenverzoek, ziet de kantonrechter aanleiding de proceskosten in het tegenverzoek te compenseren.
7.De beslissing
De kantonrechter:
In het verzoek
7.1.
veroordeelt [verw./verz.] om, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, aan [verz./verw.] te betalen:
- € 50.322,92 bruto (gefixeerde vergoeding), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 7 juli 2022 tot de dag waarop volledig is betaald;
- € 11.841,72 bruto (transitievergoeding) te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 7 augustus 2022 tot de dag waarop volledig is betaald;
- € 82.500,- bruto (billijke vergoeding) te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na betekening van deze beschikking.
7.2.
veroordeelt [verw./verz.] in de kosten van deze procedure aan de zijde van [verz./verw.] begroot op € 996,00 aan salaris gemachtigde en € 693,00 aan griffierecht;
7.3.
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
7.4.
wijst af het meer of anders is verzocht.
In het zelfstandig tegenverzoek
7.5.
wijst het zelfstandig tegenverzoek af;
7.6.
wijst de verzochte verklaring voor recht af;
7.7.
compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Deze beschikking is gegeven door de kantonrechter mr. E.W. de Groot en in het openbaar uitgesproken op 4 november 2022.