ECLI:NL:RBGEL:2019:6012

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK GELDERLAND

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Arnhem

zaaknummer / rolnummer: C/05/360926 / KG ZA 19-455

Vonnis in kort geding van 17 december 2019

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ECOVAT WERK B.V.,

statutair gevestigd te Uden en kantoorhoudende te Veghel,

eiseres,

advocaat mr. N.H.A. Kampschreur te Eindhoven,

tegen

de stichting

STICHTING SIZA,

statutair gevestigd en kantoorhoudende te Arnhem,

gedaagde,

advocaat mr. M.B. Klijn te Rotterdam.

Partijen zullen hierna Ecovat en Siza genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding met producties 1 tot en met 50
de conclusie van antwoord met producties 1 tot en met 10
de aanvullende producties 51 tot en met 54 van Ecovat
de aanvullende productie 11 van Siza
de mondelinge behandeling
de pleitnota van Ecovat
de pleitnota van Siza.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

Ecovat exploiteert een onderneming die een duurzaam systeem heeft ontwikkeld voor de opslag van duurzaam opgewekte energie en de levering vanuit die opslag van warmte en koude, de Ecovat Smart Energy Solution (hierna: ESES).

2.2.

Siza is een zorginstelling die zorg en ondersteuning biedt in (te)huizen en dagverblijven voor verstandelijk en niet-verstandelijk gehandicapten.

2.3.

Siza is eigenaar en beheerder van de accommodaties in Het Dorp te Arnhem. Het

Dorp is een woongemeenschapswijk en zorginstelling voor gehandicapten. In 2011 heeft Siza besloten Het Dorp te renoveren. In het kader van de warmte- en koudevoorziening voor Het Dorp is Siza in contact gekomen met Ecovat.

2.4.

Op 10 november 2015 hebben partijen een stuk genaamd de ‘Aanbieding pre-enginering Ecovat-configuratie Het Nieuwe Dorp te Arnhem’ getekend. Op enig moment heeft Ecovat een voorlopig ontwerp voor de toepassing van het ESES aan Siza gepresenteerd.

2.5.

Siza heeft bij brief van 25 april 2016 de intentie uitgesproken om voort te gaan met het ingezette onderzoek en validatie van het ESES.

2.6.

Partijen zijn op 18 april 2017 een ‘Overeenkomst tot koop onder opschortende voorwaarden’ ter zake het ESES aangegaan.

2.7.

Siza is op enig moment gestart met de bouw van een eerste complex met zorgappartementen van Het Dorp (hierna: het Eerste Gebouw). Omdat partijen voorzagen dat het Eerste Gebouw gereed zou zijn voordat het ESES kon worden ingezet, hebben zij gezocht naar een oplossing voor de levering van warmte en koude voor het Eerste Gebouw. Deze oplossing hebben partijen gevonden in de realisatie van een Tijdelijke Technische Ruimte (hierna: TTR) voor, naar verwachting, een gebruiksduur van twee jaar.

2.8.

Ecovat heeft vervolgens op 3 april 2019 een offerte uitgebracht aan Siza ter zake deze TTR. De offerte, getiteld ‘Opdracht Warmte en optionele koude voorziening gebouw A (Exclusief terugkomende kosten voor beheer en onderhoud)’, zag op de realisatie van de TTR alsmede op alle bijbehorende apparatuur ten behoeve van het Eerste Gebouw tegen kostprijs. De kosten exclusief meerwerk zijn door Ecovat in de offerte begroot op € 588.579,00. Uiteindelijk heeft Siza een aantal zaken uit de offerte elders ingekocht. De TTR is daarna door Ecovat vervaardigd en op 1 juni 2019 op de projectlocatie geïnstalleerd. De TTR is buiten het gebouw op de grond geplaatst en is middels diverse leidingen verbonden met het Eerste Gebouw.

2.9.

Bij brief van 11 juli 2019 heeft Siza aan Ecovat laten weten dat zij heeft besloten geen samenwerking aan te gaan voor de aanleg en exploitatie van het ESES voor Het Dorp.

2.10.

Bij brief van 9 september 2019 heeft Ecovat aan Siza een voorstel gedaan voor de verhuur van de TTR gedurende een periode van vierentwintig maanden tegen een gebruiksvergoeding van € 8.720,00 excl. btw per maand, gebaseerd op de totale kosten voor de realisatie van de TTR ter hoogte van € 198.760,00 excl. btw. Bij deze brief heeft Ecovat zowel een concept-huurovereenkomst als haar algemene voorwaarden meegezonden. Op verzoek van Siza tot onderbouwing van het door haar genoemde bedrag heeft Ecovat bij e-mailbericht van diezelfde dag de onderliggende facturen alsmede een inzicht in de interne uren van Ecovat voor realisatie van de TTR aan Siza gezonden.

2.11.

De TTR is, conform verzoek van Siza, op 10 september 2019 door Ecovat ingeschakeld.

2.12.

Bij e-mailbericht van 13 september 2019 aan Siza heeft Ecovat verzocht om een reactie op haar voorstel voor de verhuur van de TTR. Ecovat heeft in haar e-mailbericht benadrukt dat zij zich, zolang Siza geen akkoord geeft op het genoemde voorstel, het recht voorbehoudt de TTR uit te schakelen.

2.13.

Bij e-mailbericht van 16 september aan Ecovat heeft Siza Ecovat om meer tijd verzocht om het voorstel van Ecovat te bestuderen. Daarnaast vraagt Siza Ecovat in haar e-mailbericht om een voorstel voor het kopen van de TTR .

2.14.

Bij e-mailbericht van diezelfde datum heeft Ecovat Siza een voorstel gedaan om de TTR te kopen tegen een koopprijs gelijk aan de totale huursom van € 198.760,00 excl. btw.

2.15.

Op verzoek van Siza heeft Ecovat bij e-mailbericht van eveneens 16 september 2019 de onderliggende facturen voor de koop c.q. huur van de TTR gezonden.

2.16.

Bij e-mailbericht van 18 september 2019 heeft Siza aan Ecovat laten weten meer tijd nodig te hebben om een beslissing over de koop c.q. huur van de TTR te nemen.

2.17.

Bij e-mailbericht van 19 september 2019 heeft Ecovat een toelichting verschaft op de opbouw van de koop- en huurprijs van de TTR. Ook heeft Ecovat in deze e-mail benadrukt dat de prijs van € 198.760,00 voor haar niet onderhandelbaar is.

2.18.

Ecovat heeft de TTR op 26 september 2019 uitgeschakeld omdat zij tot op die datum geen inhoudelijke reactie van Siza heeft ontvangen op haar voorstel de TTR te huren dan wel te kopen. Ecovat heeft Siza hierover geïnformeerd bij e-mailbericht van 27 september 2019. Daarin schrijft Ecovat onder meer:

"Tot op heden heb partijen geen enkele afspraak gemaakt over de TTR. Ook nu heeft Siza nog altijd het aanbod van Ecovat niet geaccepteerd. Er is dan ook geen enkele verplichting vanuit Ecovat om de TTR in te schakelen, zolang Siza zich niet minst genomen bereid verklaard om het gebruik zo goed in te betalen voor de TTR. Een en ander in afwachting van een definitief akkoord over de verhuur- of koopconstructie.

(…)

Kort en goed, ontvang ik graag je bevestiging dat Siza een gebruiksvergoeding betaalt tot op partijen overeenstemming bereiken over een definitieve oplossing ten aanzien van de TTR. De gebruikersvergoeding is gelijk aan de huursom (…) en wij zijn bereid de reeds betaalde gebruiksvergoeding in mindering te brengen op de uiteindelijke koop- c.q. huurvergoeding."

Daarop laat Siza nog diezelfde dag per e-mailbericht weten ‘vanzelfsprekend bereid te zijn een reële gebruiksvergoeding te betalen voor de TTR totdat partijen omtrent de TTR definitieve afspraken hebben gemaakt.’ Siza laat verder weten er van uit te gaan dat de TTR weer wordt ingeschakeld.

Op 28 september 2091 stuurt Ecovat nogmaals een overzicht van de prijsopbouw van de TTR en merkt zij nogmaals op dat voor verkoop van de TTR als uitdrukkelijke voorwaarde geldt dat Siza afziet van enig beroep op verrekening of opschorting van de koopprijs van € 198.760,00 in verband met het dispuut tussen partijen rondom het ESES.

Eveneens op 28 september 2019 laat Siza daarop per e-mailbericht aan Ecovat weten dat zij de bereid is de gevraagde gebruiksvergoeding te betalen, kondigt zij aan met een koopvoorstel te komen en verzoekt zij Ecovat dringend om de TTR weer in te schakelen.

2.19.

Bij e-mailbericht van 29 september 2019 heeft Ecovat Siza onder meer gevraagd om een onvoorwaardelijke bevestiging dat Siza een gebruiksvergoeding van € 8.720,00 excl. btw per maand zou voldoen alvorens zij de TTR weer zou inschakelen. Bij e-mailbericht van diezelfde dag heeft Siza bevestigd dat zij de gebruiksvergoeding van € 8.720,00 per maand aan Ecovat zal voldoen. De TTR is vervolgens op 30 september 2019 weer ingeschakeld en de sleutel van de TTR is overgedragen aan de projectmanager van Siza.

2.20.

Ecovat heeft op 1 oktober 2019 per e-mailbericht een factuur aan Siza gezonden betreffende de gebruiksvergoeding over de periode van 9 september 2019 tot 1 oktober 2019 en een factuur met betrekking tot het voorschot voor de gebruiksvergoeding voor de periode 1 oktober 2019 tot 1 november 2019. Deze facturen heeft Siza tot op heden onbetaald gelaten.

2.21.

Bij brief van 4 oktober 2019 heeft Siza zich onder meer op het standpunt gesteld eigenaar te zijn geworden van de TTR door natrekking.

2.22.

Bij e-mail van 16 oktober 2019 schrijft de advocaat van Siza aan de advocaat van Ecovat het volgende:

"Hierbij kan ik u namens SIZA bevestigen dat zij instemt met het door uw cliënte geëiste bedrag van € 190.000 exclusief BTW. Hoewel het bedrag in haar optiek nog altijd veel te hoog is en een deugdelijke onderbouwing nog altijd ontbreekt, wenst SIZA de discussie rondom de TTR te beslechten en gaat zij daarom - met gezonde tegenzin - desondanks akkoord met dit bedrag.

Al wat nu nog rest is de afhandeling van enkele “details”.(…)

Gelet op het feit dat prijsovereenstemming nu is bereikt, is een kort geding ook niet meer nodig. Wij gaan er dan ook van uit dat u dit niet aanhangig zult maken.

Overigens ziet SIZA geen grondslag waarop zij afstand zou moeten doen van haar wettelijke rechten op verrekening en opschorting. Ook ziet zij niet in waarom uw cliënte dit wel van SIZA zou mogen eisen, terwijl uw cliënte zich nota bene wél op verrekening/opschorting beroept (…)".

Over de overige voorwaarden is tussen de advocaten van partijen nog onderhandeld maar dat heeft niet tot overeenstemming geleid zo blijkt onder meer uit een schrijven van de advocaat van Ecovat van 18 oktober 2019. Ecovat heeft daarbij vastgehouden aan haar oorspronkelijke voorwaarden met betrekking tot het afzien door SIZA van een beroep op opschorting en/of verrekening.

2.23.

DE TTR staat tot op heden op het terrein van Siza.

3. Het geschil

3.1.

Ecovat vordert bij vonnis in kort geding, uitvoerbaar bij voorraad:

primair

Siza te veroordelen om onmiddellijk na betekening van dit vonnis te gedogen dat Ecovat de TTR verwijdert van de projectlocatie althans dat Ecovat de TTR laat verwijderen van de projectlocatie;

Siza te veroordelen aan Ecovat dwangsommen te betalen van € 10.000,00 voor

iedere dag of gedeelte daarvan dat Siza niet aan het hiervoor genoemde bevel voldoet, een en ander met een maximum van € 350.000,00;

3. Siza te veroordelen tot betaling van een vergoeding ex artikel 7:411 BW voor de

project specifieke kosten van de TTR ad € 130.413,25 (excl. btw), een en ander

door overmaking van dat gehele bedrag uiterlijk binnen vijf werkdagen na

vonnisdatum, en te vermeerderen met de wettelijke handelsrente daarover

eveneens gerekend vanaf vijf dagen na vonnisdatum;

subsidiair

4. Siza te veroordelen tot betaling van de koopprijs van de TTR ad € 198.670,- (excl.

btw) althans ad € 190.000,00 (excl. btw), een en ander door overmaking van dat

gehele bedrag uiterlijk binnen vijf werkdagen na vonnisdatum, en te vermeerderen

met de wettelijke handelsrente daarover eveneens gerekend vanaf vijf dagen na

vonnisdatum;

meer subsidiair

5. Siza te veroordelen tot betaling van een voorschot op de koopprijs van de TTR,

althans een schadevergoeding ad € 153.418,77, een en ander door overmaking

van dat gehele bedrag uiterlijk binnen vijf werkdagen na vonnisdatum, en te

vermeerderen met de wettelijke handelsrente daarover eveneens gerekend vanaf

vijf dagen na vonnisdatum;

zowel primair, subsidiair als meer subsidiair

6. Siza te verbieden om onmiddellijk na betekening van dit vonnis de TTR te gebruiken, een en ander totdat Siza de volledige koopprijs althans de

volledige schadevergoeding aan Ecovat heeft voldaan en Siza dientengevolge

aan haar betalingsverbintenissen met betrekking tot de TTR jegens Ecovat heeft

voldaan, althans totdat Ecovat de TTR feitelijk heeft gerevindiceerd;

7. Siza te veroordelen aan Ecovat dwangsommen te betalen van € 10.000,00 voor

iedere dag of gedeelte daarvan dat Siza niet aan het hiervoor genoemde bevel voldoet, een en ander met een maximum van € 350.000,00;

8. Siza te veroordelen in de kosten van dit geding, een en ander te vermeerderen

met de wettelijke rente daarover vanaf 14 dagen na vonnisdatum, alsmede Siza

te veroordelen in de nakosten;

zowel primair als meer subsidiair

9. Siza te veroordelen aan Ecovat te betalen een bedrag van € 18.288,75 (inclusief

btw), zijnde de gebruiksvergoeding voor de TTR in de maanden september 2019

en oktober 2019, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente daarover

na het verstrijken van de contractuele betalingstermijn, althans na het verstrijken

van 30 dagen na factuurdatum ex artikel 6:119a BW.

3.2.

Siza voert verweer en concludeert (primair) tot afwijzing van de vorderingen van Ecovat, hetzij door Ecovat in haar vorderingen niet-ontvankelijk te verklaren, hetzij door Ecovat haar vorderingen te ontzeggen, en subsidiair tot gedeeltelijke toewijzing van de vorderingen van Ecovat, met veroordeling van Ecovat in de kosten van het geding, te vermeerderen met de nakosten en wettelijke rente.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

Eigendom TTR

4.1.

Ecovat vordert primair Siza te veroordelen te gedogen dat Ecovat de TTR van de projectlocatie verwijdert. Zij stelt daartoe dat Siza de TTR zonder recht of titel onder zich houdt. Ecovat heeft de TTR in verband met de afspraken die partijen in het kader van het ESES hadden gemaakt in juni 2019 aan Siza ter beschikking gesteld. Nadat Siza de samenwerking met betrekking tot het ESES in juli 2019 beëindigde, heeft Ecovat de TTR, gelet op de onderhandelingen tussen partijen over verkoop dan wel verhuur van de TTR, bij Siza gelaten tegen betaling door Siza van een gebruiksvergoeding. Nu de onderhandelingen op koop of huur niet tot overeenstemming hebben geleid en zijn geëindigd, is van enige grondslag voor het gebruik van de TTR door Siza geen sprake. Siza dient daarom, kort gezegd, de TTR aan Ecovat over dragen, althans haar in de gelegenheid stellen de TTR op te halen van de projectlocatie op grond van artikel 5:2 BW. Van nattrekking als door Siza gesteld is geen sprake nu de TTR een tijdelijke functie voor het Eerste Gebouw zou vervullen in afwachting van de komst van het ESES.

4.2.

Siza betwist dat Ecovat enig spoedeisend belang heeft bij toewijzing van haar vorderingen. Voorts voert Siza aan dat een oordeel over de eigendomsvraag van de TTR zich niet leent voor behandeling in kort geding omdat beantwoording van die vraag leidt tot een declaratoir vonnis. Voor het geval aan beantwoording van die vraag wel wordt toegekomen beroept Siza zich op eigendomsverkrijging van de TTR door natrekking. Zij stelt dat aan de daarvoor in artikel 3:4 lid 1 BW juncto artikel 5:3 BW gestelde eisen is voldaan. Volgens Siza moet het Eerste Gebouw zonder de TTR als onvoltooid worden beschouwd, zodat de TTR naar verkeersopvatting bestanddeel van het Eerste Gebouw is geworden. Daaraan doet niet af dat het Eerste Gebouw op een later tijdstip aangesloten zal worden op een ander energienetwerk. De TTR maakt onmiskenbaar onderdeel uit van het Eerste Gebouw en vervult niet slechts een ‘tijdelijke hulpfunctie’. Siza is dan ook door natrekking, als gevolg van bestanddeelvorming, eigenaar is geworden van de TTR. Daarnaast stelt Siza zich op het standpunt dat zij de eigendom van de TTR heeft verkregen door natrekking via de grond. De TTR is duurzaam verbonden met de grond en het Eerste Gebouw, zodat de TTR ook als onroerende zaak moet worden beschouwd en Siza (ook) door natrekking ex artikel 3:3 lid 1 BW juncto artikel 5:20 lid 1 sub e BW eigenaar is geworden van de TTR.

4.3.

Blijkens de stellingen van partijen en de in het geding gebrachte e-mailcorrespondentie zijn zij het - uiteindelijk - weliswaar eens geworden over de door Siza te betalen koopsom voor de TTR, te weten € 190.000,-, maar niet over de overige - door Ecovat aan het tot stand komen van een koopovereenkomst gestelde – voorwaarden. Van een perfecte (koop)overeenkomst is derhalve geen sprake. Nu Siza de TTR niet op grond van een koopovereenkomst geleverd heeft gekregen, ligt de vraag voor of voorshands aannemelijk is dat de TTR eigendom van Siza is geworden, door hetzij natrekking dan wel bestanddeelvorming, als door Siza is gesteld. Anders dan door Siza is gesteld staat de (voor)vraag naar eigendomsrecht van de TTR niet aan beoordeling in kort geding in de weg. Beantwoording van die vraag leidt, gelet op de vorderingen van Ecovat, niet tot een declaratoir vonnis. Ter zake wordt als volgt overwogen.

4.4.

Als bestanddeel dat tot eigendomsverkrijging wegens natrekking kan leiden als bedoeld in artikel 3:4 lid 1 juncto 5:3 BW wordt aangemerkt al hetgeen volgens verkeersopvattingen onderdeel uitmaakt van een zaak. Een aard- of nagelvaste verbinding is daarvoor niet vereist. Het gaat er om of het bestanddeel en de zaak naar verkeersopvattingen tezamen als één zaak moeten worden gezien. Een aanwijzing dat een zaak volgens verkeersopvatting als onderdeel van een hoofdzaak heeft te gelden(en derhalve bestanddeel wordt als hier bedoeld) kan gelegen zijn in de omstandigheid dat de twee zaken in constructief opzicht specifiek op elkaar zijn afgestemd, of in de omstandigheid dat de hoofdzaak, indien het bestanddeel zou ontbreken, als onvoltooid moet worden beschouwd in de zin dat de hoofdzaak dan niet geschikt is te beantwoorden aan haar specifieke bestemming (Hoge Raad 15 november 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0412). Of in een bepaald geval naar verkeersopvattingen sprake is van een bestanddeel, moet in het licht van alle omstandigheden van het geval beoordeeld worden (zie Hoge Raad 28 februari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF0131 en Hoge Raad 6 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX7474).

Voor natrekking door de grond (artikel 3:3 juncto 5:20 BW) is allereerst vereist dat sprake is van een onroerende zaak. Op grond van artikel 3:3 BW zijn onroerend de gebouwen en werken die duurzaam met de grond zijn verenigd, hetzij rechtstreeks, hetzij door vereniging met andere gebouwen of werken. Volgens vaste jurisprudentie is van duurzame vereniging met de grond sprake, indien het betreffende bouwwerk naar aard en inrichting bestemd is om duurzaam ter plaatse te blijven. Bij de beantwoording van de vraag of een bouwwerk bestemd is om duurzaam ter plaatse te blijven, moet worden gelet op de bedoeling van de bouwer voor zover deze naar buiten toe kenbaar is. Niet van belang is dat technisch de mogelijkheid bestaat om het bouwwerk te verplaatsen (Hoge Raad 31 oktober 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2478).

4.5.

Anders dan door Siza is gesteld is de voorzieningenrechter van oordeel dat niet te verwachten is dat in een eventuele bodemprocedure geoordeeld zal worden dat de TTR door natrekking als bestanddeel van het Eerste Gebouw dan wel door natrekking als gevolg van duurzame verbinding met de grond eigendom is geworden van Siza. Daartoe wordt als volgt overwogen. De TTR, een zeecontainer met technische apparatuur, is - bovengronds - op de projectlocatie in de buurt van het Eerste Gebouw geplaatst om tijdens de bouw te kunnen bijdragen aan droogprocessen en om na het voltooien van het Eerste Gebouw de tijd te overbruggen die nodig zou tot dat de door partijen beoogde totstandkoming van de definitieve beoogde energievoorziening in de vorm van het ESES gereed zou zijn. Of dit, zoals Ecovat stelt, erin gelegen was dat het ESES op dat moment nog niet operationeel was, of doordat de onderhandelingen over het ESES niet rond kwamen, zoals Siza betoogt, kan in het midden blijven.

4.6.

De TTR is geplaatst in de buurt van het Eerste Gebouw om in warmte- en koude voor dit gebouw te voorzien, nog voordat Siza bij haar brief van 11 juli 2019 aan Ecovat heeft medegedeeld af te zien van de koop en levering van het ESES. Op het moment dat de TTR werd geplaatst gingen partijen er derhalve vanuit dat de TTR een tijdelijke oplossing was voor de energievoorziening voor het Eerste Gebouw en dat de plaatsing van TTR naar haar aard geen duurzaam maar een tijdelijk karakter had. Weliswaar voorziet de TTR, als externe bron, in warmte en koude voor het Eerste Gebouw, maar maakt zij daar naar verkeersopvattingen geen onderdeel van uit. Evenmin wordt aannemelijk geacht dat in een bodemprocedure geoordeeld zal worden dat het Eerste Gebouw zonder TTR als onvoltooid moet worden beschouwd. Hoewel tijdelijkheid er niet per definitie aan in de weg staat dat van een bestanddeel sprake is, levert de omstandigheid dat een zaak ten opzichte van een andere zaak een tijdelijke hulpfunctie vervult, en bestemd is om daarna te worden verwijderd wel een aanwijzing op dat die zaak naar verkeersopvatting niet als onderdeel van de andere zaak kan worden beschouwd. Siza heeft weliswaar aangevoerd dat het Eerste Gebouw niet kan functioneren zonder de TTR en dat de TTR onlosmakelijk is verbonden met het Eerste Gebouw maar dit valt niet te rijmen met het gegeven dat de TTR in haar huidige vorm tijdelijk is en zal worden vervangen. Vervanging zal, zo heeft Siza gesteld, al dan niet na de inhuizing van het Eerste Gebouw plaatsvinden. Dat de TTR een onmisbaar onderdeel van het gebouw uitmaakt en om die reden bestanddeel in de hiervoor genoemde zin is, is tegen deze achtergrond onvoldoende aannemelijk geworden. Het Eerste Gebouw bevindt zich nu nog in de bouwfase, de TTR is nu een hulpmiddel bij de bouw, niet meer dan dat. Na inhuizing kan het Eerste Gebouw met deze tijdelijke externe warmtebron functioneren, maar dat maakt nog niet dat het gebouw daarmee als een ‘voltooid’ gebouw kan worden aangemerkt. Evenmin kan gezegd worden dat de TTR in constructief opzicht specifiek is afgestemd op het gebruik ervan ten behoeve van het Eerste Gebouw, zoals Siza zonder nadere onderbouwing op de mondelinge behandeling heeft gesteld. Daarnaast heeft Ecovat onbetwist gebleven gesteld dat de TTR niet de enige (tijdelijke) oplossing is voor de warmte- en koude voorziening van het Eerste Gebouw, dat het Eerste Gebouw nog niet in gebruik is genomen en dat ter verwarming van het Eerste Gebouw - voor droogprocessen bij de bouw - gebruik kan worden gemaakt van andere verwarmingsmogelijkheden zoals mobiele straalkachels. Verder heeft Siza niet weersproken dat de voor de TTR verleende bouwvergunning in duur beperkt is zodat Siza reeds daarom gehouden is de TTR binnen twee jaar weer van de projectlocatie te verwijderen, zoals Ecovat stelt.

4.7.

Tegen de hiervoor geschetste achtergrond is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat de TTR geen bestanddeel is (geworden) van het Eerste Gebouw ex artikel 3:4 lid 1 BW juncto artikel 5:3 BW. Nu de TTR juist bedoeld was als tijdelijke voorziening, derhalve geen duurzaam karakter heeft en evenmin duurzaam met de grond is verbonden, is ook van natrekking artikel 3:3 juncto 5:20 BW geen sprake. Het is dan ook aannemelijk dat de vordering tot revindicatie in een bodemprocedure zal worden toegewezen. Desondanks zal de vordering daartoe worden afgewezen. Niet alleen omdat Ecovat onvoldoende spoedeisend belang heeft gesteld, de mededeling op de mondelinge behandeling dat zij de TTR
'nog wel op een project in Heerlen kan gebruiken'kwalificeert niet als zodanig, brengt ook de belangenafweging tussen partijen met zich mee dat de primaire vordering van Ecovat moet worden afgewezen. Siza heeft gesteld groot belang bij het gebruik van de TTR te hebben omdat zij anders geen energievoorziening bij het Eerste Gebouw heeft en dat tot schade bij de bouw zal leiden en voorts dat zij ook niet de beschikking zal hebben over warmte en koude voorzieningen bij de inhuizing in het Eerste Gebouw. Ecovat heeft geen ander - zwaarwegend - belang bij revindicatie gesteld dan dat zij haar eigendom terug wil hebben. Dat belang is, gelet op het grotere belang van Siza bij het (voorlopig) voortdurende gebruik van de TTR bij het Eerste Gebouw, welk belang door Ecovat ook niet, althans niet voldoende gemotiveerd is betwist, onvoldoende om de gevorderde revindicatie toe te wijzen.

4.8.

Gelet op het voorgaande zal de vordering tot revindicatie worden afgewezen. In het verlengde hiervan zal ook het verbod om de TTR nog langer te gebruiken, zoals door Ecovat primair, subsidiair en meer subsidiair gevorderd, worden afgewezen.

Geldvorderingen

4.9.

Voorts heeft Ecovat een aantal geldvorderingen ingesteld. De voorzieningenrechter stelt voorop dat met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom, is terughoudendheid op zijn plaats. De rechter zal daarbij niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar - kort gezegd - het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening.

4.10.

Ten aanzien van de door Ecovat primair gevorderde vergoeding voor verrichte werkzaamheden ex artikel 7:411 BW van € 130.413,25 exclusief btw wordt als volgt overwogen. Voorop wordt gesteld dat partijen, afgezien van het bestek van dit kort geding, twisten over de gevolgen van het afzien door Siza van de realisatie van het ESES op Het Dorp. In dit verband heeft Ecovat een bodemprocedure geëntameerd. Ecovat is van mening dat zij (onder meer) een substantiële vordering op Siza heeft in verband met het (deels) moeten terugbetalen van de DEI-subsidie terwijl ook Siza stelt substantiële vorderingen op Ecovat te hebben in verband met een geldlening aan DDE, een 100% dochteronderneming van Ecovat, waarvoor Ecovat garant staat, de terugbetaling van een door Siza ontvangen en deels aan Ecovat voor voorbereidende werkzaamheden betaalde Smart Grid Subsidie en een vordering die ziet op advieswerk dat Siza voor Ecovat in het kader van de DEI-subsidieaanvraag heeft uitgevoerd. Ecovat stelt zich in dit kort geding op het standpunt dat de TTR is vervaardigd als onderdeel van een meeromvattende opdracht ter zake het ESES voor Het Dorp en dat Siza, nu zij de opdracht tot realisatie van het ESES heeft ingetrokken, een redelijk loon voor de in dit verband door Ecovat uitgevoerde werkzaamheden dan wel de werkzaamheden die Ecovat heeft laten verrichten is verschuldigd. Ecovat lijkt te veronderstellen dat Siza, afgezien van de uitkomst van de bodemprocedure, een vergoeding verschuldigd is aan Ecovat ter zake de werkzaamheden voor het ESES. Of en zo ja, in hoeverre, dit inderdaad het geval is laat zich vooruitlopend op de uitkomst van de bodemprocedure echter niet in het beperkte bestek van dit kort geding met voldoende mate van zekerheid vaststellen. Daarmee is het bestaan van een vordering van Ecovat op Siza ter hoogte van € 130.413,25 onvoldoende aannemelijk, nog daargelaten dat Ecovat heeft nagelaten te onderbouwen dat bij toewijzing van dit bedrag onverwijlde spoed geboden is. De conclusie is dat de vordering wordt afgewezen.

4.11.

De subsidiaire vordering van Ecovat, tot voldoening van de koopprijs van de TTR € 198.670,00, zal gelet op hetgeen onder 4.3. is overwogen worden afgewezen.

4.12.

Betreffende de meer subsidiaire vordering tot veroordeling van Siza tot betaling van een voorschot op de koopprijs van de TTR, althans een schadevergoeding van € 153.418,77, wordt als volgt overwogen. Voor zover Ecovat deze vordering heeft gestoeld op een vordering uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking ex artikel 6:212 BW geldt dat voor toewijzing geen grond bestaat, nu naar voorlopig oordeel geen sprake is van natrekking (zoals overwogen in 4.6.). Voor het overige heeft Ecovat nagelaten te onderbouwen op welke grond zij aanspraak kan maken op een voorschot op de koopprijs van € 153.418,25. Dit een en ander maakt dat ook de meer subsidiaire vordering van Ecovat zal worden afgewezen.

4.13.

Ten aanzien van de door Ecovat zowel primair als meer subsidiair gevorderde gebruiksvergoeding voor de TTR geldt het volgende. Vast staat dat Siza de TTR sinds september 2019 tot op heden in gebruik heeft voor het Eerste Gebouw. Hoewel Siza geacht moet worden geen eigenaar van de TTR te zijn geworden door natrekking, zal, zoals hiervoor is overwogen, de gevorderde revindicatie worden afgewezen zodat de TTR (vooralsnog) bij Siza blijft staan. Tevens is van belang dat Siza bij e-mailbericht van 29 september 2019, naar aanleiding van de uitschakeling van de TTR door Ecovat, aan Ecovat heeft toegezegd dat zij de genoemde gebruiksvergoeding voor de TTR zou betalen zolang partijen nog niet tot overeenstemming waren gekomen over (voorwaarden voor) koop dan wel huur van de TTR. Hoewel de onderhandelingen over koop en huur (op dit moment) zijn geëindigd en daarmee de voorwaarde voor de gebruiksvergoeding ook, veronderstelt de voorzieningenrechter dat Siza, nu zij de eigendom niet heeft verkregen maar de vordering tot revindicatie wordt afgewezen na belangafweging welke in haar voordeel is uitgevallen, (vrijwillig) de - in deze procedure niet gevorderde - eerder afgesproken gebruiksvergoeding vanaf 1 november 2019 tot de dag waarop de TTR ter beschikking aan Ecovat wordt gesteld, aan Ecovat zal voldoen.

De gevorderde gebruiksvergoeding van € 8.720,00 excl. btw over de maanden september en oktober 2019 zal, gelet op de tussen partijen ter zake gemaakte afspraken, worden toegewezen. De gevorderde wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW zal als niet betwist worden toegewezen als gevorderd.

4.14.

Gelet op de uitkomst van de procedure zullen de proceskosten worden gecompenseerd in die zin, dat ieder de eigen proceskosten draagt.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

veroordeelt Siza aan Ecovat te betalen een maandelijkse gebruiksvergoeding van € 8.720,00 excl. btw per maand over de maanden september en oktober 2019, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW vanaf de respectievelijke vervaldata van de onbetaald gelaten facturen voor de gebruiksvergoeding voor de maanden september en oktober 2019 zoals genoemd onder 2.19. tot aan de dag van de volledige betaling,

5.2.

compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,

5.3.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

5.4.

wijst het meer of anders gevorderde af,

Dit vonnis is gewezen door mr. E.W. de Groot en in het openbaar uitgesproken op 17 december 2019.