Uitspraak
beschikking
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaakgegevens 7421319 \ HA VERZ 18-241 \ 610 \ 682
uitspraak van 18 april 2019
beschikking
in de zaak van
de besloten vennootschap
ATAG Nederland B.V.
gevestigd te Duiven
verzoekende partij
gemachtigde mr. H.I. van den Heuvel-Boonstra
en
[verwerende partij]
wonende te Zevenaar
verwerende partij
gemachtigde mr. R.J.H.W. Vlutters
Partijen worden hierna ATAG en [verwerende partij] genoemd.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het verzoekschrift van 14 december 2018
- het verweerschrift van 9 maart 2019
- de brief van de gemachtigde van ATAG d.d. 11 februari 2019 met productie 42
- de mondelinge behandeling van 21 maart 2019 en de pleitnotitie van de gemachtigde van ATAG.
1.2.
Ten slotte is beschikking bepaald.
2.De feiten
2.1.
[verwerende partij], geboren op 24 augustus 1955, is met ingang van 7 maart 2000 bij ATAG in dienst als medewerker Contact Center, voor 8 uur per week, tegen een salaris van laatstelijk € 523,- bruto per maand, exclusief 8% vakantietoeslag.
2.2.
[verwerende partij] ontvangt sinds 6 februari 2008 een WIA-uitkering (WGA-uitkering,
80-100% arbeidsongeschikt).
2.3.
Op 5 juni 2018 heeft [verwerende partij] zich ziek gemeld.
2.4.
Bij rapport van 18 juni 2018 heeft de bedrijfsarts geoordeeld dat [verwerende partij] arbeidsongeschikt was en partijen geadviseerd in gesprek te blijven om de oorzaak van de klachten, althans het werk gerelateerde probleem op te lossen.
2.5.
In een telefoongesprek op 19 juni 2018 heeft [verwerende partij] haar leidinggevende onder meer meegedeeld nog veel spanning te ervaren.
2.6.
Op 27 juni 2018 heeft een bemiddelingsgesprek tussen [naam HR adviseur eisende partij] (HR adviseur ATAG) en [verwerende partij] plaatsgevonden waarbij is afgesproken dat zaken die verbeterd zouden moeten worden eerst zouden worden besproken en daarna ook schriftelijk zouden worden vastgelegd.
2.7.
Bij rapport van 2 juli 2018 heeft de bedrijfsarts geoordeeld dat [verwerende partij] op dat moment nog arbeidsongeschikt was en geadviseerd de voorgenomen vakantie te benutten om tot rust te komen en de werkzaamheden aansluitend volledig te hervatten. Zijn prognose was volledige werkhervatting in de eigen werkzaamheden per 6 augustus 2018.
2.8.
[verwerende partij] heeft vakantie aangevraagd en goedgekeurd gekregen van 6 tot en met 21 augustus 2018.
2.9.
[verwerende partij] is op 27 augustus 2018, na haar vakantie, niet op haar werk verschenen. Haar leidinggevende heeft daarop dezelfde dag telefonisch contact met [verwerende partij] opgenomen. In dat telefoongesprek heeft [verwerende partij] aangegeven dat zij nog steeds arbeidsongeschikt was.
2.10.
Bij rapport van 27 augustus 2018 heeft de bedrijfsarts, na telefonisch overleg met de huisarts van [verwerende partij], geoordeeld dat [verwerende partij] arbeidsgeschikt was en dat zij geacht moest worden haar werkzaamheden (gedurende twee halve dagen) volledig te hervatten.
2.11.
Op 28 augustus 2018 heeft ATAG [verwerende partij] bij aangetekende brief een officiële waarschuwing gegeven, omdat zij op 27 augustus 2018 ongeoorloofd afwezig was.
2.12.
Bij aangetekende brief van 30 augustus 2018 heeft ATAG [verwerende partij] meegedeeld dat zij, ondanks het oordeel van de bedrijfsarts op 27 augustus 2018 dat zij arbeidsgeschikt was om twee halve dagen per week te werken, in de week van 27 augustus 2018 haar werkzaamheden niet heeft hervat, zij geen deskundigenoordeel bij het UWV heeft aangevraagd waaruit blijkt dat zij arbeidsongeschikt was om twee keer vier uur per week te werken en dat dat betekende dat zij zich wederom niet aan de gemaakte afspraken hield en haar verplichtingen niet nakwam, hetgeen voor ATAG als werkgever onacceptabel was. Voorts heeft ATAG aangegeven dat zij daardoor genoodzaakt was het loon van [verwerende partij] met ingang van 27 augustus 2018 tot nader order volledig stop te zeten en [verwerende partij] uitgenodigd voor een gesprek op 5 september 2018.
2.13.
Op 5 september 2018 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen ATAG en [verwerende partij] waarbij namens ATAG de heren [naam HR adviseur eisende partij] en [naam 1] aanwezig waren. In de daarop volgende e-mail van 6 september 2018 heeft ATAG aan [verwerende partij] geschreven dat daarin veel klachten over haar functioneren, haar houding en haar gedrag en het niet naleven van gemaakte afspraken aan de orde zijn geweest en dat ATAG tijdens het gesprek heeft toegelicht dat de situatie voor haar niet langer acceptabel was en zij op dat moment twee mogelijkheden zag ten aanzien waarvan [verwerende partij] haar had gevraagd deze schriftelijk toe te lichten. In de e-mail heeft ATAG voorts vermeld dat optie 1 ziet op een verbetertraject (waarvan de inhoud in het kader van deze procedure niet relevant is) en optie 2 ziet op een regeling tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst waarbij [verwerende partij] wordt vrijgesteld van werk tot een nader te bepalen datum, het dienstverband eindigt na afloop van die periode, er geen verbetertraject wordt aangegaan en ATAG [verwerende partij] een transitievergoeding zal betalen. Ten slotte heeft ATAG [verwerende partij] verzocht een keuze te maken en aangegeven dat er op 12 september 2018 een vervolgafspraak was gepland.
2.14.
Op 12 september 2018 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen ATAG en [verwerende partij] waarbij namens ATAG de heren [naam HR adviseur eisende partij] en [naam 1] aanwezig waren. In de daarop volgende e-mail van 13 september 2018 heeft ATAG aan [verwerende partij] geschreven dat gesproken is over de huidige werksituatie en dat [verwerende partij] heeft aangegeven geen verbetertraject te willen maar meer informatie wenste over de beëindigingsregeling. Voorts heeft ATAG in de e-mail aangegeven dat als belangrijkste punten van de beëindigingsregeling zijn besproken dat [verwerende partij] zou worden vrijgesteld van werkzaamheden van 1 oktober 2018 tot 1 februari 2019 waarbij het loon volledig zou worden doorbetaald, het dienstverband zou eindigen per 1 februari 2019, ATAG een transitievergoeding zou betalen van € 6.300,00 bruto en ongeacht de uitkomst van het deskundigenoordeel van het UWV, de opgelegde loonstop (ingang 27 augustus 2018) zou worden opgeheven, met nabetaling van het salaris over de periode dat het loon was stopgezet. ATAG heeft de vaststellingsovereenkomst bijgesloten waarin alle (nadere) afspraken waren vastgelegd en [verwerende partij] verzocht haar binnen tien dagen na dagtekening van de e-mail te laten weten of zij de vaststellingsovereenkomst accepteerde en daarbij aangegeven dat op 18 september 2018 een vervolgafspraak was gepland.
2.15.
Bij e-mail van 18 september 2018 heeft ATAG aan [verwerende partij] bevestigd dat [verwerende partij] tijdens een gesprek op die dag haar kluissleutel bij [naam 1] had ingeleverd.
2.16.
[verwerende partij] is niet akkoord gegaan met de vaststellingsovereenkomst.
2.17.
Op 4 oktober 2018 heeft het UWV – op verzoek van [verwerende partij] – een deskundigenoordeel uitgebracht en geoordeeld dat [verwerende partij] per 27 augustus 2018 niet geschikt was te achten voor haar eigen werk.
2.18.
Op 15 oktober 2018 heeft de bedrijfsarts geoordeeld dat [verwerende partij] arbeidsongeschikt was voor haar eigen werkzaamheden in de volle omvang en wél geschikt wordt geacht voor aangepaste werkzaamheden, waarbij goed rekening gehouden wordt met haar beperkingen. De bedrijfsarts heeft geadviseerd [verwerende partij] in onderling overleg aangepaste werkzaamheden aan te bieden, in verband met werk gerelateerde problematiek een mediationtraject te starten en een door [verwerende partij] te volgen, door haar huisarts geadviseerd, behandeltraject na circa zes weken te evalueren.
2.19.
Bij e-mail van 17 oktober 2018 heeft de gemachtigde van ATAG de gemachtigde van [verwerende partij] onder meer medegedeeld dat op basis van het deskundigenoordeel en het laatste oordeel van de bedrijfsarts de loonbetaling (die vanaf 27 augustus 2018 was opgeschort) zou worden hervat. Tevens is een mediator voorgesteld en is [verwerende partij] opgeroepen om maandag 22 oktober 2018 passende aangepaste werkzaamheden (administratieve werkzaamheden) te komen verrichten. De gemachtigde van [verwerende partij] heeft de gemachtigde van ATAG bij e-mailbericht van 17 oktober 2018 onder meer bericht dat hij zou overleggen met de arts of [verwerende partij] haar werkzaamheden zou kunnen hervatten (onder de voorwaarde dat het aangepaste bureau zou worden teruggeplaatst) en dat [verwerende partij] kon instemmen met mediation (waarbij een mediator is voorgesteld).
2.20.
Nadat de gemachtigde van [verwerende partij] de gemachtigde van ATAG bij e-mail van 18 oktober 2018 had laten weten dat [verwerende partij] in verband met een intake bij CRI Velp op 22 oktober 2018 verhinderd was, heeft de gemachtigde van ATAG hem bericht dat [verwerende partij] in dat geval op 23 oktober 2018 werd verwacht om passende werkzaamheden te verrichten.
2.21.
Bij e-mail van 19 oktober 2018 heeft de gemachtigde van [verwerende partij] de gemachtigde van ATAG onder meer laten weten dat ATAG opnieuw hard van stapel liep, dat [verwerende partij] ziek was, dat de ziekte (zoals valt op te maken uit de rapportage van de bedrijfsarts) het gevolg lijkt van slecht management en dat hij vóórdat er werkzaamheden werden opgedragen, wilde horen welke werkzaamheden ATAG daarbij voor ogen stonden.
2.22.
Bij e-mail van 22 oktober 2018 heeft de gemachtigde van ATAG de gemachtigde van [verwerende partij] onder meer geschreven dat zij noch de bedrijfsarts van mening was dat de ziekte van [verwerende partij] het gevolg was van slecht management, dat [verwerende partij] licht administratief werk zou kunnen gaan verrichten, dat er aangepast meubilair voor haar klaar stond en dat zij werd opgeroepen om op 23 oktober 2018 aangepaste werkzaamheden te komen verrichten, bij gebreke waarvan haar loon opnieuw zou worden stopgezet dan wel zou worden opgeschort.
2.23.
Bij e-mail van 22 oktober 2018 heeft de gemachtigde van [verwerende partij] de gemachtigde van ATAG laten weten dat hij, gelet op de rapportage van de bedrijfsarts en het deskundigenoordeel, [verwerende partij] als ziek beschouwde.
2.24.
Bij e-mail van 23 oktober 2018 van de gemachtigde van ATAG aan de gemachtigde van [verwerende partij] is het advies van de bedrijfsarts herhaald, is aangegeven dat het meubilair was aangepast, dat er licht administratief werk kon worden verricht en dat er een mediationtraject opgestart diende te worden.
2.25.
Na ontvangst door ATAG van de door de gemachtigde van [verwerende partij] toegezonden verzekeringsgeneeskundige rapportage van het UWV van 4 oktober 2018, heeft de gemachtigde van ATAG bij e-mail van 24 oktober 2018 de gemachtigde van [verwerende partij] laten weten dat [verwerende partij] volgens de bedrijfsarts kon starten met re-integratiewerk-zaamheden, dat zolang de arbeidsovereenkomst doorliep haar re-integratieverplichting bleef bestaan, dat [verwerende partij] zou hebben aangegeven dat zij uit dienst wilde treden met een minnelijke regeling en dat [verwerende partij] nog één keer in de gelegenheid werd gesteld het voorstel zoals opgenomen in de vaststellingsovereenkomst (vóór 26 oktober 2018) te accepteren, bij gebreke waarvan zij op 29 oktober 2018 werd verwacht om aangepaste passende werkzaamheden te komen verrichten.
2.26.
Bij e-mail van 29 oktober 2018 heeft de gemachtigde van ATAG, zoals verzocht door de gemachtigde van [verwerende partij] bij e-mail van 25 oktober 2018, de details van de aangepaste werkzaamheden aan de gemachtigde van [verwerende partij] meegedeeld en aangegeven dat ATAG, ter voorkoming van een door het UWV aan haar op te leggen loonsanctie, verplicht was [verwerende partij] aan het werk te zetten en zij, als [verwerende partij] geen werkzaamheden kwam verrichten, wederom een loonstop op zou moeten leggen. Voorts heeft ATAG in de e-mail [verwerende partij] opgeroepen om op 30 oktober 2018 te komen re-integreren.
2.27.
[verwerende partij] is op 30 oktober 2018 niet op haar werk verschenen.
2.28.
Dezelfde dag heeft de gemachtigde van [verwerende partij] de gemachtigde van ATAG laten weten dat [verwerende partij] niet zou komen werken en eerst overleg met haar (op dat moment afwezige) huisarts wilde plegen. Daarna is tussen de gemachtigden gecorrespondeerd over het al dan niet uitstellen van de re-integratiewerkzaamheden van [verwerende partij].
2.29.
Bij e-mail van 30 oktober 2018 heeft de gemachtigde van ATAG de gemachtigde van [verwerende partij] onder meer gevraagd [verwerende partij] te laten langskomen en te proberen de aangeboden werkzaamheden te verrichten, omdat dat de beste manier was om vast te stellen of [verwerende partij] de werkzaamheden – gezien haar beperkingen – kon verrichten.
2.30.
In reactie daarop heeft de gemachtigde van [verwerende partij] de gemachtigde van ATAG dezelfde dag laten weten dat hij eerst met de behandelaars van [verwerende partij] wilde overleggen om te bezien of het denkbaar was dat zij gedurende haar ziekte werkzaamheden voor ATAG kon verrichten zonder haar gezondheid nog verder op het spel te zetten.
2.31.
ATAG heeft het loon van [verwerende partij] vanaf 30 oktober 2018 (opnieuw) stopgezet.
2.32.
Bij e-mail van 7 november 2018 heeft de gemachtigde van ATAG, nadat zij geen reactie meer van [verwerende partij] had ontvangen, de gemachtigde van [verwerende partij] onder meer meegedeeld dat ATAG van mening was dat [verwerende partij] aangepaste/re-integratie-werkzaamheden kon verrichten, reden waarom het loon was stopgezet. Tevens is gevraagd of door [verwerende partij] inmiddels een deskundigenoordeel was aangevraagd.
2.33.
De gemachtigde van [verwerende partij] heeft bij e-mail van 7 november 2018 de gemachtigde van ATAG bericht dat opnieuw een deskundigenoordeel zou worden aangevraagd en dat hij op de zaak terug zou komen wanneer hij de behandelaar bij het CIR had gesproken.
2.34.
Bij e-mail van 20 november 2018 heeft de gemachtigde van ATAG de gemachtigde van [verwerende partij] bericht dat zij uit zijn zwijgen afleidde dat [verwerende partij] niet wenste mee te werken aan mediation.
2.35.
Bij e-mail van 21 november 2018 heeft de gemachtigde van [verwerende partij] de gemachtigde van ATAG onder meer bericht dat zowel de huisarts als CIR van mening was dat [verwerende partij] ziek was, dat [verwerende partij] bij het UWV een deskundigenoordeel zou vragen, dat de ziekte te herleiden was tot een verstoorde werksfeer en dat mediation zo snel mogelijk diende te worden gestart.
2.36.
Bij rapport van 26 november 2018 heeft de bedrijfsarts geoordeeld dat [verwerende partij] arbeidsongeschikt werd geacht voor het uitvoeren van de eigen werkzaamheden in volle omvang en geschikt werd geacht voor aangepaste werkzaamheden waarbij er goed rekening gehouden zou moeten worden met haar beperkingen. De bedrijfsarts heeft geadviseerd [verwerende partij] in onderling overleg aangepaste werkzaamheden aan te bieden, die zij binnen haar beperkingen zou kunnen uitvoeren en om in verband met werk gerelateerde problematiek een mediationtraject te starten. Een volgende evaluatie diende over zes weken plaats te vinden.
2.37.
ATAG heeft vervolgens eenzijdig een mediationtraject opgestart. Op 10 december 2018 zou het eerste mediationgesprek plaatsvinden.
2.38.
Op 9 december 2018 heeft de gemachtigde van [verwerende partij] contact opgenomen met de mediator, waarna de mediator ATAG heeft bericht dat de verwachting was dat [verwerende partij] zou afzien van mediation als zij met haar leidinggevende zou worden geconfronteerd. Verzocht werd om de HR adviseur te sturen in plaats van de leidinggevende. Tevens heeft de gemachtigde gemeld dat het niet de verwachting was dat [verwerende partij] terug zou komen bij ATAG zodat de werkrelatie met de leidinggevende niet hersteld hoefde te worden.
2.39.
De gemachtigde van ATAG heeft de gemachtigde van [verwerende partij] en de mediator per e-mailbericht van 10 december 2018 gevraagd of [verwerende partij] enkel wilde praten over beëindiging van haar arbeidsovereenkomst en wat in dat geval mediation nog zou toevoegen, of dat [verwerende partij] wel wilde bezien of het conflict kon worden opgelost, maar dat mediation met haar leidinggevende wel voor de hand zou liggen.
2.40.
Het mediationgesprek heeft op 10 december 2018 buiten de aanwezigheid van de leidinggevende van [verwerende partij] plaatsgevonden en heeft niet tot een oplossing geleid.
2.41.
Bij e-mailbericht van 11 december 2018 heeft de gemachtigde van [verwerende partij] de gemachtigde van ATAG een voorstel gedaan tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst per 1 april 2019, welk voorstel niet is geaccepteerd.
2.42.
ATAG heeft het UWV verzocht om een deskundigenoordeel. Op 16 januari 2019 heeft de arbeidsdeskundige een rapport opgesteld, waarin is geconcludeerd dat het UWV geen uitspraak doet in een arbeidsconflict.
3.Het verzoek en het verweer
3.1.
ATAG verzoekt primair ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7:671b lid 1 sub a jo artikel 7:669 lid 3 sub e BW op de kortst mogelijke termijn, zonder inachtneming van de geldende opzegtermijn en zonder toekenning van een transitievergoeding, althans op grond van een tekortkoming in de nakoming van de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:686 BW.
Subsidiair verzoekt ATAG ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7:669 lid 3 sub d BW en/of op grond van artikel 7:669 lid 3 sub g BW, een en ander met veroordeling van [verwerende partij] in de proceskosten.
3.2.
ATAG legt aan haar verzoek ten grondslag dat primair sprake is van ernstig verwijtbaar handelen (art. 7:669lid 3 sub e BW) omdat [verwerende partij] heeft geweigerd aan haar re-integratieverplichtingen te voldoen en tegelijkertijd (randnummer 53 verzoekschrift) van een verwijtbare wanprestatie in de zin van artikel 7:686 BW. Subsidiair is volgens ATAG sprake van ongeschiktheid van [verwerende partij] tot het verrichten van de bedongen arbeid en meer subsidiair van een verstoorde arbeidsverhouding, zodanig dat in redelijkheid niet van haar kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.
3.3.
[verwerende partij] voert verweer en concludeert primair tot afwijzing van het verzoek.
Voorwaardelijk subsidiair, in geval de verzochte ontbinding zal worden toegewezen, verzoekt [verwerende partij] toekenning van een billijke vergoeding aan haar wegens ernstig verwijtbaar handelen door ATAG. Primair en subsidiair verzoekt [verwerende partij] veroordeling van ATAG in de kosten van deze procedure, daaronder begrepen de nakosten alsmede nabetaling van het achterstallig loon inclusief de daarover verschuldigde wettelijke verhogingen.
4.De beoordeling
4.1.
De kantonrechter kan de arbeidsovereenkomst op verzoek van de werkgever op grond van artikel 7:671b lid 1 BW ontbinden, indien daar een redelijke grond voor is als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 BW. Gelet op artikel 7:671b lid 2 BW kan de kantonrechter dit verzoek slechts inwilligen indien er geen opzegverbod geldt.
4.2.
Ervan uitgaande dat [verwerende partij] ongeschikt is tot het verrichten van arbeid wegens ziekte is er in beginsel sprake van een opzegverbod als bedoeld in artikel 7:670 lid 1 onderdeel a BW. Dit opzegverbod is gelet op artikel 7:670a lid 1 BW niet van toepassing als [verwerende partij] zonder deugdelijke grond haar re-integratieverplichtingen weigert na te komen en ATAG haar schriftelijk heeft gemaand tot nakoming daarvan of om die reden de betaling van het loon heeft gestaakt.
4.3.
ATAG heeft aangevoerd dat ontbinding op de e-grond aangewezen is, omdat [verwerende partij] niet aan haar re-integratieverplichtingen zoals bedoeld in artikel 7:660a BW heeft voldaan. In artikel 7:671b lid 5 BW is (onder meer en voor zover thans relevant) bepaald dat de kantonrechter het verzoek om ontbinding dat is gegrond op artikel 7:669 lid 3 onderdeel e BW, in verband met het zonder deugdelijke grond door de werknemer niet nakomen van de verplichtingen, bedoeld in artikel 7:660a BW, dient af te wijzen, indien de werkgever:
a. de werknemer niet eerst schriftelijk heeft gemaand tot nakoming van die verplichtingen of om die reden, met inachtneming van het bepaalde in artikel 7:629 lid 7 BW de betaling van het loon heeft gestaakt; of
b. niet beschikt over een verklaring ter zake van een deskundige als bedoeld in artikel 7:629a BW, tenzij het overleggen van deze verklaring in redelijkheid niet van de werkgever kan worden gevergd.
4.4.
De kantonrechter is van oordeel dat de onder a. en b. van artikel 7:671b lid 5 BW genoemde criteria cumulatieve vereisten inhouden (vgl. gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 8 juni 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:4868, gerechtshof Amsterdam 25 april 2017, ECLI:NLGHAMS:2017:1647 en gerechtshof ’s-Hertogenbosch 28 februari 2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:721). Beoordeeld dient te worden of aan deze vereisten is voldaan.
4.5.
Vooropgesteld wordt dat [verwerende partij] tijdens de mondelinge behandeling heeft verklaard dat zij niet terug wil keren naar ATAG. In zoverre zijn partijen het erover eens dat de arbeidsovereenkomst tussen hen niet langer kan voortduren. De vraag is of de door ATAG aangevoerde feiten en omstandigheden ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de e-grond rechtvaardigen, zoals ATAG primair betoogt.
4.6.
Artikel 7:658a BW verplicht de werkgever de inschakeling in arbeid te bevorderen van de werknemer die door ziekte zijn werk niet meer kan verrichten. [verwerende partij] is op grond van artikel 7:660a BW gehouden mee te werken aan haar re-integratie. [verwerende partij] heeft zich op 5 juni 2018 ziek gemeld, waarna de bedrijfsarts in zijn advies van 18 juni 2018 heeft geconcludeerd dat [verwerende partij] arbeidsongeschikt was. Op 2 juli 2018 heeft de bedrijfsarts opnieuw geoordeeld dat [verwerende partij] nog arbeidsongeschikt was en geadviseerd om de voorgenomen vakantie te benutten en per 6 augustus 2018 de werkzaamheden te hervatten.
Na haar vakantie van 6 tot en met 21 augustus 2018 is [verwerende partij] niet op haar werk verschenen. Op 27 augustus 2018 heeft de bedrijfsarts geconcludeerd dat [verwerende partij] arbeidsgeschikt was en aangegeven dat [verwerende partij] haar werkzaamheden moest hervatten. ATAG heeft [verwerende partij] vervolgens een officiële waarschuwing gegeven, omdat zij op 27 augustus 2018 ongeoorloofd afwezig was. Nadien heeft ATAG [verwerende partij] bericht dat zij een loonstop had opgelegd, omdat [verwerende partij] haar werkzaamheden in de week van 27 augustus 2018 niet had hervat en zij geen deskundigenoordeel van het UWV had aangevraagd. Op 5 en 12 september 2018 hebben er gesprekken tussen partijen plaatsgevonden, onder meer over een beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Nadat [verwerende partij] op 5 september 2018 een deskundigenoordeel over haar arbeids(on)geschiktheid had aangevraagd bij het UWV, heeft het UWV op 4 oktober 2018 geoordeeld dat [verwerende partij] per 27 augustus 2018 niet geschikt was te achten voor haar eigen werk. De bedrijfsarts heeft vervolgens geconcludeerd dat [verwerende partij] arbeidsongeschikt was voor het verrichten van haar eigen werkzaamheden, maar wel geschikt voor het verrichten van aangepaste werkzaamheden. Tevens heeft de bedrijfsarts voorgesteld om een mediationtraject te starten. ATAG heeft de loondoorbetaling hervat en [verwerende partij] opgeroepen om op 22 oktober 2018 aangepaste werkzaamheden te komen verrichten. Dit verzoek is enkele malen herhaald, waarbij door ATAG is aangegeven wat de werkzaamheden zouden inhouden, en dat ATAG opnieuw het loon zou opschorten, alsook dat het UWV ATAG een loonsanctie zou opleggen indien [verwerende partij] geen werkzaamheden zou komen verrichten. Op 30 oktober 2018 is [verwerende partij], hoewel opnieuw opgeroepen, niet op haar werk verschenen. ATAG heeft op die datum de loonbetaling van [verwerende partij] opnieuw opgeschort. Een deskundigenoordeel is nadien door [verwerende partij] niet aangevraagd. De bedrijfsarts heeft op 26 november 2018 geoordeeld dat [verwerende partij] arbeidsongeschikt was voor het verrichten van de eigen werkzaamheden, maar arbeidsgeschikt voor het verrichten van aangepaste werkzaamheden. ATAG heeft vervolgens een mediationtraject opgestart. [verwerende partij] heeft toen aangegeven dat zij niet verwachtte dat zij terug zou komen bij ATAG, zodat de werkrelatie met haar leidinggevende niet hersteld hoefde te worden. Het mediationgesprek heeft op 10 december 2018 buiten de aanwezigheid van de leidinggevende van [verwerende partij] plaatsgevonden, maar heeft niet tot een oplossing geleid. Op 16 januari 2019 heeft de arbeidsdeskundige op verzoek van ATAG een rapport opgesteld, waarin is geconcludeerd dat zij geen uitspraak doet in een arbeidsconflict.
4.7.
Uit het voorgaande volgt dat de bedrijfsarts op 15 oktober 2018 en 26 november 2018 heeft geconcludeerd dat [verwerende partij] in staat is aangepaste werkzaamheden te verrichten. ATAG heeft [verwerende partij] meerdere malen verzocht om passende werkzaamheden (voorzien van aangepast meubilair) te komen verrichten. Op 30 oktober 2018 heeft ATAG het loon van [verwerende partij] opgeschort. [verwerende partij] heeft bij het UWV niet om een nieuw deskundigenoordeel verzocht. Hiermee is voldaan aan de in artikel 7:671b lid 5 onder a. BW gestelde vereisten.
4.8.
ATAG heeft tevens een deskundigenverklaring (in de zin van artikel 7:629a BW) overgelegd, zoals vereist in artikel 7:671b lid 5 onder b. BW. ATAG heeft de arbeidsdeskundige de vraag voorgelegd of [verwerende partij] voldoende doet om weer aan het werk te gaan. De conclusie van de deskundige luidt dat het UWV geen uitspraak doet inzake een arbeidsconflict. In het rapport is vermeld dat mediation heeft plaatsgevonden, maar dat dit niet heeft geleid tot het oplossen van de conflictsituatie en dat er daarmee nog steeds geen verbetering is in het medische beeld en de problemen bij de re-integratie. Een traject bij de door [verwerende partij] vermelde instituten is volgens de deskundige niet geïndiceerd omdat de conflictsituatie een grote rol speelt in haar medische problematiek. De mediation heeft niet gebracht waarop was gehoopt en daarmee blijft de medische problematiek in stand en is de verwachting dat de re-integratie ook spaak zal lopen. Zolang de huidige situatie blijft bestaan zal ook de medische problematiek blijven bestaan die de re-integratie in de weg zal blijven zitten, aldus de arbeidsdeskundige.
4.9.
Uit het rapport lijkt dus te volgen dat het conflict tussen partijen dient te worden opgelost, omdat het een grote rol speelt in de medische toestand van [verwerende partij]. Uit de overgelegde stukken blijkt evenwel, en ook ter zitting is door [verwerende partij] verklaard, dat zij niet wenst terug te keren naar ATAG. Voorafgaand aan het eerste (en enige) mediationgesprek heeft [verwerende partij] uitdrukkelijk aangegeven dat zij de relatie met haar leidinggevende niet wenste te herstellen, omdat volgens [verwerende partij] een terugkeer bij ATAG niet in het verschiet lag.
ATAG heeft, naast de omstandigheid dat zij voor passend werk en aangepast meubilair voor [verwerende partij] had zorggedragen, (op advies van de bedrijfsarts) met de mediation geprobeerd om re-integratie voor [verwerende partij] op wat voor manier dan ook mogelijk te maken. [verwerende partij] heeft evenwel op geen enkele wijze aangetoond dat zij bereid is om het arbeidsconflict op te lossen, terwijl wel van haar verwacht mag worden dat zij een reële poging had ondernomen om de onderlinge verhoudingen te verbeteren en de geschilpunten weg te nemen, zonder voorafgaand aan het mediationgesprek de voorwaarde te stellen dat zij niet met haar leidinggevende in gesprek wilde. Ook omdat de huisarts van [verwerende partij] kennelijk heeft aangegeven dat de klachten van [verwerende partij] hun oorzaak vinden in de relatie met haar werkgever. Nu [verwerende partij] zich op het standpunt is blijven stellen dat zij niet in gesprek wil met haar leidinggevende en niet wil terugkeren naar ATAG en de arbeidsdeskundige heeft geoordeeld dat zolang de huidige situatie blijft bestaan, de medische problematiek blijft bestaan en dat dit de re-integratie in de weg staat, is de kantonrechter is van oordeel dat [verwerende partij] zich onvoldoende heeft ingespannen om haar re-integratieverplichtingen, zoals bedoeld in artikel 7:660a BW, na te komen.
4.10.
[verwerende partij] heeft geen deugdelijke grond aangevoerd om de verplichtingen zoals bedoeld in artikel 7:660a BW te weigeren, behoudens het herhaaldelijk aangeven dat zij niet terug wil keren bij ATAG. Dit maakt dat de kantonrechter van oordeel is dat het opzegverbod tijdens ziekte in dit geval niet van toepassing is zoals bedoeld in artikel 7:670a BW. Daar komt bij dat in artikel 7:671b lid 6 BW is bepaald dat er omstandigheden kunnen zijn die van dien aard zijn dat de arbeidsovereenkomst in het belang van de werknemer behoort te eindigen, ook al is sprake van een opzegverbod. Het gezondheidsbelang van [verwerende partij] kan als een dergelijke omstandigheid worden aangemerkt (vgl. gerechtshof Amsterdam 28 juni 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:2508). Immers de arbeidsdeskundige heeft vastgesteld dat zolang de huidige situatie blijft bestaan ook de medische problematiek blijft bestaan.
4.11.
Het voorgaande leidt er toe dat ook is voldaan aan de voorwaarden zoals vermeld in artikel 7:671b lid 5 sub b BW, ondanks de conclusie van de arbeidsdeskundige dat er geen uitspraak wordt gedaan inzake een arbeidsconflict. Naar het oordeel van de kantonrechter kan [verwerende partij] – mede gelet op hetgeen hiervoor onder 4.9. is overwogen – van het niet nakomen van haar re-integratieverplichtingen in juridische zin een verwijt worden gemaakt. Haar weigering om aangepaste werkzaamheden te verrichten en in gesprek te gaan met haar leidinggevende vormen daarom een ‘redelijke grond’ voor het beëindigen van de arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:669 lid 3 aanhef en onder e BW. Daarbij geldt dat, gezien het feit dat sprake is van verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, herplaatsing in een andere passende functie als bedoeld in artikel 7:669 lid 1 BW niet aan de orde is. Dat betekent dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst zal ontbinden.
4.12.
Nu het verzoek tot ontbinding wordt ingewilligd dient het einde van de arbeidsovereenkomst te worden bepaald. De kantonrechter volgt ATAG niet in haar standpunt dat van de kant van [verwerende partij] sprake is van ernstig verwijtbaar handelen en dat daarom op grond van artikel 7:671b lid 8 sub b BW een kortere ontbindingstermijn dient te worden gehanteerd. De kantonrechter zal dan ook op grond van het bepaalde in artikel 7:671b lid 8 BW het einde van de arbeidsovereenkomst bepalen op het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd (tegen het einde van de maand, waarbij voor de werkgever een opzegtermijn geldt van drie maanden, zie artikel 7:672 lid 1 en lid 2 aanhef en onder c BW), waarbij de duur van de periode die aanvangt op de datum van ontvangst van het verzoek om ontbinding (18 december 2018) en eindigt op de datum van dagtekening van de ontbindingsbeslissing (18 april 2019), in mindering wordt gebracht, met dien verstande dat een termijn van ten minste één maand resteert. Gelet op de minimaal vereiste termijn van één maand zal de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 juni 2019 worden ontbonden.
4.13.
Nu van de kant van [verwerende partij] geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten, is ATAG op grond van artikel 7:673 BW een transitievergoeding verschuldigd. Naar het oordeel van de kantonrechter biedt de wet, meer in het bijzonder artikel 7:673 BW, de ruimte om in het geval van ontbinding van de arbeidsovereenkomst op verzoek van de werkgever te bepalen dat de wettelijke transitievergoeding verschuldigd is, zonder aan die beslissing een bedrag te verbinden. Dat kan in het geval dat partijen het over de hoogte van de transitievergoeding eens zijn, zoals in dit geval mogelijk zou kunnen zijn, of in het geval de hoogte van de transitievergoeding (nog) niet bepaald kan worden, zoals in dit geval ook mogelijk kan zijn, omdat de kantonrechter niet over alle informatie beschikt om de hoogte van de transitievergoeding te kunnen berekenen. In dat licht zal de kantonrechter in deze procedure bepalen dat de wettelijke transitievergoeding verschuldigd is, zonder daarbij de hoogte daarvan aan te geven.
4.14.
Dat ATAG ernstig verwijtbaar heeft gehandeld door het geven van onterechte waarschuwingen, het opschorten van het loon, het voorstellen van een vaststellingsovereenkomst die inhoudelijk niet juist zou zijn etc., is – mede gelet op hetgeen hiervoor is overwogen – niet komen vast te staan, zodat het verzoek van [verwerende partij] om toekenning van een billijke vergoeding aan haar zal worden afgewezen.
4.15.
De proceskosten zullen gezien de aard van het geschil worden gecompenseerd.
5.De beslissing
De kantonrechter,
5.1.
ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 juni 2019;
5.2.
bepaalt dat ATAG aan [verwerende partij] op grond van artikel 7:673 BW een transitievergoeding verschuldigd is;
5.3.
compenseert de proceskosten in die zin, dat partijen de eigen kosten dragen;
5.4.
wijst het meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door de kantonrechter mr. F.M.Th. Quaadvliet en in het openbaar uitgesproken op 18 april 2019.