Uitspraak
RECHTBANK GELDERLAND
Zittingsplaats Arnhem
Belastingrecht
zaaknummer: AWB 16/4011
uitspraak van de meervoudige belastingkamer van 6 april 2017
in de zaak tussen
[X] B.V., te [Z] , eiseres
(gemachtigde: mr. [gemachtigde] ),
en
de inspecteur van de Belastingdienst, kantoor Almelo , verweerder.
Procesverloop
Verweerder heeft aan eiseres over het jaar 2009 een navorderingsaanslag (aanslagnummer [000] .V.97.0112) vennootschapsbelasting (hierna: Vpb) opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 1.150.007, alsmede bij beschikking een vergrijpboete van € 50.000. Tevens is bij beschikking € 51.482 aan heffingsrente in rekening gebracht.
Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 22 juni 2016 de navorderingsaanslag, de beschikking heffingsrente en de boetebeschikking gehandhaafd.
Eiseres heeft daartegen bij brief van 7 juli 2016, ontvangen door de rechtbank op 11 juli 2016, beroep ingesteld.
Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.
Eiseres heeft vóór de zitting nadere stukken ingediend welke in afschrift zijn verstrekt aan verweerder.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 13 januari 2017.
Namens eiseres zijn verschenen [A] (hierna: [A] ) en [B] (hierna: [B] ), bijgestaan door de gemachtigde en [C] . Namens verweerder zijn verschenen mr. [gemachtigde] , mr. [D] , mr. [E] , mr. [F] en mr. [G] .
Eiseres heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan de rechtbank en aan de wederpartij. Verweerder heeft ter zitting een nader stuk overgelegd.
De onderhavige zaak is ter zitting gelijktijdig behandeld met de zaken met nummers 16/4012 tot en met 16/4015.
Overwegingen
Feiten
1. Eiseres is op [2003] opgericht en is onder meer actief als projectontwikkelaar. Op [2004] heeft eiseres voor € 1.300.000 (inclusief geactiveerde kosten ongeveer € 1.860.000) de juridische eigendom van een perceel grond met opstallen in het centrum van [Q] verkregen, bekend onder de naam [H] (hierna ook: [H] ).
2. Eind 2006 is eiseres in contact gekomen met [I] (hierna: de woningstichting). De woningstichting is op grond van een prestatiecontract met de gemeente Hellendoorn verplicht een aantal nieuwe woningen te realiseren voor huurders in de lagere inkomenscategorie. Het is de woningstichting niet toegestaan commerciële ruimten te exploiteren.
3. Op 6 juni 2007 heeft [J] (hierna: [J] ) van [K] een taxatierapport naar eiseres gestuurd als basis voor de onderhandelingen met de woningstichting over de verkoop van [H] en de bijbehorende terugkoop van de te ontwikkelen commerciële ruimten. [J] heeft de commerciële ruimte per 6 juni 2007 getaxeerd op € 1.000.000.
4. Op 15 juni 2007 hebben [L] BV, [M] BV en de woningstichting de ‘Overeenkomst locatie [H] - [Q] ’ gesloten. Tussen partijen is niet in geschil dat voor wat betreft de fiscale gevolgen van deze overeenkomst eiseres moet worden geacht de contracterende partij te zijn. In deze overeenkomst staat onder meer vermeld:
“11 De woningstichting koopt de grond met de daarop aanwezige opstallen van [L] voor € 2.212.650,-- (…), kosten koper. De voor de overdracht vereiste levering vindt plaats ten overstaan van [N] zo spoedig mogelijk nadat het gewijzigde/nog te wijzigen bouwplan door de gemeente akkoord bevonden is en in procedure wordt gebracht.
(…)
16 [L] staat garant voor de koop en levering van de commerciële ruimtes op de begane grond alsmede voor de toiletvoorziening voor de marktkooplieden. De koopprijs van dit appartementsrecht van ca. 1.400 m² is bepaald op € 1.000.000,-- exclusief btw (prijspeil 2007) en wordt voldaan op het moment van oplevering. Bij eventuele vertraging van de start bouw wordt de koopprijs van het hiervoor genoemde appartementsrecht ad € 1.000.000,-- geïndexeerd volgens de BDB cijfers.”
5. Op 31 augustus 2007 heeft de gemeente Hellendoorn aan [A] een brief gestuurd over de vestiging van detailhandel in [H] , waarin onder meer het volgende is opgenomen:
“De begane grond van de locatie zal door u worden geëxploiteerd en het is ons bekend dat u in onderhandeling bent om het zuidelijke deel van het project een invulling met detailhandel te geven. Zo u weet maakt het aansluitende deel van de [A-straat 1] deel uit van het toekomstige winkelgebied, waardoor vestiging van winkelruimte op dit moment niet onze eerste voorkeur heeft, maar onder voorwaarden niet onmogelijk is.
(…)
Aangezien u momenteel in onderhandeling bent met een reeds in [Q] gevestigde winkelbedrijf [O] (…) hebben wij er in principe geen bezwaar tegen om voor dit winkelbedrijf vrijstelling te verlenen van het bestemmingsplan.
(…)
In het vrijstellingsbesluit zal dan worden opgenomen dat in het betreffende deel van het gebouw één extra detailhandel gevestigd kan worden met nader te bepalen minimale oppervlakte (…) en dat deze detailhandel een front aan de [A-straat 1] dient te hebben. (…)”
6. Op 7 september 2007 heeft eiseres [H] aan de woningstichting geleverd. In de akte van levering is onder meer vermeld:
“door koper zal op het terrein een appartementencomplex met parkeerkelder worden gebouwd, inclusief commerciële ruimten en toilet voorziening voor marktkooplieden op de begane grond. Om het plan door de Woningstichting te kunnen verwezenlijken zijn partijen overeengekomen dat [eiseres] en/of nader door deze te benoemen derde(n), waarbij [eiseres] wel (hoofdelijk) aansprakelijk blijft ten aanzien van de na te melden overeenkomst tot verplichte koop, direct na de casco oplevering van de commerciële ruimten en toiletvoorziening deze van de koper koopt en in eigendom afneemt voor een koopsom groot een miljoen euro (€ 1.000.000,00), exclusief omzetbelasting, kosten [eiseres], onder gebruikelijke voorwaarden. (…) [Eiseres] is bekend met de aan de commerciële ruimten van overheidswege gegeven bestemming.
(…)
De koopprijs bedraagt twee miljoen twee honderd twaalf duizend zes honderd vijftig euro (€ 2.212.650,00).
(…)”
7. De aandelen in eiseres werden tot 11 juni 2008 gehouden door [P] B.V. (25 percent), [a] B.V. ( [a] ; 25 percent), [b] B.V. ( [b] ; 25 percent) en [c] B.V. ( [c] ; 25 percent).
8. Met ingang van 11 juni 2008 worden de aandelen in eiseres gehouden door [b] (32,78 percent), [c] (32,78 percent) en [a] (34,44 percent). Alle aandelen in [a] worden gehouden door [d] , alle aandelen in [b] door [A] en alle aandelen in [c] door [e] B.V., waarvan alle aandelen worden gehouden door [B] . Uit een uittreksel van de Kamer van Koophandel volgt dat [b] en [c] bestuurders zijn van eiseres en dat zij alleen/zelfstandig bevoegd zijn.
9. Op 12 juni 2008 heeft [J] een concept‑huurovereenkomst gemaild naar [A] , [B] en [g] (hierna: [g] ) van [h] met betrekking tot de verhuur van de commerciële ruimte van [H] .
10. Op 28 augustus 2008 hebben [g] als huurder en [A] en [B] als verhuurder een huurovereenkomst ondertekend met betrekking tot de commerciële ruimte, waarin onder meer het volgende is vastgelegd:
- De overeenkomst is aangegaan voor de duur van tien jaar, ingaande op circa voorjaar 2010, en wordt (telkens) voortgezet voor een periode van vijf jaar;
- De aanvangshuurprijs bedraagt € 150.000 exclusief omzetbelasting per jaar.
11. Tot de stukken van het geding behoort een op 3 oktober 2008 namens eiseres ondertekende ‘opgaaf informatie taxatie onroerende zaak’ (hierna ook: de opgaaf). In de opgaaf die de commerciële ruimten van [H] betrof en die diende voor het sluiten van een vaststellingsovereenkomst met de Belastingdienst, is onder meer verklaard dat:
- alleen het recht om deze onroerende zaak te kopen over gaat (vraag 1e en 2b);
- de laatste vijf jaren geen taxatierapporten zijn opgemaakt (vraag 2a);
- de peildatum voor de taxatie 7 september 2007 is (vraag 2c);
- op het moment van ondertekenen nog geen huurder gevonden is (vraag 3b);
- geen sprake is van (toekomstige) wijzigingen in het bestemmingsplan van de gemeente die van invloed zijn op de onroerende zaak (vraag 4a).
12. Op 24 november 2008 heeft [A] namens eiseres het formulier ‘vaststellingsovereenkomst waardering onroerende zaken’ ondertekend en daarmee verklaard dat de gegevens in de opgaaf juist zijn en dat de vastgestelde waarde ongeldig is indien blijkt dat die gegevens onjuist zijn.
13. Op 17 februari 2009 hebben [J] namens eiseres en [i] namens de Belastingdienst een vaststellingsovereenkomst ondertekend waarin de commerciële ruimten als volgt zijn gewaardeerd:
Huurprijs
ca. € 100/m² b.v.o. (casco oplevering)
€ 130.000
Factor
11 (i.v.m. bestemming) x € 130.000
€ 1.430.000
Af:
leegstand tezamen met huurvrije periode begroot op 2 jaar
€ 260.000
Af:
correctie kosten
€ 117.000
Totale waarde (afgerond)
€ 1.000.000
14. Tot de stukken van het geding behoort een memo van [j] van ING Real Estate Finance van 22 februari 2009 inzake aanvraag financiering waarin is opgenomen dat de commerciële ruimten zijn gewaardeerd op € 2.000.000.
15. Op 23 april 2009 hebben de woningstichting als verkoper en [A] en [B] als kopers de ‘koopovereenkomst commerciële ruimten [H] ’ getekend, waarin onder meer het volgende is opgenomen:
“(…)
De koop van de commerciële ruimten en de toiletvoorziening voor de marktkooplieden op de begane grond in het door de Woningstichting (…) te ontwikkelen en realiseren complex “ [H] ” aan de [A-straat 2] te [Q] (…).
(…)
De koopprijs van de onroerende zaak bedraagt 1.000.000,= euro,
(…)
3.1
De akte van levering zal gepasseerd worden nadat de bouwkundige oplevering heeft plaatsgevonden van voornoemde ruimten in het te bouwen complex “ [H] ” (…).”
16. Op 10 februari 2010 heeft de gemeente Hellendoorn de definitieve beschikking gegeven waarbij ontheffing van het bestemmingsplan wordt verleend als gevolg waarvan één detailhandelsbedrijf mag worden gevestigd in de commerciële ruimte van [H] .
17. Tot de gedingstukken behoort een taxatieverslag van ING Real Estate waarbij de commerciële ruimte die aan [g] wordt verhuurd op 1 maart 2011 is gewaardeerd op € 1.950.000.
18. Op 1 juni 2011 heeft de woningstichting het appartementsrecht van de commerciële ruimten aan [A] en [B] geleverd voor een bedrag van € 1.070.093 exclusief omzetbelasting.
19. Op 1 juli 2011 hebben [g] als huurder en [A] en [B] als verhuurder een gewijzigde huurovereenkomst ondertekend met betrekking tot de commerciële ruimte, waarin onder meer is vastgelegd dat de huur per 1 juli 2011 zal ingaan en € 150.000 per jaar zal bedragen.
20. De gemeente Hellendoorn heeft op 27 februari 2013 een omgevingsvergunning verleend op grond waarvan de bestemming van de commerciële ruimte wordt gewijzigd van kantoorruimte naar winkelruimte.
21. [f] van de Belastingdienst (hierna: [f] ) heeft in een rapport van 17 april 2014 de commerciële ruimten per 23 april 2009 als volgt gewaardeerd:
Toiletruimte ( [A-straat 3] )
€ 24.000
Commerciële ruimte ( [A-straat 4] )
€ 1.880.000
Commerciële ruimte ( [A-straat 5] )
€ 350.000
Totale waarde
€ 2.254.000
22. Verweerder heeft de aanvaardbaarheid onderzocht van de aangiften vennootschapsbelasting over de jaren 2009, 2010 en 2011 en van de aangiften omzetbelasting over het tijdvak 1 januari 2009 tot en met 31 december 2011. Van dit onderzoek is op 18 november 2014 een controlerapport opgesteld, waarin onder meer het volgende is opgenomen:
“4.1.1.5 Winstcorrectie
Op grond van de nieuwe taxatiewaarde van € 2.254.000 komen wij tot een winstcorrectie van € 1.183.907 bij [eiseres] in 2009. De winstcorrectie is als volgt berekend:
Taxatiewaarde met peildatum 23 april 2009
€ 2.254.000
Koopprijs volgens leveringsakte 1 juni 2011
€ 1.070.093 -/-
Verschil, hogere omzet 2009:
€ 1.183.907
De koopprijs volgens de leveringsakte van 1 juni 2011 wordt beschouwd als uitkomst van de in de koopovereenkomst van 23 april 2009 aangegeven wijze van indexering van de koopprijs van € 1.000.000.
4.1.1.6 Winstuitdelingen
Winstuitdeling 2009:
Het in de voorgaande sub-paragraaf berekende omzetverschil (…) met betrekking tot project [H] leidt tot de vaststelling van een winstuitdeling op 23 april 2009 voor hetzelfde bedrag, € 1.183.907. Het gaat daarbij om een uitdeling van winst door [eiseres] aan [ [A] en [B] ] privé voor gelijke delen.
Redenen voor de onderkenning van deze winstuitdeling zijn:
• vermogensverschuiving van [eiseres] naar [ [A] en [B] ] privé (bevoordeling van [ [A] en [B] ] privé);
• bewustheid van de bevoordeling van [ [A] en [B] ] privé bij [eiseres] en bij [ [A] en [B] ] privé, ingegeven vanuit de hoedanigheid als (middellijke) aandeelhouders [van eiseres].
23. Verweerder heeft op basis van de bevindingen in het controlerapport de onderhavige navorderingsaanslag en boetebeschikking opgelegd.
24. Op 9 juni 2016 heeft [k] ( [k] ) in opdracht van [A] en [B] de commerciële ruimten per 23 april 2009 getaxeerd op € 1.210.000.
Geschil
25. In geschil is:
- of sprake is van een nieuw feit dan wel kwade trouw op basis waarvan kan worden nagevorderd;
- of eiseres een (verkapte) winstuitdeling heeft gedaan aan [A] en [B] . Zo dat het geval is, is de hoogte van de door verweerder in aanmerking genomen winstuitdeling in geschil;
- of de vergrijpboete terecht is opgelegd. Zo dat het geval is, is de hoogte in geschil.
Beoordeling van het geschil
Nieuw feit
26. Op grond van artikel 16, eerste lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) kan, indien enig feit grond oplevert voor het vermoeden dat een aanslag ten onrechte achterwege is gelaten of tot een te laag bedrag is vastgesteld, de inspecteur de te weinig geheven belasting navorderen. Een feit, dat de inspecteur bekend was of redelijkerwijs bekend had kunnen zijn, kan geen grond voor navordering opleveren, behoudens in de gevallen waarin de belastingplichtige ter zake van dit feit te kwader trouw is. Op de inspecteur rust de bewijslast aannemelijk te maken dat er sprake is van een nieuw feit.
27. Voor het antwoord op de vraag of sprake is van een nieuw feit dient te worden beoordeeld of de navorderingsaanslag voortvloeit uit feiten die bij het opleggen van de primitieve aanslag reeds bij de inspecteur bekend waren of redelijkerwijs bekend hadden kunnen zijn. Volgens vaste jurisprudentie mag de inspecteur bij het vaststellen van de aanslag uitgaan van de juistheid van de gegevens die belanghebbende in zijn aangifte heeft vermeld. Tot een nader onderzoek is de inspecteur in beginsel niet gehouden. Wel is hij tot een nader onderzoek gehouden indien hij, na met een normale zorgvuldigheid kennis te hebben genomen van de inhoud van de aangifte, aan de juistheid van enig daarin opgenomen gegeven of het ontbreken daarvan, in redelijkheid behoort te twijfelen (zie Hoge Raad 6 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2890). De inspecteur behoeft in redelijkheid niet te twijfelen aan de juistheid van de in het aangiftebiljet opgenomen posten, indien er voor deze posten ook een andere, niet onwaarschijnlijke verklaring mogelijk is (vergelijk Hoge Raad 12 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL7165; Hoge Raad 16 april 2010, ECLI:NL:HR:2010:BJ9082 en Hoge Raad 31 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX7184).
28. Eiseres heeft zich op het standpunt gesteld dat verweerder vanaf 3 oktober 2008 – de dagtekening van de ‘opgaaf informatie taxatie onroerende zaak’ – wist of had moeten weten dat sprake was van een recht of plicht tot overname van vastgoed door [A] en [B] van eiseres, temeer omdat het formulier minnelijke waardering was ingediend bij de eenheid te [R] die belast was met de aanslagregeling van zowel eiseres als [A] en [B] . Tevens stelt zij dat het feit dat ten tijde van de minnelijke waardering duidelijk was dat [g] de commerciële ruimten begin 2010 wilde gaan huren hooguit een rol mag spelen bij de vraag of navordering over 2007 mogelijk is.
29. Verweerder heeft gesteld dat hij ten tijde van het opleggen van de aanslag Vpb 2009 op 18 december 2010 niet bekend was of redelijkerwijs bekend kon zijn met de volgende feiten:
- de brief van 31 augustus 2007 van de gemeente Hellendoorn aan [A] in verband met mogelijkheden om detailhandel te vestigen;
- de e-mail van 12 juni 2008 van [J] aan [g] van [h] , [A] en [B] met een concept-huurovereenkomst;
- de aanvraag van 8 juli 2008 van een bouwvergunning tweede fase met betrekking tot [H] , op 18 november 2008 gevolgd door de bouwvergunning van de gemeente Hellendoorn ;
- de ondertekening van de huurovereenkomst op 28 augustus 2008 door [g] als huurder en [A] en [B] als verhuurder;
- de besprekingen op 22 februari 2009 en 12 maart 2009 tussen [A] , [B] en [j] van ING Real Estate Finance;
- de ondertekening op 23 april 2009 door de woningstichting, [A] en [B] van de koopovereenkomst commerciële ruimten [H] ; en
- de overdracht om niet van het recht op koop.
30. De rechtbank is van oordeel dat verweerder in redelijkheid niet behoefde te twijfelen aan de juistheid van de in de aangifte van 28 april 2010 opgenomen posten. Hij had derhalve geen onderzoeksplicht ten aanzien van de gegevens die eiseres in haar aangifte heeft vermeld. De minnelijke taxatie van 17 februari 2009 staat niet aan dit oordeel in de weg aangezien uit de aangifte niet voortvloeit dat uitvoering is gegeven aan het voornemen van [A] en [B] om de commerciële ruimten in privé te verwerven, dat ten grondslag lag aan het verzoek tot minnelijke waardering. Met name volgt uit de aangifte niet dat dit recht is overgegaan van eiseres op [A] en [B] . Daar komt bij dat verweerder noch bekend was noch redelijkerwijs bekend behoefde te zijn met de huurovereenkomst tussen [g] en [A] en [B] . Aangezien de rechtbank gelet op het voorgaande van oordeel is dat verweerder beschikt over een navordering rechtvaardigend nieuw feit behoeft de vraag of sprake is van kwade trouw geen behandeling.
Winstuitdeling
31. Verweerder heeft gesteld dat eiseres zich ten aanzien van (de commerciële ruimten van) het project [H] een voordeel heeft laten ontgaan ten voordele van [A] en [B] .
32. Eiseres heeft gesteld dat het altijd de bedoeling is geweest dat [A] en [B] de commerciële ruimten in privé zouden exploiteren.
33. Van een winstuitdeling is sprake als zich een vermogensverschuiving heeft voorgedaan van de vennootschap naar haar aandeelhouder en partijen zich daarbij ervan bewust moeten zijn geweest dat de aandeelhouder in die hoedanigheid is bevoordeeld. De bewijslast dat sprake is van een winstuitdeling rust op verweerder.
34. Uit het taxatierapport van [J] van 6 juni 2007 volgt dat het doel van die taxatie was advisering ten aanzien van de verkoopwaarde van [H] aan de woningstichting en terugkoop van het getaxeerde gedeelte, tegen een vooraf overeen te komen prijs. Uit onderdeel 16 van de ‘Overeenkomst [H] ‑ [Q] ’ van 15 juni 2007 volgt dat eiseres garant staat voor de koop en levering van de commerciële ruimten op de begane grond alsmede voor de toiletvoorziening voor de marktkooplieden. De koopprijs van dit appartementsrecht van ca. 1.400 m² is bepaald op € 1.000.000,-- exclusief btw (prijspeil 2007) en wordt voldaan op het moment van oplevering. Uit de akte van levering van 7 september 2007 volgt dat eiseres en/of nader door deze te benoemen derde(n) direct na de casco oplevering van de commerciële ruimten en toiletvoorziening deze van de koper koopt en in eigendom afneemt voor een koopsom groot een miljoen euro (€ 1.000.000,00) en dat eiseres hierbij wel (hoofdelijk) aansprakelijk blijft. De rechtbank leidt hieruit af dat eiseres degene is die kon bepalen wie de commerciëlen ruimten mocht kopen en waar een eventuele met die commerciële ruimten te behalen winst zou neerslaan. Tevens leidt de rechtbank hieruit af dat – in tegenstelling tot wat eiseres heeft betoogd – het niet altijd de bedoeling is geweest dat [A] en [B] de commerciële ruimte in privé zouden exploiteren, althans dat dat niet uit deze stukken naar voren komt.
35. Daar komt bij dat uit het antwoord op vraag 1e en 2b van de ‘opgaaf informatie taxatie onroerende zaak’ van 3 oktober 2008 volgt dat eiseres en [A] en [B] zich ervan bewust zijn geweest dat eiseres een recht bezat om de commerciële ruimten af te nemen voor een vooraf bepaalde prijs. Uit deze opgaaf valt weliswaar de door eiseres gestelde bedoeling af te leiden om het recht aan [A] en [B] over te dragen, echter daaraan is in 2007 geen feitelijke uitvoering gegeven, althans schriftelijke bescheiden met die strekking ontbreken.
36. Het voorgaande betekent dat de rechtbank – bij gebrek aan schriftelijke bescheiden waaruit zou volgen dat eiseres op een eerder tijdstip het recht op koop van de commerciële ruimten heeft prijsgegeven ten gunste van [A] en [B] – aansluit bij het moment dat de ‘koopovereenkomst commerciële ruimten [H] ’ is gesloten tussen de woningstichting, [A] en [B] , te weten 23 april 2009.
37. Op dat moment moeten eiseres, [A] en [B] zich bewust zijn geweest van het feit dat de waarde van de commerciële ruimten hoger was dan de vooraf overeengekomen prijs van € 1.000.000. De rechtbank hecht daarbij waarde aan het memo van [j] van 22 februari 2009 inzake de financieringsaanvraag waarin is opgenomen dat de commerciële ruimten zijn gewaardeerd op € 2.000.000. Daarnaast kent de rechtbank betekenis toe aan de huurovereenkomst met [g] vanaf datum oplevering met een huursom van € 150.000 per jaar en de toezegging van de gemeente Hellendoorn in de brief van 31 augustus 2007 dat de vestiging van een winkelruimte onder voorwaarden niet onmogelijk is. Daarmee berusten zowel de taxatie van [J] als de minnelijke waardering op onjuiste uitgangspunten en resulteren zij in een te lage waardering.
38. Eiseres heeft zich ter zitting op het standpunt gesteld dat verweerder in de uitspraak op bezwaar als vaststaand feit heeft aangenomen dat [A] en [B] het recht hadden om de commerciële ruimten te kopen van de woningstichting. De rechtbank volgt eiseres op dit punt niet. In de uitspraak op bezwaar heeft verweerder geconcludeerd dat is aangetoond “(…) dat men de intentie had de commerciële ruimten aan (…) [A] , [B] en [l] te leveren. Uit de verkoopovereenkomst blijkt dat men, mijns inziens, uiteindelijk is overeengekomen dat [eiseres] het appartementsrecht ter beschikking kreeg om dit eventueel te kunnen doorverkopen.” Daarmee heeft verweerder derhalve niet als vaststaand feit aangenomen dat [A] en [B] het recht hadden om de commerciële ruimten te kopen van de woningstichting aangezien aan die bedoeling volgens verweerder uiteindelijk een andere uitvoering is gegeven.
39. Gegeven het voorstaande is de conclusie dat verweerder terecht heeft nagevorderd ter zake van een winstuitdeling.
Omvang winstuitdeling
40. De rechtbank ziet zich vervolgens voor de vraag gesteld tot welk bedrag sprake is van een winstuitdeling. Van belang is dat de aan de minnelijke waardering ten grondslag liggende taxatie zijn waarde in zoverre heeft verloren aangezien in die taxatie wordt uitgegaan van een waarde op 7 september 2007, terwijl de rechtbank, zoals hiervoor is overwogen, aansluit bij de datum van de ‘koopovereenkomst commerciële ruimten [H] ’ van 23 april 2009. Bij de bepaling van het voordeel weegt voorts mee dat zowel de taxatie van [f] (€ 2.254.000) als de taxatie van [k] (€ 1.210.000) op onjuiste uitgangspunten berusten. In de taxatie van [f] is geen rekening gehouden met het feit dat op 23 april 2009 nog niet vaststond dat de bestemming van de commerciële ruimten zou worden gewijzigd. [k] gaat uit van een te lage huurprijs en leegstand, terwijl feitelijk is komen vast te staan dat [g] (een groot deel van) de commerciële ruimte zou gaan huren. De taxatie van ING is ook niet geheel juist, aangezien ten onrechte reeds rekening is gehouden met een gewijzigde bestemming. Daar komt bij dat wordt uitgegaan van een waarde van € 1.950.000 op 1 maart 2011, terwijl het overgangstijdstip, zoals hiervoor is overwogen, 23 april 2009 is.
41. Het voorgaande betekent dat zowel verweerder als eiseres de door hen voorgestane waarde niet aannemelijk heeft gemaakt. De rechtbank zal die waarde, alle omstandigheden meewegend, in goede justitie zal bepalen op € 1.800.000.
42. Dat betekent dat de winstuitdeling € 729.907 (€ 1.800.000 -/- € 1.070.093) bedraagt. Het beroep van eiseres is derhalve in zoverre gegrond. Tussen partijen is in dat geval niet in geschil dat de belastbare winst € 800.038 bedraagt (€ 111.404 (vastgestelde belastbare winst) -/- € 41.273 (correctie omzetbelasting) + € 729.907 (winstuitdeling)) en het belastbare bedrag € 696.007 (€ 800.038 (belastbare winst) -/- € 104.031 (carry back verlies 2011)). De daarover verschuldigde vennootschapsbelasting bedraagt € 166.481 en de na te vorderen belasting € 165.007 (€ 166.481 -/- € 22.280 (voorlopige aanslag) + € 20.806 (eerder vastgesteld te betalen)).
Vergrijpboete
43. Verweerder heeft op grond van artikel 67e van de AWR en de paragrafen 25 en 27 van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst aan eiseres een vergrijpboete opgelegd omdat volgens verweerder sprake is van opzet bij eiseres op het betalen van te weinig belasting. De boete bedraagt 50 percent van de belasting die zonder de correctie niet zou zijn geheven. Verweerder heeft de boete vervolgens gematigd tot € 50.000 (€ 50.000/280.777 (nagevorderde vennootschapsbelasting) = 17,80 percent) gelet op de slechte financiële positie van eiseres en de samenloop tussen de heffing en boeteoplegging in de vennootschapsbelasting bij eiseres en de inkomstenbelastingbelasting bij [A] en [B] .
44. Primair heeft eiseres zich op het standpunt gesteld dat sprake is geweest van een vergissing en derhalve niet van bewust handelen. Subsidiair heeft eiseres gesteld dat de boete dient te worden verminderd tot nihil omdat zij niet in staat is de enkelvoudige belasting en boete te voldoen gelet op de financiële situatie waarin zij zich bevindt.
45. Naar het oordeel van de rechtbank is het aan het voorwaardelijke opzet van eiseres te wijten dat op basis van de aangifte te weinig belasting is geheven. Eiseres moet hebben geweten dat de commerciële ruimten tussen 7 september 2007 en 23 april 2009 in waarde waren gestegen. Door hiermee bij het doen van aangifte geen rekening te houden heeft zij bewust de aanmerkelijke kans aanvaard dat de aanslag tot een te laag bedrag is vastgesteld.
46. Nu eiseres, [A] en [B] bekend moeten zijn geweest met de waardestijging van de commerciële ruimten tussen 7 september 2007 en 23 april 2009, is geen sprake van de situatie van het ten onrechte toerekenen van opzet van de adviseur aan eiseres als bedoeld in het arrest van de Hoge Raad van 1 december 2006 (ECLI:NL:HR:2006:AU7741).
47. De rechtbank verwerpt het standpunt van eiseres dat de boete moet worden verminderd tot nihil vanwege de financiële situatie van eiseres, aangezien eiseres haar stelling, door het ontbreken van schriftelijke bescheiden, niet aannemelijk heeft gemaakt.
48. De rechtbank is van oordeel dat gelet op de nagevorderde belasting een boete van € 25.000 passend en geboden is. Daarbij is op dezelfde wijze als verweerder heeft gedaan, rekening gehouden met de financiële omstandigheden van eiseres (17,80 percent * € 165.007 en afgerond naar beneden naar het naastliggende 5.000‑tal). De rechtbank ziet geen redenen om de boete nog verder te matigen.
49. De rechtbank constateert dat zij niet binnen twee jaar nadat de boete aan eiseres is aangekondigd - in de begeleidende brief van 10 juli 2014 bij het controlerapport boekenonderzoek - uitspraak heeft gedaan. De redelijke termijn is overschreden met meer dan een halfjaar, maar minder dan een jaar. Daarom dient de boete ambtshalve te worden verminderd met 10 percent tot € 22.500.
Heffingsrente
50. Nu eiseres geen afzonderlijke gronden tegen de beschikking heffingsrente heeft aangevoerd, zal de in rekening gebrachte heffingsrente dienen te worden verminderd overeenkomstig de vermindering van de aanslag.
Conclusie
51. Gelet op het voorgaande dient het beroep gegrond te worden verklaard.
52. De rechtbank vindt aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het bezwaar en het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.482 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting met een waarde per punt van € 246, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 495 een wegingsfactor 1 en een factor 1 wegens samenhang). Aangezien sprake is van samenhang in de zin van artikel 3 van Pro het Besluit dient een derde gedeelte van de proceskostenvergoeding aan eiseres te worden vergoed, ofwel € 494. Bijzondere omstandigheden als bedoeld in artikel 2, derde lid, van het Besluit zijn gesteld noch gebleken.
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt de uitspraak op bezwaar;
- vermindert de belastingaanslag tot een berekend naar een belastbaar bedrag van € 696.007;
- vermindert de beschikking heffingsrente dienovereenkomstig;
- vermindert de boete tot € 22.500;
- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde uitspraak op bezwaar;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres ten bedrage van € 494;
- gelast dat verweerder het door eiseres betaalde griffierecht van € 334 vergoedt.
Deze uitspraak is gedaan door mr.drs. M.J.C. Pieterse, voorzitter, mr. F.M. Smit en mr.drs. V.F.R. Woeltjes, rechters, in tegenwoordigheid van mr. R.W.H. van Brandenburg, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op: 6 april 2017
griffier
voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (belastingkamer), Postbus 9030, 6800 EM Arnhem.
Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
d. de gronden van het hoger beroep.