ECLI:NL:RBDHA:2024:6182

Uitspraak

RECHTBANK Den Haag

Civiel recht

Zaaknummer: C/09/639527 / HA ZA 22-1023

Vonnis van 1 mei 2024

in de zaak van

1.[eisende partij sub 1] , te [plaats 1] ,2. [eisende partij sub 2] , te [plaats 1] ,3. [eisende partij sub 3] , te [plaats 2] ,

eisende partijen,

hierna samen te noemen: eisers,

advocaat: mr. H. de Groen te Soest,

tegen

STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport; Ministerie van Justitie en Veiligheid; Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties), te Den Haag,

gedaagde partij,

hierna te noemen: de Staat,

advocaat: mr. J.H.C.A. Muller te Den Haag.

1.Samenvatting

1.1.

Deze zaak gaat over de vraag of de Staat tegenover eisers onrechtmatig heeft gehandeld door van 25 september 2021 tot 25 februari 2022 het coronatoegangsbewijs (CTB) in te voeren.

Eisers vinden dat zij door de invoering van het CTB in hun grondrechten zijn beperkt, zonder dat daarvoor een goede reden was. Het CTB was volgens hen namelijk ongeschikt voor de doelen die de Staat ermee zei te willen bereiken, en was dit in september 2021 ook al duidelijk. Volgens eisers was het CTB dus alleen een drukmiddel om te stimuleren dat mensen zich lieten vaccineren, terwijl aan vaccinatie allerlei risico’s waren verbonden. Mensen zoals eisers die zich niet lieten vaccineren, mochten op bepaalde locaties niet meer naar binnen en werden zo maatschappelijk buitengesloten. Eisers vinden dit alles onrechtmatig en vorderen vergoeding van de schade die zij daardoor hebben geleden.

De Staat stelt dat tijdens de coronaperiode sprake was van botsende grondrechten die hij als overheid moest afwegen. In de uitzonderlijke omstandigheden van dat moment was de invoering van het CTB volgens de Staat een nodige en proportionele maatregel. De Staat stelt dat hij die maatregel ook niet zomaar heeft genomen, maar pas nadat hij zich daarover uitgebreid had laten adviseren door verschillende deskundigen en maatschappelijke organisaties. De maatregel is ook zodra dat kon weer ingetrokken.

De maatregelen die de overheid in de coronaperiode heeft genomen, waaronder het CTB, hebben diep ingegrepen in het dagelijkse leven van alle burgers, ook in dat van eisers. De rechtbank oordeelt daarom in dit vonnis dat het CTB een inmenging was in de grondrechten van eisers, zodat de Staat moet stellen en bewijzen dat die inmenging gerechtvaardigd was.

Of de inmenging gerechtvaardigd was, moet de rechtbank beoordelen op basis van de situatie zoals die was op het moment dat het CTB werd ingevoerd, en op basis van wat er destijds aan informatie voorhanden was. Eisers en de Staat verschillen fundamenteel van mening over wat die situatie precies was: niet alleen over hoe gevaarlijk de ziekte Covid-19 precies was, maar ook wat men daarover in 2021-2022 al kon weten.

De rechtbank komt in dit vonnis tot het oordeel dat de situatie in september 2021 nog zo riskant en onvoorspelbaar was dat de Staat op dat moment in redelijkheid tot de invoering van het CTB heeft kunnen besluiten.

Hoewel er in 2021 ook wetenschappers en medici waren die schreven dat Covid-19 voor de meeste mensen helemaal niet zo erg was, was de breed gedragen wetenschappelijke en medische opvatting dat voorzichtigheid geboden was. Bovendien bevestigden ook de meeste critici dat Covid-19 voor bepaalde groepen in de samenleving wel erg gevaarlijk was. Daarbij kwam dat zich in september 2021 nieuwe, besmettelijker varianten van het virus over de wereld verspreidden; op dat moment was nog niet duidelijk of die varianten mensen zieker of juist minder ziek zouden maken. Wat de langetermijngevolgen van een besmetting met Covid-19 zouden zijn, wist nog niemand: daarvoor was de ziekte te kort geleden ontdekt.

Ook heel belangrijk was dat het zorgpersoneel in september 2021 al anderhalf jaar lang extreem zwaar was belast: veel zorgverleners waren zelf ziek of hadden de zorg verlaten. Daarbij kwam dat er door de coronazorg al anderhalf jaar veel gewone zorg was uitgesteld; die uitgestelde zorg moest worden ingehaald, terwijl de (nieuwe) gewone zorg en de Coronazorg ook doorliepen. En de herfst en de winter kwamen eraan, met alle gewone (griep- en verkoudheids)virussen die daarbij hoorden.

In die situatie was het begrijpelijk dat de Staat het zekere voor het onzekere heeft genomen en het CTB heeft ingevoerd, zowel om kwetsbare mensen te beschermen als om de zorg te ontlasten. Voordat de Staat dit deed, was op Europees niveau ook al besloten tot het nemen van deze maatregel; veel landen in de wereld voerden op nationaal niveau soortgelijke maatregelen in.

De wettelijke basis voor het CTB voldeed aan de eisen die de Grondwet en het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) daaraan stellen.

De rechtbank oordeelt namelijk dat het CTB als maatregel weliswaar ingrijpend, maar in de situatie van dat moment toch proportioneel was. De Staat moest de grondrechten van alle burgers namelijk afwegen. Sommigen werden door het CTB gehinderd in hun privéleven, onderneming of andere vormen van deelname aan de samenleving, terwijl anderen daardoor juist werden beschermd in hun recht op leven en gezondheid, privéleven, onderneming of andere vormen van deelname aan de samenleving. Die afweging heeft de Staat gemotiveerd gemaakt; daarbij is hij binnen de beleidsruimte gebleven die het EVRM lidstaten gunt.

De rechtbank komt daarom tot de conclusie dat de inmenging in de grondrechten van eisers gegeven de situatie geen schending van die grondrechten vormde. Dit betekent dat de invoering van het CTB jegens eisers niet onrechtmatig was, zodat de rechtbank hun vorderingen afwijst.

2.Inhoudsopgave

2.1.

In paragraaf 3 van dit vonnis zal de rechtbank eerst beschrijven welke stukken er in het procesdossier zitten en hoe de procedure is verlopen. In paragraaf 4 beschrijft de rechtbank de feiten waarvan zij bij de beoordeling is uitgegaan; in paragraaf 5 staat kort wat eisers hebben gevorderd en wat het verweer van de Staat inhoudt. In paragraaf 6 gaat de rechtbank in op het verweer van de Staat dat de vordering van eiser 2 niet geheel mag worden beoordeeld omdat de dagvaarding niet ook is uitgebracht namens zijn eenmanszaak.

2.2.

De kern van het vonnis staat in paragraaf 7. In die paragraaf beschrijft de rechtbank eerst welk juridisch kader op deze zaak van toepassing is, om daarna de vorderingen aan de hand daarvan te beoordelen. Een samenvatting van de beslissing staat in paragraaf 8.

3.De procedure

3.1.

De volgende documenten zitten in het procesdossier:

- de dagvaarding van 6 december 2022 met producties 1-15;

- de conclusie van antwoord van 8 maart 2023;

- het tussenvonnis van 22 november 2023 waarbij een mondelinge behandeling is bevolen;

- de akte overlegging producties 16-20 van eisers van 27 december 2023.

3.2.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 14 maart 2024. Partijen zijn verschenen, bijgestaan door hun advocaten. De advocaten hebben een mondelinge toelichting gegeven aan de hand van spreekaantekeningen, die aan het procesdossier zijn toegevoegd. Partijen hebben vragen van de rechtbank beantwoord en op elkaar kunnen reageren. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat er ter zitting is voorgevallen. Deze aantekeningen zitten in het griffiedossier.

3.3.

Ten slotte is de datum bepaald waarop dit vonnis wordt gewezen.

4.De feiten

De coronaperiode algemeen

4.1.

In december 2019 raakten verschillende mensen in Wuhan besmet met een nieuw coronavirus, SARS-CoV-2. Het ziektebeeld dat dit virus bij mensen kan veroorzaken heet Covid-19. Het virus heeft zich wereldwijd verspreid.

4.2.

Op 28 januari 2020 heeft de Staat Covid-19 aangemerkt als ziekte behorende tot groep A als bedoeld in artikel 1 onder e van de Wet publieke gezondheid (Wpg).^[1]

4.3.

Op 11 maart 2020 heeft de Wereldgezondheidsorganisatie (WHO) de lidstaten opgeroepen tot “
urgent and agressive action” om verdere verspreiding van het virus tegen te gaan. Vanaf dat moment zijn er wereldwijd, en ook in Nederland, diverse maatregelen getroffen om de verspreiding van Covid-19 te beperken en de pandemie te bestrijden.

In Nederland nam het kabinet deze maatregelen mede op basis van adviezen van het Outbreak Management Team (OMT), waarin verschillende deskundigen zoals virologen en epidemiologen op persoonlijke titel plaatsnamen. Deze deskundigen baseerden hun adviezen niet alleen op de inzichten die in internationale wetenschappelijke tijdschriften werden gepubliceerd, maar ook op de adviezen van de Wereldgezondheidsorganisatie (WHO) en het Europees Centrum voor ziektepreventie- en bestrijding (ECDC).

De adviezen van het OMT werden beoordeeld op politiek-bestuurlijke haalbaarheid en wenselijkheid, door het Bestuurlijk afstemmingsoverleg infectieziektebestrijding (BAO). Het BAO bestond uit vertegenwoordigers uit het lokaal, sectoraal en nationaal bestuur; het BAO adviseerde de minister over te nemen maatregelen.

Daarnaast werd het kabinet geïnformeerd door het Sociaal- en Cultureel Planbureau en de Ministeries van Financiën, Economische Zaken en Klimaat en Sociale Zaken en Werkgelegenheid (de ‘Trojka’), en door het Rijksinstituut voor Volksgezondheid en Milieu (RIVM), de Nationale Politie, het Openbaar Ministerie, de inspecties, veiligheidsregio’s en de Vereniging van Nederlandse Gemeenten.

4.4.

Op 12 maart 2020 heeft de Staat de eerste lockdown afgekondigd; deze lockdown ging in op 15 maart 2020.

4.5.

Op 15 april 2020 hebben de minister-president en de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (hierna: de minister) een persconferentie^[2]gehouden om het overheidsbeleid rond Covid-19 toe te lichten. Daarin zeiden zij onder meer het volgende:

“Er zijn drie ankerpunten die een rol spelen bij de volgende fase. De eerste is een acceptabele belastbaarheid van de zorg. Het aantal IC-opnames vlakt weliswaar af, maar de druk op onze ziekenhuizen is nog steeds hoog. Zij moeten ook straks goede zorg aan zowel COVID-19 patiënten als aan patiënten binnen de reguliere zorg kunnen leveren.

Het tweede ankerpunt is het beschermen van kwetsbare mensen in de samenleving. We zien in onze verpleeghuizen hoe ingewikkeld dat soms is. Ook het OMT heeft stilgestaan bij de situatie in verpleeghuizen en daarvoor aanvullende maatregelen geadviseerd die uitgewerkt worden. Het OMT beveelt in ieder geval aan dat zorgmedewerkers met klachten - als zij getest worden - in afwachting van de test en de testuitslag in principe thuis dienen te blijven. Alleen in uitzonderingsgevallen mogen essentiële zorgmedewerkers die niet vervangen kunnen worden en lichte klachten hebben in afwachting van de testuitslag werken met persoonlijke beschermingsmiddelen. Overleg met de werkgever is hierbij van belang. Hiermee doe ik ook mijn toezegging aan het lid Asscher (PvdA) uit het

plenaire debat van vorige week (d.d. 8 april 2020) gestand.

Het derde ankerpunt is het zicht houden op en het inzicht hebben in de ontwikkeling van de verspreiding van het virus.

Het is mogelijk dat in de volgende fase enkele maatregelen versoepeld kunnen worden, al kan dat ook betekenen dat we soms ook weer extra maatregelen moeten nemen om het virus maximaal te kunnen controleren. Een balans vinden tussen de maatregelen nemen die nodig zijn en het gewone leven zoveel mogelijk door laten gaan blijft ook in de komende maanden passen en meten.”

4.6.

De eerste lockdown werd vanaf 1 juni 2020 stapsgewijs afgebouwd.

4.7.

Vanaf 14 oktober 2020 voerde de Staat weer een gedeeltelijke lockdown in, die begin december 2020 overging in een harde lockdown omdat een nieuwe variant van het virus (de alfavariant) zich snel in Nederland verspreidde.

Het coronatoegangsbewijs; wetsvoorstellen in Nederland en Europa

4.8.

Op 1 december 2020 trad de Tijdelijke Wet Maatregelen Covid-19 (Twm, ook wel: Coronanoodwet) in werking.^[3]Deze wet verving de noodverordeningen op basis waarvan de eerdere maatregelen waren genomen en wijzigde onder andere de Wpg, in die zin dat hoofdstuk Va (“Tijdelijke bepalingen bestrijding epidemie covid-19”) is gewijzigd en onder meer de artikelen 58a tot en met 58u aan de Wpg zijn toegevoegd. Artikel 58b Wpg – voor zover in deze zaak van belang – luidde als volgt:

Artikel 58b Doel en reikwijdte

1. Dit hoofdstuk is van toepassing op de bestrijding van de epidemie, of een directe dreiging daarvan.

2. De bij of krachtens dit hoofdstuk toegekende bevoegdheden worden slechts toegepast voor zover die toepassing:

a. gelet op de ernst van de bedreiging van de volksgezondheid noodzakelijk is;

b. in overeenstemming is met de uitgangspunten van de democratische rechtsstaat; en

c. gelet op het in het eerste lid genoemde doel de uitoefening van grondrechten zo min mogelijk beperkt en aan dat doel evenredig is.

4.9.

Op 17 maart 2021 zond de Europese Commissie de mededeling “Samen toewerken naar een veilige en duurzame heropening”^[4]aan het Europees Parlement, de Europese Raad en de Raad van Europa. In deze mededeling stond onder meer:

“(…) Wanneer de epidemiologische situatie voldoende is verbeterd, zal een gecoördineerde aanpak van het vrije verkeer de zekerheid bieden dat de heropening niet sneller verloopt dan de controle van het virus wettigt. De burgers moeten hun rechten ook kunnen uitoefenen zonder in enig opzicht te worden gediscrimineerd.

De Commissie komt met een wetgevingsvoorstel tot vaststelling van een gemeenschappelijk kader voor een digitaal groen certificaat voor vaccinatie, tests en herstel. Dit zal ertoe leiden dat de afgifte, controle en aanvaarding van deze certificaten op EU-niveau zal worden geregeld, om houders van een certificaat te helpen hun recht van vrij verkeer binnen de EU uit te oefenen en het gemakkelijker te maken om de overeenkomstig het EU-recht ingevoerde beperkingen in verband met COVID-19 af te bouwen. Zo kunnen alle EU-burgers en hun familieleden een beveiligd en interoperabel certificaat ontvangen. Alle lidstaten zullen het certificaat in voorkomend geval aanvaarden als voldoende bewijs om vrijstelling te verlenen van de beperkingen in verband met het vrij verkeer die zijn ingevoerd om de verspreiding van COVID-19 te beperken, zoals quarantaine- of testvoorschriften. Het is van belang te benadrukken dat mensen ook zonder een dergelijk certificaat moeten kunnen reizen en dat het bezit van een certificaat geen voorwaarde is voor de uitoefening van het recht van vrij verkeer of andere grondrechten. (…)”

4.10.

Op 13 april 2021 presenteerde het kabinet een plan^[5]om de samenleving stap voor stap weer te openen. In het plan stond onder meer:

“We staan op een bijzonder punt. De besmettingen met het coronavirus nemen nog steeds toe. Ook liggen er nog te veel mensen met corona in het ziekenhuis. Aan de andere kant: er worden nu snel steeds meer mensen gevaccineerd. De verwachting is dat er over een aantal weken veel minder mensen met corona in het ziekenhuis liggen. We snakken naar een samenleving zonder coronamaatregelen. En met toegangstesten kan er ook steeds meer.

Het kabinet heeft daarom een openingsplan gemaakt. Het veilig openen van de samenleving gaat stap voor stap. Dit kan alleen als er minder mensen met corona in het ziekenhuis worden opgenomen. Het is ook belangrijk dat iedereen zich aan de basisregels houdt. Handen wassen, afstand houden en thuisblijven en testen bij klachten voorkomt besmettingen. Zo kan er sneller meer.”

4.11.

Een onderdeel van het openingsplan was het wetsvoorstel^[6]voor een Tijdelijke wet testbewijzen covid-19, dat op 19 april 2021 werd ingediend. De regering stelde voor om tijdelijk een bewijs van een negatieve testuitslag (dus een testuitslag waaruit bleek dat iemand niet geïnfecteerd was met het Covid-19 virus) in te zetten, om bij te dragen aan het verantwoord openen of geopend houden van onderdelen van de samenleving.

4.12.

Op 7 mei 2021 hebben twee Kamerleden een amendement^[7]op het wetsvoorstel Tijdelijke wet testbewijzen covid-19 ingediend, waarin onder meer het volgende stond:

“Dit amendement beoogt dat het voorliggende wetsvoorstel niet langer alleen de (hoofd)voorwaarden voor testbewijzen regelt, maar deze op gelijke voet regelt voor vaccinatiebewijzen en herstelbewijzen (hierna als geheel: «coronatoegangsbewijzen»).

Het voorliggend wetsvoorstel voorziet primair in de mogelijkheid regels te kunnen stellen over het tonen van een testbewijs. Dit met als doel om bij het tegengaan van de verspreiding van het virus onderdelen van de samenleving sneller te heropenen of geopend te houden. De precieze invulling of, waar en hoe kan daarna bij ministeriële regeling volgen. Het wetsvoorstel bevat slechts één artikel dat mogelijke gelijkstelling regelt voor een vaccinatiebewijs en herstelbewijs, onder de voorwaarde dat een vergelijkbare kans op overdracht van het virus bestaat, in een aparte algemene maatregel van bestuur (hierna: AMvB). Indieners achten dit onderscheid om meerdere redenen onjuist.

Allereerst regelt het wetsvoorstel de hoofdvoorwaarden. Nadere inkleuring vindt geheel in lagere regelgeving plaats, omdat dit afhangt van de sector, de actuele omstandigheden, de dan geldende maatregelen, de effectiviteit, de testbereidheid en de praktische uitvoerbaarheid. Het ligt in dit licht voor de hand dat de wet het kader voor alle coronatoegangsbewijzen regelt, en eventuele differentiatie tussen de bewijzen ook later in lagere regelgeving volgt. Gelet op het ingrijpende karakter van een verplicht coronatoegangsbewijs, is het ook prudent dat voor alle bewijzen de waarborgen bij wet worden verankerd.

In de tweede plaats, achten indieners het ook epidemiologisch verantwoord de verschillende coronatoegangsbewijzen in de wet gelijk te stellen. Van vaccinatie is inmiddels bekend dat het de transmissie van het virus wezenlijk vermindert, volgens het ECDC tot wel 60%. Het ECDC adviseert daarom in haar nieuwste richtlijn dat als mensen of huishoudens die volledig zijn gevaccineerd elkaar ontmoeten, zij zich niet aan de coronamaatregelen hoeven te houden. Dit terwijl sneltesten slechts 58% van de positieve gevallen detecteren als mensen zich zonder klachten laten testen.

Ten derde is dit ook het juiste tijdstip om de verschillende bewijzen gelijk te trekken. De verordening voor de Europees «Digital Green Pass» wordt al in juni verwacht. Als alle coronatoegangsbewijzen binnenkort in Europa kunnen worden ingezet, zou het bevreemden als we voor toegang binnen Nederland slechts testbewijzen hanteren. Daarbij vervult de wet een brugfunctie. De komende maanden kan het gros van de samenleving een vaccin krijgen. Zo krijgen we echt onze vrijheden terug. Het is goed van meet af aan de verschillende bewijzen wettelijk gelijkwaardig te verankeren. Dat maakt de wet toekomstbestendig.

Ten aanzien van de vergelijkbare kans op overdracht van het virus, merken indieners op dat men de bewijzen niet precies kwantitatief kan vergelijken. Bij vaccinatie en herstel van het virus gaat het om de vraag in hoeverre het de transmissie vermindert, bij testbewijzen om het aantal vals-negatieve testen en het aantal mensen dat na de negatieve test alsnog besmettelijk wordt. Het gaat er bij alle drie de type bewijzen om dat er sprake is van een aanvaardbaar te achten risico dat iemand geïnfecteerd is en het virus overdraagt. De weging van dit restrisico zal worden gemaakt op basis van wetenschappelijk adviezen. Een ministeriële regeling voor de inzet van een of meerdere bewijzen zal altijd worden voorgelegd aan de Kamers volgens de gebruikelijke nahangprocedure.

(…)

Tot slot regelt dit amendement – conform bovenstaande aanpassingen – dat de titel van de wet komt te luiden Tijdelijke wet coronatoegangsbewijzen.”

4.13.

De Tweede Kamer heeft het met dit amendement aangepaste wetsontwerp Tijdelijke wet coronatoegangsbewijzen op 11 mei 2021 goedgekeurd; de Eerste Kamer deed dit op 25 mei 2021. De wet is per 1 juni 2021 in werking getreden. Daarmee werd hoofdstuk Va van de Wpg opnieuw gewijzigd, waaronder de artikelen 58ra en 58rb, die daardoor als volgt kwamen te luiden:

Artikel 58ra Reikwijdte

1. In een krachtens paragraaf 2 van dit hoofdstuk vast te stellen ministeriële regeling kunnen regels worden gesteld met betrekking tot het beschikken over een daarbij te bepalen resultaat voor deelname aan of toegang tot daarbij te bepalen activiteiten of voorzieningen op uitsluitend de volgende terreinen:

a. cultuur;

b. evenementen;

c. georganiseerde jeugdactiviteiten;

d. horeca; of

e. sport.

2. Regels met betrekking tot het beschikken over vaccinatie tegen het virus SARS-CoV-2 of herstel van een infectie met het virus SARS-CoV-2 worden slechts gesteld indien:

a. op basis van een bewijs van vaccinatie tegen het virus SARS-CoV-2 of een bewijs van herstel van een infectie met het virus SARS-CoV-2 kan worden vastgesteld dat een vergelijkbare kans op overdracht van het virus SARS-CoV-2 bestaat als bij een bewijs van een negatieve testuitslag; en

b. de mogelijkheid wordt geboden in plaats van een bewijs van vaccinatie tegen het virus SARS-CoV-2 of een bewijs van herstel van een infectie met het virus SARS-CoV-2 gebruik te maken van een bewijs van een testuitslag.

(…)

8. Ten aanzien van personen die beroeps- of bedrijfsmatig werkzaamheden verrichten worden geen regels als bedoeld in het eerste lid gesteld.

9. Regels als bedoeld in het eerste lid gelden niet voor personen die vanwege een beperking of een ziekte geen test kunnen ondergaan of als gevolg van een test ernstig ontregeld raken. Bij ministeriële regeling worden nadere regels gesteld over de toepassing van de eerste volzin, in ieder geval met betrekking tot de vaststelling dat een persoon vanwege een beperking of ziekte geen test kan worden afgenomen en met betrekking tot de deelname aan of toegang tot activiteiten of voorzieningen voor deze personen.

(…)

Artikel 58rb Voorwaarden

Onverminderd artikel 58b, tweede lid, kunnen slechts regels als bedoeld in artikel 58ra, eerste of derde lid, worden gesteld, indien deze, rekening houdend met de aard van de activiteiten of voorzieningen:

a. in het maatschappelijk belang zijn aangewezen;

b . uitvoerbaar en doelmatig zijn, mede gelet op de aanvang en duur van de periode waarin de regels van toepassing zijn en de mogelijkheden om een resultaat te verkrijgen;

c. gepaard gaan met voorzorgsmaatregelen om eventuele maatschappelijk ongewenste effecten ervan, waaronder afbreuk aan andere maatregelen tegen verspreiding van het virus SARS-CoV-2, vermijdbare achterstanden of ongelijke toegang tot activiteiten, voorzieningen of onderwijs te voorkomen, weg te nemen of te verminderen.

4.14.

Het kabinet heeft het OMT gevraagd te adviseren over het invoeren van het CTB, mede in het licht van het digitale coronatoegangsbewijs dat in Europees verband zou worden ingevoerd. Het antwoord van het OMT luidde als volgt:^[8]

“Alle voorgestelde vormen van een toegangsbewijs – een recent negatief testresultaat, een bewijs van vaccinatie of een doorgemaakte SARS-CoV-2-infectie – kennen een gering restrisico op besmetting met SARS-CoV-2 (d.i. asymptomatische aanwezigheid in de nasofarynx). Besmettelijkheid van de houder van een toegangsbewijs voor een evenement en daarmee transmissie naar andere aanwezigen bij het evenement is daardoor nooit volledig uitgesloten.

De grootte van dit restrisico is afhankelijk van:

• de prevalentie van COVID-19 in Nederland ten tijde van het evenement;

• het aantal vatbare personen bij het evenement, d.i. het aantal personen toegelaten op grond van een negatief testbewijs, die niet immuun zijn door vaccinatie of doorgemaakte infectie.

In lijn met het advies over het Digital Green Certificate, is het restrisico acceptabel wanneer Nederland voldoet aan de epidemiologische eisen die voor een laagrisicoland gelden, d.w.z. wanneer de incidentie <150/100.000 inwoners/14 dagen is en het percentage positieve testen <4% is en er verder geen andere zorgelijke omstandigheden zijn. In die situatie zouden zowel een bewijs van volledige vaccinatie als een herstelbewijs als toegangsbewijs geaccepteerd kunnen worden, naast degenen toegelaten op grond van een negatieve testuitslag. Deze eisen komen niet een-op-een overeen met een risiconiveau, maar kunnen op basis van incidentie vallen onder de risiconiveaus ‘zorgelijk’ (35-100 meldingen per 100.000 per week) en ‘waakzaam’ (<35 meldingen per 100.000 per week).

In het openingsplan wordt onder meer gebruikt gemaakt van de risiconiveaus. Bij de beoogde stap 4 per 30 juni wordt ‘terug naar niveau zorgelijk’ vermeld; vanaf dat moment zijn de genoemde epidemiologische randvoorwaarden te verwachten om het volledige vaccinatie– en herstelbewijs als toegangsbewijs te accepteren, een en ander onder de aanname van doorgaande vaccinatie conform de planning.”

4.15.

Het Digitale EU-COVID-certificaat (DCC) werd per 1 juli 2021 ingevoerd. EU-burgers konden het DCC op drie manieren verkrijgen: met een testbewijs, met een herstelbewijs, of met een bewijs van vaccinatie.^[9]

Situatie op moment invoering CTB

4.16.

Vanaf eind mei 2021 werd de tweede lockdown stapsgewijs afgebouwd. Dat afbouwen ging wel gepaard met verschillende maatregelen die het besmettingsrisico tijdens de toegestane activiteiten moesten verminderen. Zo mochten vanaf 30 juni 2021 weer evenementen worden georganiseerd met normale aantallen bezoekers, onder de voorwaarde dat die bezoekers zich vooraf lieten testen of in het bezit waren van een vaccinatie- of herstelbewijs.^[10]Op de meeste plaatsen bleef wel gelden dat men anderhalve meter afstand van elkaar moest houden (de ‘anderhalve-meter-regel’).

4.17.

Begin juli 2021 liepen de besmettingscijfers snel op door een nieuwe en zeer besmettelijke variant van het virus (de deltavariant). Het kabinet heeft daarom op 8 juli 2021 een spoedadvies gevraagd aan het OMT. Het OMT heeft de volgende dag dringend geadviseerd om aanvullende maatregelen te nemen, wat het kabinet per direct heeft gedaan. Zo werd de anderhalve-meter-regel weer ingevoerd in de horeca en werd een sluitingstijd van 00:00 uur tot 06:00 uur opgelegd.

4.18.

Op 13 augustus 2021 hield de minister een persconferentie; daarin zei hij onder meer het volgende:

“[Vraag]

Ja, maar mensen die gevaccineerd zijn die kunnen het virus ook wel verspreiden, zeggen die virologen natuurlijk terecht (…)

[Minister]

Nee, ik denk dat we echt moeten zeggen als je bent gevaccineerd, dan is natuurlijk de kans dat je verspreidt niet nul, zeker niet, je bent ook gewoon onderdeel van de verspreiding van dat virus. Maar als je jezelf laat vaccineren, dan ben je daarmee wel heel veel beter beschermd tegen ziekenhuisopname, overigens ook tegen infectie, nooit honderd procent natuurlijk, maar je bent wel heel veel beter beschermd.

(…)

Maar het punt is als je[ook gevaccineerden blijft testen]
dan heb je een… veel minder aantrekkelijkheid om je te laten vaccineren, want als je toch nog tot sint juttemis moet laten testen voordat je ergens naar binnen mag, waarom zou je je dan laten vaccineren? Kortom, het doet niet iets goeds, is onze verwachting, met de vaccinatiebereidheid.”

4.19.

Vanaf 30 augustus 2021 werden de scholen volledig heropend; ook de anderhalve-meter-regel hoefde op scholen niet meer te worden toegepast.

4.20.

Op 9 september 2021 heeft het kabinet het OMT gevraagd te adviseren over verschillende scenario’s voor het opheffen van de toen geldende maatregelen. In zijn advies van 13 september 2021^[11]schreef het OMT onder meer het volgende:

“Allereerst, het OMT vindt het belangrijk om aan te geven dat de COVID-19- epidemie, hoewel deze beland is in een andere fase, nog zeker niet voorbij is. Al enkele weken heeft de epidemie in Nederland een situatie bereikt, waarin het aantal meldingen en ziekenhuisopnames ongeveer constant is, onder de huidige vaccinatiegraad in combinatie met het bestaande maatregelenpakket. Iedere versoepeling in het maatregelenpakket, zal, tegen de achtergrond van het nadelige seizoenseffect, leiden tot een opleving van de epidemie. Zowel op korte als op de langere termijn zijn oplevingen te verwachten die druk op de zorg kunnen gaan geven. Het OMT benadrukt dat de verwachte druk zich niet uitsluitend in de zorginstellingen zal voordoen, maar ook daarbuiten, met gevolgen voor de hele zorgketen, van huisarts tot IC-opnames en verpleeghuiszorg. De druk in de zorg wordt nog groter als gelijktijdig andere respiratoire aandoeningen optreden (zoals influenza) die momenteel ook onder controle worden gehouden door de maatregelen tegen COVID-19. Wanneer en hoe deze oplevingen verlopen is lastig te voorspellen, maar het is belangrijk om hiermee rekening te houden, en erop te anticiperen. Landelijke maatregelen kunnen in een dergelijk geval nodig zijn om de situatie weer onder controle te krijgen.

Het OMT benadrukt dat een zo hoog en homogeen mogelijke vaccinatiegraad nodig zal zijn om de versnelling van de verspreiding van het virus, als gevolg van versoepelingen, te beteugelen. Het OMT benadrukt dat vaccinatie niet alleen het individu persoonlijk bescherming biedt tegen ernstig verloop van een SARS-CoV2-infectie, maar ook de best mogelijke ringbescherming opwerpt voor kwetsbare personen in de samenleving die wegens onderliggende medische aandoeningen en/of gebruik van sterke afweeronderdrukkende geneesmiddelen niet of maar beperkt reageren op vaccinatie. Men vaccineert voor zichzelf en voor bescherming van de kwetsbare personen in de omgeving.

(…)

Omdat modellering duidelijk maakt dat de vaccinatiegraad helaas nog onvoldoende is om te voorkomen dat schakelingen van kleine uitbraken onder geclusterde niet-immune personen tot een snelle toename van COVID-19 gevallen kan leiden, adviseert het OMT verdere versoepelingen stapsgewijs uit te voeren. Er kan daarbij gekozen worden uit verschillende scenario’s, die verschillen in de mate en tijdstip van versoepelen:

1. Vasthouden aan de veilige 1,5 m-afstandsnorm en beperkte inzet coronatestbewijs (CTB), de facto de status quo continueren;

2. vasthouden aan de veilige 1,5 m-afstandsnorm én brede inzet CTB gecombineerd met enkele versoepelingen;

3. opheffen van de veilige 1,5 m-afstandsnorm én brede inzet CTB gecombineerd met versoepelingen die volgen uit het opgeven van de veilige afstandsmaat van 1,5m.

Deze scenario’s verschillen ten aanzien van de risico’s voor opleving van de epidemie. Scenario’s 1 en 2 zijn de meest veilige keuzes (met de laagste risico’s op bijv. een forse toename van de zorgbelasting), waarbij scenario 2 de meeste zekerheid geeft dat een opleving van het virus beperkt blijft. Maar bij deze 2 scenario’s resteren aanzienlijke beperkingen. Scenario 3 biedt minder zekerheden en kan tot een aanzienlijke opleving van het virus leiden in de komende winter. Alleen door een brede inzet van het CTB in risicovolle settings kan dit risico naar verwachting beperkt worden. Bij een keuze voor dit scenario moet er wel rekening gehouden worden met terugdraaien van versoepelingen (al dan niet regionaal en/of in specifieke gemeentes) als de druk op de zorg toeneemt en te hoog dreigt te worden.

Het OMT heeft in de huidige fase van de epidemie de voorkeur voor scenario 3 waarbij de 1,5 meter-afstandsnorm als verplichte maatregel wordt opgeheven, maar als advies blijft, en waarbij een brede inzet is van het CTB in risicovolle settings waarbij personen dicht op elkaar, d.i. vrijwel binnen elkaars ‘ademcirkel’ verblijven.

Indien gekozen wordt voor scenario 3 en de 1,5-meternorm losgelaten wordt, adviseert het OMT om de 1,5 meter nog wel als basisadvies aan te houden, voor individuele bescherming en als handelingsperspectief voor degenen (bijv. kwetsbaren) die op deze manier hun eigen risico op infectie met SARS-CoV-2 of andere virussen die luchtweginfecties veroorzaken zoals influenza willen beperken. Het virus circuleert immers nog op grote schaal, en de maatregel is zeer effectief gebleken in het beperken van de overdracht.”

4.21.

Per 14 september 2021 is de anderhalve-meter-regel in de hele samenleving losgelaten.

4.22.

Per 25 september 2021 is de gewijzigde Tijdelijke Regeling Covid-19 (Trm)^[12]in werking getreden. Vanaf toen werd het CTB een voorwaarde voor toegang tot de als niet-essentieel aangemerkte sectoren van de samenleving waar geen sprake was van ‘doorstroom’: voor eet- en drinkgelegenheden, voor locaties voor kunst en cultuur zoals bioscopen en theaters, en voor (sport)evenementen.^[13]

Ontwikkelingen na de invoering van het CTB

4.23.

In zijn advies van 1 november 2021^[14]schreef het OMT dat het CTB een gunstige uitwerking had op te verwachten ziekenhuisopnames, ondanks dat inmiddels was gebleken dat vaccinatie de overdracht van het virus minder onderdrukte dan eerder gedacht. Toch namen de besmettingscijfers weer toe.

4.24.

Op 4 november 2021 is daarom de Trm aangepast:^[15]vanaf 6 november 2021 werd de mondkapjesplicht uitgebreid en werd het CTB ook verplicht op doorstroomlocaties in kunst en cultuur en evenementen. Dit betekende dat het zonder CTB niet meer mogelijk was om bijvoorbeeld casino’s, musea, concertzalen, kermissen en buitenterrassen te bezoeken. Ook sporten en het beoefenen van kunst en cultuur – zoals het volgen van dansles, zangles en schilderles – was voor volwassenen in publieke binnenruimten alleen nog mogelijk met een CTB.^[16]

4.25.

Op 12 november 2021 heeft het kabinet besloten vanaf 13 november 2021 de zogenoemde avondlockdown in te voeren, waarbij verschillende sluitingstijden in verschillende sectoren werden gehanteerd. Per 28 november 2021 zijn alle sluitingstijden (op enkele uitzonderingen na) vervroegd naar 17.00 uur en zijn deze ook gaan gelden voor sport (met uitzondering van topsporters) en de beoefening en vertoning van kunst en cultuur.

4.26.

Op 22 november 2021 schreef het OMT het volgende in een advies^[17]aan het kabinet:

“Het OMT wil benadrukken dat voor het beperken van het aantal besmettingen het opvolging geven aan de basisregels en de collectieve maatregelen essentieel is.

Alleen daarmee kunnen de nauwe contacten met hoogste risico op virusoverdracht verminderen. Een CTB-modaliteit is een middel om risico’s te beperken bij opening van sectoren, en géén maatregel om virusverspreiding te voorkomen en een epidemie te bestrijden, zoals de basisregels en collectieve maatregelen dat wel zijn. Bij een hoge prevalentie van SARS-CoV-2 in de maatschappij, zoals momenteel het geval is, zijn de absolute risico’s op verdere verspreiding, ook bij gebruik van een CTB-modaliteit, nog steeds relevant.

Om het aantal risicovolle contacten en virusoverdracht te verminderen in settings waar de basisregels niet of maar beperkt nageleefd kunnen worden, en collectieve maatregelen zoals mondneusmaskers en afstand geen oplossing bieden, is door regering en parlement besloten gebruik te maken van een CTB. Maar bij toepassing van een CTB geldt nog steeds dat iemand met klachten thuis moet blijven en zich moet laten testen, ook als deze persoon gevaccineerd is of een SARS-CoV-2-infectie heeft doorgemaakt. Bovendien kunnen CTB alleen een risico-verminderend effect hebben als ze juist toegepast worden, gecontroleerd worden en als daarop handhaving is. Daar waar een test onderdeel is van het CTB

is een essentiële randvoorwaarde een juiste timing van uitvoeren van de toegangstest, in relatie tot toegang tot de activiteit (d.i. max 24 uur).

Daarnaast is het effect van een CTB-modaliteit op het voorkómen van besmettingen en ziekenhuis- en IC-opnames sterk afhankelijk van de setting waar het wordt toegepast (d.i. aantal, duur en intensiteit van contact) en de bezoekers van die setting (zoals leeftijd, groepsgrootte, mix van gevaccineerden en niet-gevaccineerden, en de aanwezigheid van personen met verhoogd risico op ernstig verloop van COVID-19). Bijvoorbeeld: de absolute opbrengst van CTB-modaliteit is afhankelijk van de leeftijdsmix van de aanwezigen: bij een grote groep van hoogbejaarden zou je eigenlijk geen enkele toename van overdracht en bijgevolg infecties willen zien, vanwege de grote kans op uiteindelijke ziekenhuisopnames daaraan verbonden. Bij exact dezelfde groepsactiviteit door een groep jongeren geldt dit argument niet, omdat de kans op ziekenhuisopname na een besmetting bij hen zeer laag is. Dan is er hoogstens een indirect effect op ziekenhuisopname, bij doorgifte van een infectie binnen het eigen huishouden, of naar andere contacten die mogelijk verhoogd risico hebben op een ziekenhuisopname, maar dat geldt voor elke doorgifte. Eenzelfde overweging geldt ten aanzien van groepsgrootte in relatie tot de voorafkans besmet te zijn, en de kans dat zich überhaupt iemand met een besmetting onder de aanwezigen bevindt.

Toepassing van een CTB heeft alléén effect op de transmissie op de betreffende locatie. Meer op macroniveau is het van belang welk aandeel van de infecties buiten deze locaties plaatsvindt, maar ook of dat mensen die niet worden toegelaten alsnog samenkomen op andere plekken. Ook hangt het er vanaf of door toepassing van een CTB locaties geopend worden die eerder gesloten waren, dan neemt het risico immers altijd wat toe, omdat het nooit de situatie van geheel gesloten zijn kan evenaren.

Om – onder boven benoemde voorbehouden – toch een uitspraak te kunnen doen over de effectiviteit van de verschillende CTB-modaliteiten is onder standaard omstandigheden door middel van modellering gekeken wat het maximaal haalbare effect van deze modaliteiten is op de reductie van het aantal infecties en ziekenhuisopnames onder de aanwezigen. Het doel hierbij is dus om een volgorde vast te stellen in de trends in het terugdringen van het aantal infecties en ziekenhuisopnames. De notitie waarin dit verder is uitgewerkt is te vinden in bijlage 1.

Vergeleken met het huidige 3G-systeem, dringt een 2G-systeem het aantal besmettingen op die locaties met ongeveer 50% terug en het aantal ziekenhuisopnames ten gevolge van besmettingen op de locatie met ongeveer 82%. Een 3G+1G-systeem zal infecties met ongeveer 35% reduceren ten opzichte van 3G, en ziekenhuisopnames ook met 35%. Afschaffen van het 3G-systeem leidt tot een toename van ongeveer 59% in infecties en ziekenhuisopnames. Een 2G+1G-systeem waarbij ook een test vereist is voor gevaccineerden en recent herstelden, leidt tot een reductie van ongeveer 79% in infecties en ongeveer 93% in ziekenhuisopnames, vergeleken met het huidige 3G-systeem. De precieze percentages zijn afhankelijk van de gebruikte waarden voor vaccineffectiviteit en testsensitiviteit. Bij de huidige waarden is 2G dus beter dan 3G+1G, 3G+1G is beter dan 3G, en 3G is beter dan geen maatregelen in het voorkomen van besmettingen op de locatie.”

In Bijlage 1 bij het advies benadrukt het OMT dat het moeilijk was om conclusies te trekken, omdat het CTB nog maar zo recent was ingevoerd – zowel in Nederland als in de Europese Unie. Daarom was gebruik gemaakt van rekenmodellen die gebaseerd waren op wat men al wel wist, gecombineerd met aannames.

4.27.

In zijn advies van 13 december 2021^[18]signaleerde het OMT de opkomst van een nieuwe, zeer besmettelijke variant van het virus (de omikronvariant). In zijn advies van 18 december 2021^[19]schreef het OMT over die variant:

“De ontwikkelingen met betrekking tot SARS-CoV-2-varianten, en omikron in het

bijzonder, worden op de voet gevolgd via (inter)nationale netwerken. Alhoewel er nog veel onduidelijk is over de precieze eigenschappen van de omikronvariant en de betekenis hiervan voor het verloop van de epidemie, begint zich een beeld af te tekenen waarbij omikron een aanzienlijk groeivoordeel ten opzichte van de deltavariant heeft, wat zich uit in een snellere verspreiding. De eerste studies duiden op een verminderde effectiviteit van opgebouwde immuniteit door vaccinatie of eerder doorgemaakte infectie als component hierin alsmede een mogelijk verhoogde besmettelijkheid en kortere generatietijd. Of de variant daarnaast ook een verhoogde ziektelast kent, is nog niet duidelijk. Gegevens uit

Zuid-Afrika lijken een milder ziektebeeld te ondersteunen, gegevens uit Engeland

en Denemarken tonen dit vooralsnog niet al zijn de aantallen nog laag. De huidige verwachting is dat de omikronvariant binnen afzienbare termijn (eind december) dominant zal worden in Nederland.

(…)

Het OMT benadrukt dat er wat betreft verschillende essentiële karakteristieken van de omikronvariant, zoals ziekmakend vermogen, nog geen eenduidig beeld is. Dit zou snel kunnen veranderen; reden voor het OMT om de internationale ontwikkelingen met betrekking tot de omikronvariant nauwgezet te volgen. Mocht duidelijk worden dat de omikronvariant een mild ziektebeeld veroorzaakt, met verminderde kans op ziekenhuis- en IC-opname ten opzichte van de deltavariant, dan zal het OMT dit direct doorrekenen in de modellen en op grond daarvan eventueel snel adviseren de maatregelen weer terug te brengen tot de huidige avondlockdown. (…)”

Het OMT adviseerde het kabinet om de avondlockdown uit te breiden, op een manier die vergelijkbaar was met de lockdowns van december 2020 en januari 2021. Volgens het OMT was dit om ‘tijd te kopen’ voor de boostercampagne, en om de uitgangspositie van de zorg te verbeteren door de verspreiding van de omikronvariant te vertragen.

4.28.

Met ingang van 19 december 2021 is de avondlockdown aangescherpt naar een harde lockdown, die tot 25 januari 2022 heeft geduurd. Tijdens deze lockdown waren de als niet-essentieel aangemerkte sectoren gesloten, zodat het CTB niet werd ingezet.

4.29.

Op 14 januari 2022 schreef de Minister aan de Kamer:^[20]

“De Trojka constateert dat de huidige lockdown aanzienlijke SME-schade [sociaal-maatschappelijke en economische schade, rb] veroorzaakt en het belang van heropening daarom groot is. In gesloten sectoren zijn de mogelijkheden om nog enige omzet te draaien zeer beperkt. De sluiting heeft bovendien ook bredere effecten op het welzijn van mensen. De Trojka geeft aan dat er in sectoren veel onbegrip is voor de sluiting van detailhandel, contactberoepen, cultuur en horeca doordat Nederland internationaal inmiddels flink uit de pas loopt. Indien heropening vanuit epidemiologisch perspectief geen optie is, vindt de Trojka het van belang om slimme alternatieven toe te staan om omzet te kunnen draaien. Denk bijvoorbeeld aan winkelen op afspraak in de detailhandel. Hoewel de impact van corona macro-economisch vooralsnog meevalt, is er onder de radar forse schade. De Trojka concludeert dat de huidige dynamiek van sluitingen én steun onhoudbaar is. Het beslag op overheidsfinancíën van steunmaatregelen is zeer groot. Dit zal uiteindelijk ook moeten worden terugbetaald door jonge generaties. Door de steunpakketten worden ook niet-productieve bedrijven in leven gehouden, wat ten koste gaat van het lange termijn verdienvermogen van Nederland.

Ook stelt de Trojka dat de negatieve maatschappelijke en sociaaleconomische gevolgen van contactbeperkingen gelijk zijn of toenemen over tijd. Een lagere ziektelast van omikron dan de deltavariant zou daarom aanleiding kunnen geven om te kiezen voor een nieuw evenwicht, met meer ruimte voor samenleving en economie. De samenleving heeft behoefte aan consistent en voorspelbaar beleid. Versoepelingen die op dit moment genomen worden, dienen daarom consistent te zijn met de langetermijnstrategie waar het kabinet later deze maand over communiceert naar de Kamer. De Trojka constateert dat de schade van een uitbreiding van de mondkapjesplicht beperkt is mits er voldoende medische mondkapjes beschikbaar zijn. Volgens de Trojka zijn er signalen dat de beschikbaarheid onvoldoende zou zijn; in dat geval is de schade uiteraard groter maar niet vergelijkbaar met de schade van het doorzetten van de bovengenoemde maatregelen. Tot slot constateert de Trojka dat het Nederlandse quarantainebeleid recent is aangescherpt voor gevaccineerden, en is daarmee in internationaal perspectief relatief stringent. Gezien de hoge besmettingscijfers zorgt dit steeds vaker voor uitval van personeel dat niet thuis kan werken. Tegelijk is de quarantainemaatregel een gerichte, effectieve maatregel om de virusverspreiding te beperken. Daarom is het volgens de Trojka wenselijk om de maatschappelijke nadelen van de stingentere quarantainevoorschriften nogmaals expliciet te wegen tegen de epidemiologische winst.”

Ondertussen had de minister ook een consortium van de TU Delft, UMC Utrecht, Populytics, de Erasmus Universiteit Rotterdam en het Erasmus Medisch Centrum opdracht gegeven om de effectiviteit van het CTB te onderzoeken. Medio december 2021 kreeg het ministerie het conceptrapport; de minister schreef daarover in de brief:^[21]

“Coronatoegangsbewijs

Het doel van coronatoegangsbewijzen is om eerder, meer mogelijk te maken of sectoren langer op(bedoeld zal zijn: open, rechtbank)
te houden. Na de besmettingspiek als gevolg van de versoepelingen en een brede inzet van het CTB in juli 2021, is nogmaals bevestigd dat het CTB geen absolute veiligheid kan garanderen. Ondanks dat mensen gevaccineerd, genezen of getest zijn, zullen er altijd restrisico’s op transmissie van het virus zijn. Wel is het met de inzet van het CTB mogelijk om een veiligere setting te organiseren dan zonder de inzet van het CTB het geval zou zijn.

Daarmee is het nog steeds mogelijk om eerder, meer mogelijk te maken of sectoren langer open te houden.

Met de intrede van de nieuwe virusvariant verwacht ik – mede gegeven de laatste inzichten – niet alleen dat het CTB geen absolute veiligheid biedt, maar dat de effectiviteit van het CTB sterk afhankelijk is van de epidemiologische situatie en dat het effect van de inzet van het CTB op het reproductiegetal (R) geen constant gegeven is. Medio december 2021 is het conceptrapport van de TU Delft op basis van de Deltavariant met het ministerie van VWS gedeeld. Aan de onderzoekers is nog gevraagd te kijken naar het effect van de recente epidemiologische ontwikkelingen op de effectiviteit van CTB. Het definitieve rapport op basis van de omikronvariant zal komende week met uw Kamer gedeeld worden.”

4.30.

Het definitieve onderzoeksrapport van het consortium is op 17 januari 2022 aan de Kamer gezonden.^[22]Kort gezegd concludeerden de onderzoekers dat het CTB het aantal besmettingen en ziekenhuisopnames kon verlagen. Voor de omikronvariant werkte het CTB echter minder goed dan voor de deltavariant. De onderzoekers benadrukten dat het CTB de risico’s beperkte en geen 100% veiligheid bood. Het nut van een CTB hing daarom af van de epidemiologische situatie, de mate van immuniteit onder de bevolking en andere maatregelen die werden genomen.

4.31.

Op 24 januari 2022 adviseerde het OMT^[23]het kabinet om de avondlockdown te handhaven; de lockdown zou volgens het OMT om 17:00 uur maar in elk geval niet later dan 20:00 uur moeten ingaan. Ook adviseerde het OMT om het CTB ondanks de afgenomen effectiviteit toch in te blijven zetten, omdat het CTB de risico’s wel verminderde en die risico’s door de voorgenomen versoepeling van de maatregelen juist weer zouden toenemen.

4.32.

Op 25 januari 2022 heeft het kabinet besloten de avondlockdown te versoepelen door deze pas op 22:00 uur te laten ingaan. Omdat het kabinet daarmee meer risico nam dan het OMT adviseerde, werd het advies om het CTB te blijven inzetten om de risico’s te beperkten wel opgevolgd.

4.33.

Vanaf februari 2022 heeft het kabinet de maatregelen stapsgewijs afgebouwd.^[24]De inzet van het CTB is per 25 februari 2022 vervallen.

4.34.

Samengevat is het CTB feitelijk toegepast van 25 september tot 19 december 2021, en van 25 januari tot 25 februari 2022.

5.Het geschil

5.1.

Eisers vorderen dat de rechtbank voor recht verklaart dat de Staat jegens hen onrechtmatig heeft gehandeld door het CTB in te voeren, althans door de ministeriële regeling in te voeren waardoor het CTB in Nederland van kracht was in de periode van 25 september 2021 tot 25 februari 2022. Daarnaast vorderen eisers dat de rechtbank de Staat veroordeelt om de schade te vergoeden die ieder van hen daardoor heeft geleden. De hoogte van die schade zou volgens eisers in een afzonderlijke procedure vastgesteld moeten worden (“schadestaatprocedure”). Ten slotte vorderen eisers dat de Staat wordt veroordeeld om de kosten van deze procedure te betalen.

5.2.

De Staat voert verweer. De Staat vindt dat de rechtbank eisers niet-ontvankelijk moet verklaren, of hun vorderingen moet afwijzen. Ook vraagt de Staat dat eisers worden veroordeeld om de kosten van deze procedure te betalen.

5.3.

De processtukken zijn erg lang en partijen hebben verwezen naar een groot aantal stukken – openbare stukken en in de procedure overgelegde stukken. De rechtbank zal niet op alles wat er gezegd is ingaan. De kernargumenten van partijen zal de rechtbank hierna bespreken.

6.Ontvankelijkheid eiser 2

6.1.

De Staat heeft aangevoerd dat de vordering van eiser 2 niet mag worden beoordeeld omdat de dagvaarding niet (mede) is uitgebracht op naam van zijn eenmanszaak.

6.2.

De rechtbank gaat aan dit verweer voorbij. Het voeren van een ‘eenmanszaak’ betekent namelijk dat er juridisch geen scheiding is tussen de persoon en diens bedrijf: er is geen sprake van afgescheiden vermogens en verplichtingen. Daarom is de rechtbank, anders dan de Staat, van oordeel dat geen sprake is van een wisseling in de hoedanigheid van eiser 2 als partij.

Nog los daarvan heeft de Staat niet duidelijk gemaakt waarom het voor hem moeilijker was om zich te verweren doordat op de voorkant van de dagvaarding niet staat dat eiser 2 ook zakelijke schade vordert. Dat eiser 2 dit deed, bleek immers duidelijk uit de inhoud van de dagvaarding.

6.3.

Dit betekent dat de rechtbank de vordering van eiser 2 volledig zal beoordelen.

7.De beoordeling

Taak van de rechter in deze kwestie

7.1.

Voordat de rechtbank ingaat op de regelgeving die op deze zaak van toepassing is, vindt zij het belangrijk om ook iets te zeggen over hoe rechters zaken als deze moeten beoordelen.

Het invoeren van het coronatoegangsbewijs (CTB) raakte namelijk aan meerdere grondrechten, die in deze context op onderdelen botsten. Ten eerste raakte het aan de grondrechten van burgers om zich vrij te bewegen, om vrij te ondernemen en om vrij deel te nemen aan sociale, maatschappelijke en culturele activiteiten. Zowel door de handelingen die nodig waren om een CTB te verkrijgen als door de gehoopte gevolgen ervan, raakte het ook aan het grondrecht op lichamelijke integriteit, en het grondrecht op gezondheidszorg en bescherming van de gezondheid. De grondrechten van bepaalde groepen burgers, zoals die met een bijzondere kwetsbaarheid, kwamen daarbij deels tegenover de grondrechten van andere burgers te staan. Tenslotte raakte de invoering van het CTB ook aan andere maatschappelijke belangen, zoals de samenhang in de samenleving en de economie.

Al die verschillende en deels botsende belangen moesten worden meegewogen bij de beslissing om al dan niet enige vorm van CTB in te voeren. Zulke afwegingen zijn in ons staatsbestel toevertrouwd aan de organen van de Staat – waaronder de regering en de volksvertegenwoordiging als medewetgever en controlerende macht – en niet aan de rechter. Aan de Staat komt daarom een ruime vrijheid toe om al die belangen af te wegen en daarin eigen (rechts)politieke keuzes te maken.^[25]

7.2.

De taak van de civiele rechter beperkt zich daarom tot de beoordeling of de Staat bij de invoering van het CTB onrechtmatig heeft gehandeld. Van een onrechtmatige daad kan sprake zijn als die invoering strijdig is met hogere regelgeving zoals het Europese Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM), of als die invoering strijdt met door de Staat zelf uitgevaardigde wet- en regelgeving zoals in dit geval de Wet Publieke gezondheid (Wpg).^[26]

Uitgangspunt: het CTB is een inmenging in de grondrechten van eisers

7.3.

In deze zaak staat niet ter discussie dat eisers door de invoering van het CTB in hun grondrechten zijn geraakt, en dan met name in de door verschillende verdragen beschermde rechten op privéleven, lichamelijke integriteit en vrijwaring van discriminatie.

Eisers konden mede^[27]door de invoering van het CTB immers niet meer vrij deelnemen aan de sociale, culturele en economische activiteiten waaraan zij daarvoor deelnamen. Door de invoering van het CTB konden eisers alleen deelnemen als zij zich ofwel lieten vaccineren en die vaccinatie lieten registreren, of als zij zich lieten testen en de uitslag van die test lieten registreren. Voor eiser 2 kwam daar nog bij dat hij zijn gasten – als hij zijn restaurant open wilde houden – ongewild om gezondheidsgegevens moest vragen en deze gegevens moest registreren, en dat hij gasten die geen CTB hadden uit zijn restaurant moest weren, hoewel hij dat niet wilde.

Daarbij weegt mee dat gezondheidsgegevens bijzondere persoonsgegevens zijn, die op grond van de Algemene verordening gegevensbescherming (AVG) vanwege het belang voor de privacy van betrokkenen extra moeten worden beschermd.^[28]

De rechtbank gaat er daarom vanuit dat het CTB een (directe of indirecte) inmenging was in de hiervoor genoemde grondrechten van eisers.

7.4.

Een
inmengingin een grondrecht is alleen nog geen
schendingvan dat grondrecht. De hiervoor genoemde grondrechten zijn namelijk niet absoluut: onder omstandigheden moeten burgers bepaalde vormen van inmenging in hun grondrechten dulden. De rechtbank zal hierna eerst beschrijven welke regels er voor de inmenging in grondrechten gelden; daarna zal zij deze regels toepassen op deze zaak.

Eisen aan inmenging in grondrechten

Toets aan artikel 8 lid 2 EVRM

7.5.

Eisers doen onder meer een beroep op grondrechten uit de Grondwet, het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (EU-Handvest) en het Internationaal verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (IVBPR). Daarover merkt de rechtbank het volgende op.

7.5.1.

Rechters mogen wetten in formele zin zoals de Wpg niet aan de Grondwet toetsen (art. 120 Gw); lagere regelgeving zoals de Trm mogen zij wel aan de Grondwet toetsen. Daar staat tegenover dat rechters alle vormen van wetgeving moeten^[29]toetsen aan internationale verdragen (art. 94 Gw).

7.5.2.

De voor deze zaak relevante grondrechten die in de Grondwet zijn neergelegd, stellen feitelijk dezelfde eisen aan inmenging in die grondrechten als het EVRM stelt aan inmenging in de daarin neergelegde vergelijkbare grondrechten.^[30]Hetzelfde geldt voor de versies van die rechten die zijn neergelegd in het Handvest EU^[31]en in het IVBPR.^[32]

7.5.3.

Om dit vonnis leesbaar te houden, zal de rechtbank de invoering van het CTB daarom alleen expliciet toetsen aan de in het EVRM neergelegde bepalingen. Toetsing daarvan aan de bepalingen in de Grondwet, het Handvest EU en het IVBPR leidt naar het oordeel van de rechtbank op dezelfde gronden tot hetzelfde resultaat.

Vereisten voor inmenging: wettelijke basis, proportionaliteit en noodzaak

7.6.

De rechtbank zal de vorderingen van eisers toetsen aan artikel 8 EVRM.

7.6.1.

Artikel 8 lid 1 EVRM bepaalt namelijk dat iedereen recht heeft op respect voor zijn privéleven, zijn familie- en gezinsleven, zijn woning en zijn correspondentie.

7.6.2.

Volgens vaste jurisprudentie van het Europese Hof van de Rechten van de Mens (EHRM) betekent dit onder meer dat op lidstaten een positieve verplichting rust om hun burgers – effectief – het recht op respect voor hun fysieke en psychologische integriteit te garanderen,^[33]ook in relaties tussen burgers onderling.^[34]

7.6.3.

Artikel 8 lid 1 EVRM heeft verschillende aspecten. Voor deze zaak is van belang dat deze bepaling de Staat kan verplichten om maatregelen te nemen als een situatie de volksgezondheid bedreigt. Aan de andere kant draagt de bepaling de Staat op om burgers te vrijwaren van dwang bij het ondergaan van medische behandelingen, onder meer door te bevorderen dat burgers goed worden geïnformeerd voor zij een medische behandeling ondergaan (
informed consent).^[35]

7.7.

Artikel 8 lid 2 EVRM staat onder voorwaarden inmenging toe in de rechten die de Staat op grond van artikel 8 lid 1 EVRM behoort te beschermen. Die voorwaarden zijn de volgende:

7.7.1.

Ten eerste is inmenging alleen toegestaan voor zover die inmenging is voorzien bij de wet. Een inmenging in de persoonlijke levenssfeer is bij wet voorzien indien er sprake is van een basis in het nationale recht die (i) toegankelijk is en (ii) voorzienbaar is, wat betekent dat de regel die de inmenging vormt voldoende precies moet zijn geformuleerd zodat burgers kunnen voorzien in welke situaties in hun persoonlijke levenssfeer wordt ingegrepen.

7.7.2.

Ten tweede moet de inmenging in een democratische samenleving noodzakelijk zijn in het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid of het economisch welzijn van het land, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen. Daarvan is sprake als de inmenging beantwoordt aan een dringende maatschappelijke behoefte (
pressing social need) en proportioneel is om het beoogde doel te bereiken.^[36]Lidstaten hebben daarbij een beoordelingsmarge, wat betekent dat de Staat binnen de kaders van het EVRM ruimte heeft om eigen (rechts)politieke keuzes te maken.

7.7.3.

Het besluitvormingsproces dat leidt tot (de regulering van) de inmenging moet eerlijk zijn en moet op passende wijze rekening houden met de belangen van het individu die door artikel 8 EVRM worden beschermd. De bevoegde autoriteiten moeten een afweging maken tussen de concurrerende belangen en daarbij de proportionaliteit van de inbreuk op de door artikel 8 EVRM gegarandeerde rechten meewegen.^[37]In het bijzonder moet daarbij rekening worden gehouden met “
the fair balance that has to be struck between the competing interests of the individual and of the community as a whole, subject in any event to the margin of appreciation enjoyed by the State”.^[38]

7.8.

Artikel 14 EVRM en artikel 1 van het Twaalfde Protocol bij het EVRM, waarop eisers ook een beroep doen, zijn afhankelijke rechten die moeten waarborgen dat lidstaten niet discrimineren bij de waarborging van overige door het EVRM gegarandeerde grondrechten. De bepalingen stellen geen afwijkende eisen aan inmenging in (of liever: afwijking van) het daarin verankerde verbod op discriminatie; ook hiervoor gelden dus ook de in 7.7 tot en met 7.7.3 genoemde eisen.

7.9.

Het is aan de Staat om te stellen en te bewijzen dat een inmenging in door artikel 8 EVRM beschermde rechten van mensen op zijn grondgebied het resultaat is van een ‘
fair balance’.^[39]

7.10.

Bij de beoordeling of in een concreet geval aan de eisen van artikel 8 lid 2 EVRM is voldaan, moet de rechter de aangevoerde relevante argumenten over de evenredigheid van die inmenging in detail onderzoeken en zijn beslissing voldoende motiveren.^[40]

Eerste eis: wettelijke basis

7.11.

Eisers vinden dat er voor de invoering van het CTB geen geldige wettelijke basis was. De invoering van het CTB was namelijk geregeld in een ministeriële regeling, en volgens eisers staan de Grondwet en de Aanwijzingen voor de regelgeving niet toe dat grondrechten via lagere regelgeving worden beperkt. De Staat stelt dat de wettelijke basis wel voldeed; hij heeft die stelling in hoofdstuk 10 van de conclusie van antwoord onderbouwd.

7.12.

De rechtbank constateert dat de invoering van het CTB is geregeld in een wet in formele zin (de Wpg) en in een volgens die wet opgestelde ministeriële regeling (de Trm). Deze wettelijke basis voldoet aan de eisen van het EVRM, en wel om de volgende redenen.

7.12.1.

Zoals hiervoor in 7.7.1 is overwogen, eist het EVRM dat inmengingen een basis in het nationale recht moeten hebben; het EVRM eist dus niet dat de inmenging in wetgeving in formele zin is neergelegd.

7.12.2.

Artikel 10 van de Grondwet bepaalt dat inmengingen in het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer “bij of krachtens” een wet in formele zin moeten zijn geregeld. De mogelijkheid om een CTB in te voeren en de randvoorwaarden voor de invoering werden geregeld in Hoofdstuk Va van de Wpg, dus
bijwet in formele zin. In die wet stond dat nadere voorwaarden voor de invoering van het CTB in een ministeriële regeling zouden worden geregeld, dus
krachtensdie wet in formele zin.

7.12.3.

De hoofdelementen van de regeling voor de invoering van het CTB stonden in de artikelen 58b en 58ra Wpg: deze bepalingen bevatten limitatieve opsommingen van de omstandigheden waaronder een CTB mocht worden ingevoerd, de sectoren waarin het CTB mocht worden ingevoerd, en de voorwaarden waaraan het CTB moest voldoen. Ook regelden de bepalingen twee algemene uitzonderingsgevallen: één voor mensen die voor hun beroep of bedrijf ter plaatse moesten zijn, en één voor mensen die om medische redenen geen test konden ondergaan. Artikel 58ra lid 1 Wpg bepaalde dat de invoering van het CTB nader kon worden geregeld in een ministeriële regeling. Daarmee is voor de Trm voldaan aan de eisen die de Grondwet aan delegatie stelt.

7.12.4.

Eisers beroepen zich ook op de Aanwijzingen voor de regelgeving. Dit is geen wet, maar een set richtlijnen waarvan in bijzondere situaties kan worden afgeweken (zie Aanwijzing 1.2, lid 2). Volgens Aanwijzing 2.19 moet de wet ten minste de hoofdelementen van de regeling bevatten; aan deze aanwijzing voldoen Hoofdstuk Va Wpg en de Trm gelet op de vorige alinea. Volgens Aanwijzing 2.19 blijft het primaat van de wetgever het uitgangspunt bij de keuze welke elementen in de wet zelf moeten staan en welke elementen in een lagere regeling uitgewerkt mogen worden; van belang is dat de uitoefening van de bestuursbevoegdheden zoveel en zo duidelijk mogelijk wordt genormeerd.

7.12.5.

Eisers vinden dat de Wpg geen duidelijke en zorgvuldige normen bevat, maar zij leggen niet goed uit waarom zij dit vinden. De criteria uit artikel 58b Wpg die eisers in de dagvaarding noemen zijn misschien ruim geformuleerd, maar zij komen overeen met de eisen van artikel 8 lid 2 EVRM. Toegepast op het CTB houden deze criteria in dat de regels voor het CTB toegankelijk moesten zijn, en dat die regels met voldoende precisie moesten zijn geformuleerd zodat burgers konden voorzien in welke situaties het CTB verplicht was en aan welke eisen zij moesten voldoen om een geldig CTB te verkrijgen.

7.12.6.

Artikel 58ra Wpg en de Trm bevatten concrete regels voor wanneer een CTB kon worden ingevoerd, in welke sectoren het zou gelden, en aan welke eisen een CTB moest voldoen om geldig te zijn. Beide regelingen zijn gepubliceerd op de gebruikelijke manier; ook online. Eisers zeggen niet welke van de regels uit artikel 58ra Wpg en de Trm zij onduidelijk of ontoegankelijk vinden; de rechtbank vond in die regelingen geen regels die kennelijk onduidelijk of ontoegankelijk waren.

7.12.7.

Eisers vinden ook dat de regels over de invoering van het CTB niet op een voldoende democratische manier tot stand zijn gekomen. Beide regelingen zijn echter goedgekeurd door beide Kamers. De formele wetgever heeft ingestemd met de invoering van de Tijdelijke Wet Maatregelen Covid-19 en de Tijdelijke wet coronatoegangsbewijzen; instemming van de Kamers voor (wijzigingen van) de Trm is via de nahangprocedure van art. 58c Wpg verlopen.

7.13.

Eisers hebben ook gesteld dat de invoering van het CTB geen wettelijke basis heeft omdat niet is voldaan aan de noodzakelijkheidseis van artikel 58b lid 2 Wpg. Deze noodzakelijkheidseis komt overeen met de noodzakelijkheidseis uit artikel 8 lid 2 EVRM, die de rechtbank eis hierna zal behandelen.

Tweede eis: noodzakelijk in een democratische samenleving

7.14.

Veel van de bezwaren die eisers tegen de invoering van het CTB hebben aangevoerd, komen erop neer dat zij de invoering van het CTB nergens voor nodig vonden. Het virus was volgens hen alleen gevaarlijk voor een kleine groep kwetsbare mensen in de samenleving; voor de rest van de mensen was het relatief ongevaarlijk: het gemiddelde sterftecijfer lag rond de 0,23%. Verder voorkwam het CTB besmetting niet 100%: ook bij mensen die gevaccineerd waren, hersteld waren of een negatieve testuitslag hadden, bleef er een kans dat zij andere mensen zouden besmetten (anders gezegd: er bleef een risico op transmissie). Dat het CTB niet werkte, blijkt volgens eisers al uit het feit dat het aantal besmettingen na de invoering van het CTB in Nederland hoger was dan ooit. Van druk op de zorg was volgens eisers in september 2021 geen sprake.

Uit dit alles maken eisers op dat de Staat het CTB niet heeft ingevoerd om de verspreiding van Covid-19 tegen te gaan of om de zorg te ontlasten (zoals hij burgers voorhield), maar om drang uit te oefenen zodat mensen zich zouden laten vaccineren. Het uitoefenen van die vaccinatiedruk vinden eisers oneigenlijk en onrechtmatig, omdat het virus voor de meeste mensen ongevaarlijk was, terwijl de vaccinaties juist onveilig én niet effectief waren.

7.15.

De Staat ziet dit anders. Hij stelt dat de coronapandemie ernstig was, zodat hij maatregelen moest nemen om de kwetsbare mensen in onze samenleving te beschermen en om te zorgen dat de gezondheidszorg bleef functioneren. Daarbij stelt de Staat steeds te hebben gekozen voor maatregelen waarvan op dat moment werd verwacht dat ze voldoende zouden zijn om die belangen te waarborgen, maar zo min mogelijk maatschappelijke schade zouden veroorzaken. De Staat stelt verder dat hij de maatregelen steeds heeft gebaseerd op het best mogelijke epidemiologische advies.

7.16.

Zoals de rechtbank in het juridisch kader al heeft beschreven (zie 7.7.2), wordt een inmenging in de hier relevante grondrechten geacht noodzakelijk te zijn in een democratische samenleving als die inmenging beantwoordt aan een dringende maatschappelijke behoefte (
pressing social need), en als de maatregel proportioneel is om het beoogde doel te bereiken.^[41]Daarbij moet de Staat een rechtvaardige balans tussen de betrokken belangen vinden (een
fair balance, zie 7.7.3). Deze vereisten van artikel 8 lid 2 EVRM zijn ruim geformuleerd; binnen die kaders heeft de Staat ruimte om eigen (rechts)politieke keuzes te maken.

De rechtbank zal deze vereisten hierna afzonderlijk behandelen.

Dringende maatschappelijke behoefte

7.17.

De eerste vraag is of er in september 2021 een dringende maatschappelijke behoefte bestond om maatregelen te nemen tegen (de verspreiding van) Covid-19. Of dat zo is, moet de rechtbank beoordelen op basis van de kennis die destijds voorhanden was en niet op basis van wat achteraf duidelijk is geworden.^[42]

7.18.

Eisers vinden dat er geen dringende maatschappelijke behoefte bestond, omdat op dat moment al voldoende duidelijk was dat het virus alleen gevaarlijk was voor oudere mensen^[43]en voor mensen met onderliggende kwalen. Voor de meeste mensen was Covid-19 niet meer dan een gewone griep. Ook was er volgens eisers in september 2021 geen sprake van een noodsituatie in de zorg: er was toen namelijk geen serieuze piek in de bezetting van bedden op de
intensive careafdelingen. Het aantal ziekenhuisopnamen lag vele malen lager dan aan het begin van de pandemie in het begin van 2020, en was zelfs laag te noemen. Ook het aantal positieve testen en de oversterfte waren in september 2021 juist relatief laag. Het invoeren van het CTB berustte volgens eisers dus niet op een daadwerkelijke noodtoestand, maar op een geanticipeerde dreiging. Hoogstens waren er dingen onzeker, maar onzekerheden alleen kunnen draconische inmengingen in grondrechten zoals het CTB volgens eisers niet rechtvaardigen.

7.19.

De Staat stelt dat er in september 2021 wel een dringende maatschappelijke behoefte was om maatregelen te nemen tegen (de verspreiding van) Covid-19, namelijk om de kwetsbaren in de samenleving te beschermen en de zorg te ontlasten. Ook was er destijds onduidelijkheid doordat er nieuwe, besmettelijker varianten van het virus opkwamen.

7.20.

De rechtbank is van oordeel dat er in september 2021 een dringende maatschappelijke behoefte bestond om maatregelen te nemen tegen (de verspreiding van) Covid-19. Dat oordeel berust op de volgende overwegingen.

7.20.1.

Tussen partijen staat niet ter discussie dat de Covid-19 pandemie voor bepaalde groepen kwetsbare mensen in de samenleving gevaarlijk was: zij konden door een infectie ernstig ziek worden en zelfs overlijden. Dit feit was op zich al een voldoende dringende reden om maatregelen te nemen: de Staat was op grond van de artikelen 2 en 8 EVRM namelijk verplicht om maatregelen te nemen tegen het kenbare gevaar dat de pandemie vormde voor het leven en de gezondheid van deze groepen mensen.^[44]

Daarbij is van belang dat de artikelen 2 en 8 EVRM niet alleen eisen dat de Staat maatregelen neemt als het leven van burgers en/of de volksgezondheid acuut worden bedreigd door een gevaar dat zich al heeft verwezenlijkt. De bepalingen eisen ook dat de Staat alles doet wat mogelijk is en redelijkerwijs van hem mag worden verwacht om een reëel en onmiddellijk gevaar voor het leven of de gezondheid van burgers – dat hij kent of had behoren te kennen – te vermijden.^[45]Dit betekent dat de Staat soms moet handelen voordat zeker is dat een gevaar zich echt en in volle hevigheid zal voordoen.

De grootte van de groep kwetsbaren, de ernst van de mogelijke gevolgen van een infectie voor hen en anderen, en de ernst van de gevolgen van de maatregel(en) voor andere burgers komen nog aan de orde bij de vraag of het CTB als maatregel ook proportioneel was. Maar dat er een dringende maatschappelijke behoefte was om
ietste doen, staat met het gevaar voor kwetsbare groepen al vast.

7.20.2.

Daarbij komt nog dat de rechtbank de situatie in de zorg in september 2021 anders inschat dan eisers. Eisers hebben gelijk dat de aantallen positieve testen, IC-opnames en bezette ziekenhuisbedden lager waren dan in het begin van de pandemie. Eisers gaan er alleen aan voorbij dat zorg door mensen wordt verleend. De mensen in de zorg hadden in september 2021 al anderhalf jaar lang overuren gedraaid, onder zeer moeilijke omstandigheden. De rek was er uit; veel zorgverleners waren zelf uitgevallen of verminderd belastbaar door ziekte, en anderen hadden de zorgsector verlaten voor minder belastende werkkringen. De mensen die er nog waren, moesten met die verminderde capaciteit niet alleen de coronazorg verlenen, maar ook de gewone zorg. Bovendien moesten zij de operaties en andere zorg inhalen die waren uitgesteld om coronazorg te kunnen verlenen. Het feit dat er op dat moment geen enorme aantallen coronapatiënten in de ziekenhuizen lagen, betekende dus niet dat de zorg niet zwaar werd belast.

7.20.3.

Verder was in september 2021 nog niet duidelijk wat de gevolgen van een infectie met Covid-19 op de lange termijn zouden zijn – een onzekerheid die zowel voor kwetsbare mensen als voor niet-kwetsbare mensen gold. Ook doken er in die periode nieuwe varianten van het virus op. Van die varianten was wel duidelijk dat ze voor iedereen
besmettelijkerwaren, maar nog niet duidelijk hoe
gevaarlijkze waren (Even gevaarlijk als de bekende varianten? Gevaarlijker? Minder gevaarlijk?). Naast het gevaar dat Covid-19 vormde voor de kwetsbaren in de samenleving, waren er in september 2021 dus concrete aanleidingen om te vrezen dat het gevaar ook voor andere groepen in de samenleving kon toenemen. Dat toenemende gevaar kon ook betekenen dat de zorgsector nog verder zou worden belast.

7.20.4.

Verder kwamen de herfst en de winter eraan: het is algemeen bekend dat er in die jaargetijden altijd meer mensen ziek worden door virussen (vooral griep en verkoudheid). Die seizoenswisseling was een zelfstandige reden om te vrezen dat de zorg op korte termijn verder zou worden belast – en wel zodanig dat niet zeker was dat de al zwaar belaste sector het erbij kon hebben.

7.20.5.

Ook gezien de in 7.20.2 tot en met 7.20.4 beschreven omstandigheden bestond er in september 2021 een dringende maatschappelijke behoefte om maatregelen te nemen tegen (de verspreiding van) Covid-19. Artikelen 2 en 8 EVRM verplichten de Staat immers ook om binnen een zekere bandbreedte te zorgen dat mensen die gezondheidszorg nodig hebben, die zorg ook kunnen krijgen, in elk geval door ervoor te zorgen dat het nationale zorgsysteem voldoende kan (blijven) functioneren en patiënten voldoende prompt kunnen worden onderzocht.^[46]

Proportionaliteit / rechtvaardige balans; adviezen OMT en RIVM

7.21.

Het gegeven dat er in september 2021 een dringende maatschappelijke behoefte bestond om maatregelen te nemen, betekent nog niet dat de invoering van het CTB ook een proportionele oplossing was voor het probleem. De rechtbank moet dus nog beoordelen of de Staat gelet op de omstandigheden destijds in redelijkheid tot de invoering van het CTB heeft kunnen beslissen, gelet op alle daarbij betrokken belangen.^[47]

7.22.

Eisers vinden dat de invoering van het CTB niet proportioneel was, en dat de Staat geen rechtvaardige balans heeft bereikt tussen hun grondrechten en de andere belangen die destijds aan de orde waren. Zij vinden dat de Staat de grondrechten van de meerderheid van de bevolking met het CTB té vergaand heeft beperkt om een kleine groep kwetsbare burgers te beschermen. Ook hier speelt mee dat eisers vinden dat in september 2021 al duidelijk was dat het virus voor de meerderheid van de bevolking niet bijzonder gevaarlijk was. De Staat had volgens hen dus niet tot invoering van het CTB mogen beslissen, in geen van de drie vormen. Het CTB op basis van vaccinaties had volgens hen niet gemogen, omdat die vaccinaties gevaarlijk waren en de overdracht van het virus niet 100% voorkwamen. Ook het CTB op basis van een herstelbewijs of een negatieve testuitslag had niet gemogen, omdat daarvoor een invasieve medische handeling nodig was en de overdracht van het virus evenmin 100% werd voorkomen. Daarbij vinden eisers dat de Staat niet tot de invoering had mogen beslissen met als enige onderbouwing het op onduidelijke modellen gebaseerde 126e OMT-advies van 13 september 2021 – temeer niet omdat de Staat volgens eisers van tevoren invloed had uitgeoefend op de inhoud van dat advies en het OMT dus geen onafhankelijke deskundige was. Op basis van de informatie die destijds al bekend was, had de Staat volgens eisers kunnen en moeten weten dat de invoering van het CTB ongeschikt was voor het gestelde doel (namelijk: de verspreiding van Covid-19 tegengaan en de vervanging van de ‘anderhalve-meter-regel’). Een zinloze maatregel is niet noodzakelijk voor de volksgezondheid als bedoeld in artikel 58b lid 2 Wpg. De vervanging van de ‘anderhalve-meter-regel’ was volgens eisers ook geen geldige reden om het CTB in te voeren, omdat deze maatregel door de Staat zelf in het leven was geroepen. Het CTB was volgens eisers ook helemaal geen versoepeling ten opzichte van de ‘anderhalve-meter-regel’, omdat mensen met die regel wel redelijk normaal hun leven konden leiden. Het CTB was voor eisers een discriminatiepas die hen uitsloot van sociale activiteiten en hen tot tweederangsburgers maakte.

7.23.

De Staat stelt dat de invoering van het CTB wel proportioneel was, gelet op de drie pijlers onder het coronabeleid: een acceptabele belastbaarheid van de zorg, bescherming van kwetsbare mensen in de samenleving en zorgen dat zij ook konden blijven deelnemen, en zicht houden op en inzicht hebben in de ontwikkeling en verspreiding van het virus. De Staat stelt met de invoering van het CTB alleen die doelen te hebben nagestreefd; de verhoging van de vaccinatiegraad was wat de Staat betreft een positief neveneffect. Van dwang of drang kan volgens de Staat geen sprake zijn omdat het CTB alleen in niet-essentiële sectoren gold, en omdat men ook met een PCR-test een CTB kon verkrijgen. Door de mitigerende maatregel van het CTB in te voeren, konden dieper ingrijpende maatregelen zoals de lockdown en de ‘anderhalve-meter-regel’ veilig stapsgewijs worden versoepeld. Verschillende deskundigen en deskundige organisaties hebben bevestigd dat dit een goed idee was, aldus de Staat.

7.24.

De rechtbank stelt voorop dat eisers gelijk hebben dat van de invoering van het CTB een mate van drang uitging: burgers die niet waren gevaccineerd en zich ook niet wilden laten testen, mochten immers niet meer deelnemen aan bepaalde onderdelen van het maatschappelijk verkeer. Het CTB gaf voordelen aan hen die zich wel lieten vaccineren of testen enerzijds, en verbond indirect een maatschappelijke sanctie aan het weigeren daarvan anderzijds. Dit leidde tot een vorm van discriminatie; om daaraan te ontkomen, moesten burgers zich laten vaccineren of laten testen: dit is een vorm van drang.

Zoals hiervoor onder 7.3 al is overwogen, raakte het CTB door die drang ook aan het recht op lichamelijke integriteit, wat onder meer inhoudt dat men het recht heeft om niet onderworpen te worden aan ongewenste medische ingrepen. Voor het uitoefenen van deze drang gelden de eisen voor inmenging in de onderliggende grondrechten; zie hiervoor rechtsoverwegingen 7.7 tot en met 7.8.

7.25.

Alles afwegende komt de rechtbank tot het oordeel dat de Staat op basis van de destijds beschikbare informatie in redelijkheid heeft kunnen besluiten dat met de invoering van het CTB een rechtvaardige balans werd bereikt tussen alle op dat moment spelende maatschappelijke belangen. Dit oordeel berust op de volgende overwegingen.

7.26.

Voor wat betreft het CTB gebaseerd op vaccinatie overweegt de rechtbank het volgende.

7.26.1.

Partijen zijn het erover eens dat vaccinatie niet 100% voorkomt dat de gevaccineerde besmet raakt met Covid-19 en dat de vaccinatie ook niet 100% voorkomt dat de gevaccineerde een ander met het virus besmet.

7.26.2.

De Staat heeft onderbouwd gesteld dat vaccinatie niet alleen het risico verkleint dat een gevaccineerde zelf besmet raakt, maar ook het risico dat een wel besmette gevaccineerde ernstig ziek wordt én het risico dat die persoon daarna weer een ander besmet. Hoewel vaccinatie besmetting en ziekteverschijnselen niet 100% kan voorkomen, kan vaccinatie op het niveau van de gehele bevolking dus wel bijdragen aan het verkleinen van de risico’s op besmetting van anderen (transmissie) en op ernstige ziekte van gevaccineerden zelf. Omdat het aantal ernstig zieken door vaccinatie op die twee manieren werd verminderd, kon vaccinatie indirect dus ook bijdragen aan het verkleinen van de druk op de zorg. Dat vaccinatie de risico’s op transmissie en ernstige ziekte kon verkleinen, hebben eisers niet weersproken.

7.26.3.

Eisers vinden dat het feit dat na de invoering van het CTB het grootste aantal besmettingen ooit heeft plaatsgevonden, aantoont dat het CTB niet heeft gewerkt.

De rechtbank kan eisers in die conclusie niet volgen, omdat vlak voor de invoering van het CTB andere maatregelen waren losgelaten. Zo waren de scholen weer opengegaan – zonder ‘anderhalve-meter-regel’ – en was reizen naar het buitenland weer toegestaan. De rechtmatigheid van andere coronamaatregelen zoals de lockdowns en de ‘anderhalve-meter-regel’ staan in deze procedure niet ter discussie. De rechtbank weegt die maatregelen daarom mee als zijnde de situatie op dat moment, die de Staat met onder meer de invoering van het CTB wilde versoepelen. De piek in besmettingen kan ook of mede het gevolg zijn van het loslaten van die andere maatregelen, zeker gezien het feit dat de op dat moment rondwarende varianten van het virus besmettelijker waren dan het oorspronkelijke virus.

Belangrijker is dat dit alles voor de beoordeling van deze zaak niet ter zake doet, omdat de rechtbank het besluit tot het invoeren van het CTB moet beoordelen op basis van de informatie die destijds voorhanden was, en niet op analyses achteraf.

7.26.4.

Voor wat betreft de rechtmatigheid van de drang tot het ondergaan van een vaccinatie die van het CTB uitging, overweegt de rechtbank het volgende.

Op het moment dat het CTB werd ingevoerd, waren verschillende vaccinaties voorwaardelijk en tijdelijk goedgekeurd voor menselijk gebruik door de daarvoor aangewezen deskundige instantie: de European Medicine Agency (EMA). De EMA is geen onderdeel of opdrachtnemer van de Staat, maar een agentschap van de EU.

De vaccinaties hadden alle normale stadia van goedkeuring ondergaan; ook fase 3, waarin ze op grootschalige wijze op mensen zijn getest op veiligheid en werkzaamheid. De vaccinaties stonden onder
rolling review, wat inhield dat de EMA alle nieuwe informatie over de vaccinaties onderzocht zodra die beschikbaar kwam. De EMA keurt vaccinaties alleen goed – al dan niet onder voorwaarden – als zij op grond van de doorlopen onderzoeksfases bewezen acht dat die vaccinaties werken en ook veilig zijn. Het nog lopende onderzoek zag alleen op bijkomende vragen, zoals de vraag hoe lang een vaccin bescherming bood.^[48]

Eisers hebben dus gelijk als zij erop wijzen dat de Covid-19 vaccinaties in september 2021 nog niet zo uitgebreid waren getest als de vaccinaties uit het rijksvaccinatieprogramma, die mensen al kenden. Maar het is niet juist om te zeggen dat de Covid-19 vaccinaties nog in een experimentele fase zaten.

7.26.5.

Verder is het vaste rechtspraak van het EHRM dat de Staat een grote vrijheid heeft om het behalen van een bepaalde vaccinatiegraad tot beleidsdoel te maken; de Staat mag het belang van vaccinatie en de positieve kanten daarvan ook in campagnes benadrukken.^[49]

Ook weegt de rechtbank mee hoe zwaar de vaccinatiedrang was die van de invoering van het CTB uitging. Daarin weegt mee dat vaccinatie niet verplicht was; eisers hebben zich ook niet laten vaccineren. De Staat heeft ook via verschillende kanalen informatie over de vaccinaties openbaar gemaakt, zodat burgers konden beoordelen of zij zich inderdaad wilden laten vaccineren. Tenslotte is van belang dat mensen die zich niet wilden laten vaccineren het CTB ook op een andere manier konden krijgen, namelijk door zich te laten testen. De vraag is daarom of testen voor eisers een reëel, proportioneel alternatief was om ook een CTB te verkrijgen.

7.27.

Voor wat betreft de twee varianten van het CTB die waren gebaseerd op een testuitslag, overweegt de rechtbank het volgende.

7.27.1.

Eisers vinden de drang tot het ondergaan van PCR-testen ook niet aanvaardbaar.

Voor zover eisers dit vinden omdat het risico dat mensen met een herstelbewijs of een negatieve testuitslag niet 0% is, geldt hetzelfde als de rechtbank hiervoor over vaccinaties heeft overwogen. De Staat heeft onderbouwd gesteld dat van mensen met een herstelbewijs of een negatieve testuitslag was aangetoond dat het risico dat zij het virus aan een ander overdroegen kleiner was dan mensen zonder. Eisers hebben niet weersproken dat dit zo was, en ook niet dat een verkleining van dat risico zich op bevolkingsniveau kan vertalen in minder besmettingen en minder druk op de zorgsector.

7.27.2.

Ook heeft de Staat onderbouwd gesteld dat de PCR-test wereldwijd de
golden standardis voor Covid-19 testen, en dat er geen betere test op de markt is dan de PCR-test. Dit hebben eisers ook niet weersproken.

7.27.3.

Voor zover eisers de drang om te testen onaanvaardbaar vinden omdat ook testen een inbreuk op hun lichamelijke integriteit was en zij moeite moesten doen om naar een testlocatie te gaan, is de vraag of de Staat in redelijkheid heeft kunnen menen dat die offers proportioneel waren ten opzichte van het doel dat de Staat ermee wilde bereiken.

Een PCR-test is onprettig; er moet met een wattenstaaf diep in de neus worden geroerd om de test af te nemen. Destijds moest men naar een testlocatie om zich te laten testen; die locaties waren niet voor iedereen om de hoek, dus hoewel de test gratis werd aangeboden, konden er voor mensen toch niet-verwaarloosbare tijd en kosten aan verbonden zijn.

Toch was dit een ongemak waarvan de Staat in redelijkheid kon menen dat dit van burgers mocht worden verlangd, als men het afweegt tegen de doelen van het CTB: het beschermen van het leven en de gezondheid van (kwetsbare) medeburgers en het verminderen van de druk op de zorgsector.

7.27.4.

Ook hier weegt mee dat testen niet verplicht was, maar dat er nóg een alternatief was, namelijk: het mijden van de plekken waar men een CTB voor nodig had.

Voor mensen die zich om medische redenen niet konden laten testen, gold een uitzondering; op die gevallen gaat de rechtbank niet verder in, omdat eisers zich wel konden laten testen, maar zij wilden dit niet. Voor hen was het enige alternatief dus om minder of niet naar de plekken te gaan waarvoor een CTB verplicht was. Ook hier is de vraag of de Staat in redelijkheid heeft kunnen menen dat dit offer proportioneel was ten opzichte van de doelen die de Staat met het CTB wilde bereiken. Bij de beantwoording van die vraag weegt mee dat het CTB alleen is ingevoerd op plaatsen die mensen redelijkerwijze konden vermijden. Het niet kunnen meedoen aan sociale en culturele activiteiten is weliswaar meer dan alleen vervelend; ook hier geldt echter dat dit offer in verhouding tot de doelen van het CTB – het beschermen van het leven en de gezondheid van (kwetsbare) medeburgers en het verminderen van de druk op de zorgsector – een offer was waarvan de Staat in redelijkheid kon menen dat dit van burgers mocht worden verlangd.

7.28.

Eisers hebben nog gesteld dat de Staat de keuze voor het invoeren van het CTB onvoldoende heeft onderbouwd, omdat de adviezen van het OMT / RIVM niet als onderbouwing kunnen gelden. Hierover overweegt de rechtbank het volgende.

7.28.1.

Eisers hebben voorbeelden gegeven van communicatie tussen organen van de Staat en het OMT / RIVM (zie alinea’s 5.3 en 5.4 van de dagvaarding). Zij vinden dat uit die communicatie blijkt dat de Staat invloed heeft uitgeoefend op de adviezen en persberichten die het OMT / RIVM heeft uitgedaan, met name het persbericht van het RIVM van 14 oktober 2021.

De Staat heeft bevestigd dat er soms communicatie over OMT-adviezen en persberichten is geweest om verduidelijking te vragen, zeker wanneer het spoedadviezen waren die alleen mondeling waren gegeven en pas later schriftelijk werden bevestigd. De Staat moest immers besluiten nemen op basis van die adviezen, en met burgers communiceren over de inhoud daarvan.

De uitleg van de Staat is gelet op de hectische situatie van destijds niet ongeloofwaardig. Aan eisers moet echter worden toegegeven dat er door die gang van zaken wel een schijn van politieke beïnvloeding kan zijn ontstaan.

7.28.2.

Daar staat tegenover dat het CTB in de vorm zoals dat in Nederland is ingevoerd al op Europees niveau als nuttig instrument werd voorgesteld vóórdat het in Nederland aan de orde was. Ook de Gezondheidsraad en het
European Centre for Disease Prevention and Control(ECDC) kwamen op basis van eigen onderzoek tot de conclusie dat het CTB een nuttig instrument was om het aantal besmettingen te verminderen. Bovendien heeft de Staat het nut van het CTB kort na de invoering laten onderzoeken door het onder 4.29 genoemde consortium van verschillende onafhankelijke wetenschappelijke instellingen; dit consortium concludeerde dat het CTB het aantal besmettingen hielp verminderen, zij het in mindere mate dan men had gehoopt. De Staat heeft het besluit tot invoering van het CTB mede genomen op basis van de inzichten van de Gezondheidsraad en het ECDC (zie 4.12 en 4.14) en het besluit tot handhaving ervan mede op basis van de inzichten van het consortium (zie 4.29).

7.28.3.

De inzichten van de deskundige organisaties waarvan eisers de onafhankelijkheid niet betwisten, kwamen overeen met die van het OMT en het RIVM. De rechtbank ziet daarom geen aanleiding voor nader onderzoek op dit punt.

7.29.

Gelet op het voorgaande was de invoering van het CTB in september 2021 als maatregel proportioneel.

Rechtvaardige balans

7.30.

Uit het voorgaande blijkt naar het oordeel van de rechtbank ook dat de Staat bij de invoering van het CTB alle betrokken belangen heeft meegewogen, en dat hij in redelijkheid heeft kunnen menen dat met die invoering op dat moment een rechtvaardige balans werd bereikt tussen al die betrokken belangen.

Proceskosten

7.31.

Eisers zijn in het ongelijk gesteld en moeten daarom de proceskosten (inclusief nakosten) betalen. De proceskosten van de Staat worden begroot op:

- griffierecht

€

676,00

- salaris advocaat

€

1.228,00

(2,00 punten × € 614,00)

- nakosten

€

178,00

(plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)

Totaal

€

2.082,00

7.32.

De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing.

7.33.

De veroordeling wordt (deels) hoofdelijk uitgesproken. Dat betekent dat iedere veroordeelde kan worden gedwongen het hele bedrag te betalen. Als de één (een deel) betaalt, hoeft de ander dat (deel van het) bedrag niet meer te betalen.

8.De beslissing

De rechtbank

8.1.

wijst de vorderingen van eisers af,

8.2.

veroordeelt eisers hoofdelijk in de proceskosten van € 2.082,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met € 92,00 plus de kosten van betekening als eisers niet tijdig aan de veroordelingen voldoen en het vonnis daarna wordt betekend,

8.3.

veroordeelt eisers hoofdelijk tot betaling van de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn betaald,

8.4.

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.A. van de Laarschot, mr. M. Dam en mr. C.J-A. Seinen en in het openbaar uitgesproken op 1 mei 2024.

2565

ECLI:NL:RBDHA:2024:6182

Rechtbank Den Haag oordeelt over de rechtmatigheid van het coronatoegangsbewijs (CTB) en de inbreuk op grondrechten

Uitspraak

RECHTBANK Den Haag

1.[eisende partij sub 1] , te [plaats 1] ,2. [eisende partij sub 2] , te [plaats 1] ,3. [eisende partij sub 3] , te [plaats 2] ,

1.Samenvatting

2.Inhoudsopgave

3.De procedure

4.De feiten

5.Het geschil

6.Ontvankelijkheid eiser 2

7.De beoordeling

8.De beslissing

Voetnoten