ECLI:NL:RBDHA:2023:11647

Uitspraak

RECHTBANK Den Haag

Team handel

Zaaknummer: C/09/632478 / HA ZA 22-602

Vonnis van 9 augustus 2023

in de zaak van

1.
[eiseres 1] B.V.te [plaats 1] ,
2.
[eiseres 2] B.V.te [plaats 2] ,

eiseressen,

advocaat: mr. P. Quist te Naaldwijk,

tegen

1.
[gedaagde 1] LOGISTICS B.V.te [plaats 2] ,

advocaat: mr. J.M.H.W. Bindels te Arnhem,
2.
[gedaagde 2]te [plaats 3] ,

advocaat: mr. M.W. Renzen te Rotterdam,

gedaagden.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres 1] , [eiseres 2] , [gedaagde 1] en [gedaagde 2] .

1. De kern van de zaak

1.1. [eiseres 2] is een transportbedrijf dat haar distributiecentrum huurt van zustervennootschap [eiseres 1] .

1.2. [eiseres 2] wilde haar bedrijfsactiviteiten uitbreiden. Daarvoor had zij een groter en anders ingericht distributiecentrum nodig. [eiseres 1] heeft daarom op 31 mei 2018 [perceelnr.] op Businesspark Honderdland in Maasdijk (gemeente Westland) gekocht. Op dit perceel heeft zij voor [eiseres 2] een nieuw distributiecentrum laten bouwen. [eiseres 2] is in 2020 verhuisd naar het nieuwe distributiecentrum. [eiseres 1] heeft het oude distributiecentrum verkocht.

1.3. [eiseres 1] en [gedaagde 1] zijn een overeenkomst van opdracht aangegaan. Op grond daarvan heeft [gedaagde 1] het projectmanagement ter zake van de bouw van het nieuwe distributiecentrum en de verhuizing op zich genomen. Eiseressen stellen dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] – die die het projectmanagement feitelijk namens [gedaagde 1] heeft verricht – de opdracht niet goed hebben uitgevoerd en dat zij daardoor schade lijden.

1.4. De rechtbank moet in deze zaak beoordelen of [gedaagde 1] haar verplichtingen uit de overeenkomst met [eiseres 1] is nagekomen en of [gedaagde 1] en [gedaagde 2] onrechtmatig hebben gehandeld jegens [eiseres 1] en [eiseres 2] . Vervolgens dient te worden beoordeeld of [gedaagde 1] en [gedaagde 2] verplicht zijn om aan hen schadevergoeding te betalen. De rechtbank komt in het onderstaande tot het oordeel dat [gedaagde 1] de zorgplicht die zij had jegens [eiseres 1] heeft geschonden. Zij heeft ten opzichte van [eiseres 2] onrechtmatig gehandeld. [gedaagde 1] is dan ook gehouden de schade die [eiseres 1] en [eiseres 2] leiden als gevolg van de wanprestatie en het onrechtmatig handelen te vergoeden. Deze schade zal in een schadestaatprocedure moeten worden vastgesteld. Het in deze procedure gevorderde deel van de schadevergoeding zal worden afgewezen. [gedaagde 2] heeft naar het oordeel van de rechtbank niet onrechtmatig gehandeld jegens eiseressen.

1.5. De opbouw van dit vonnis is als volgt. Nadat de rechtbank in paragraaf 2 een kort overzicht van het verloop van de procedure heeft gegeven, zullen in paragraaf 3 de feiten worden weergegeven die voor de beoordeling van deze zaak van belang zijn. Daarna zal de rechtbank in paragraaf 4 kort beschrijven welke standpunten partijen hebben ingenomen. Vervolgens beoordeelt de rechtbank in paragraaf 5 de vorderingen van eiseressen en motiveert waarom zij tot afwijzing daarvan komt. Die beslissing staat vervolgens in paragraaf 6.

2. De procedure

2.1. Het procesdossier bestaat uit de volgende stukken:

de dagvaarding van 9 juni 2022, met producties 1 t/m 32;
de akte nadere stukken van eiseressen, met producties 33 t/m 41;
de conclusie van antwoord van [gedaagde 1] , met producties 1 t/m 22;
de conclusie van antwoord van [gedaagde 2] , met producties 1 t/m 22;
de akte van eiseressen, met producties 42 t/m 52;
de antwoordakte van [gedaagde 1] , met producties 23 t/m 24;
de akte uitlaten van [gedaagde 2] ;
de brief van 14 maart 2023 van [gedaagde 1] , met productie 25.

2.2. Op 16 maart 2023 heeft de mondelinge behandeling van de zaak plaatsgevonden. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat daar door partijen is gezegd. Deze aantekeningen zijn aan het griffiedossier toegevoegd.

2.3. De datum van dit vonnis is nader bepaald op vandaag.

3. De feiten

3.1. [eiseres 2] is een transportbedrijf, dat groente, fruit, bloemen en planten vervoert van en naar het Verenigd Koninkrijk. [eiseres 2] huurt haar distributiecentrum van zustervennootschap [eiseres 1] .

3.2. [eiseres 1] heeft op 31 mei 2018 [perceelnr.] op Businesspark Honderdland in Maasdijk (gemeente Westland) gekocht van Honderdland Ontwikkelings Combinatie C.V. (hierna: HOC) om daar een nieuw distributiecentrum voor [eiseres 2] te realiseren.

3.3. Eiseressen hebben zich bij de totstandkoming van deze koopovereenkomst en de voorbereiding van de start van het bouwproject laten bijstaan door verschillende professionele partijen, onder meer op juridisch en architectonisch gebied. Zij hebben aanvankelijk [bedrijf 1] B.V. (hierna: [bedrijf 1] ) opdracht gegeven het bouwproject van start tot oplevering te begeleiden.

3.4. [eiseres 2] heeft op 4 mei 2018 aan [gedaagde 1] opdracht gegeven om bij de bouw van het nieuwe distributiecentrum te ondersteunen en te adviseren bij infrawerkzaamheden en civiele werkzaamheden en het voeren van overleg met de gemeente en andere instanties (hierna: Opdracht I). [gedaagde 2] heeft deze opdracht voor [gedaagde 1] uitgevoerd en heeft dat gedaan op basis van een overeenkomst van opdracht tussen [gedaagde 1] en zijn persoonlijke holding [bedrijf 2] B.V. Tot maart 2020 was [gedaagde 2] tevens directeur van [gedaagde 1] .

3.5. [gedaagde 1] is haar werkzaamheden in mei 2018 gestart. Het ontwerp voor het nieuwe distributiecentrum is voorgelegd aan een stedenbouwkundige en de verkeerskundige van de gemeente Westland. Deze deskundigen schreven in een e-mail aan [gedaagde 1] onder meer:

“Vrachtwagen bij eerste inrit erin laten rijden en op achterste uitrit laten uitrijden. Verbeterd [
sic] de doorstroming ter plaatse van de kruising. Bijkomend voordeel is ook dat docks van woning af worden gesitueerd. In het kader van geluid kan dit misschien zelfs noodzakelijk zijn”

3.6. Op 1 juni 2018 heeft [gedaagde 2] van [gedaagde 1] de e-mail van de stedenbouwkundige en de verkeerskundige doorgestuurd naar [eiseres 1] , [eiseres 2] en de architect. Hij scheef:

“Hieronder de opmerkingen van de stedenbouwkundige (...), ik heb alvast daarop voorgesorteerd met de antwoorden in rood.”

[gedaagde 2] heeft aan [eiseres 2] gevraagd een reactie te geven. Hij heeft in rood bij een geciteerde opmerking van de stedenbouwkundige geschreven:

“Ik verwacht met deze opstelling geen geluid reductie!! En als de vrachtwagens aandocken en gaan koelen zullen dit middels stekkers doen lees elektrisch”

3.7. Op 4 juni 2018 hebben de heren [naam 1] en [naam 2] van [eiseres 2] aan [bedrijf 1] , [gedaagde 1] en de architect het volgende gemaild:

“(...)

Ik weet vanuit de praktijk in het verleden hoeveel ellende je als bedrijf kunt krijgen als buren klagen over geluidsoverlast.

Dit zal echt heel goed moeten worden afgekaart om onze processen 24/7 uit te kunnen blijven voeren en niet het risico te lopen in onze werkzaamheden en groei te worden belemmerd. Het is namelijk niet zo dat alle vrachtwagens bij het aandocken elektrisch zullen gaan koelen. Dit gebeurt in principe alleen met trailers waarvan de koelmotor voor langere periode (tussen het moment van aankomst op het terrein en het moment van lossing bij de klant) dient te blijven draaien.

In de huidige situatie blijven de koelmotoren doordeweeks tijdens het crossdocken gewoon op diesel draaien (tot ca 20:00 uur) en op de zaterdag tussen 11:00 en ca 19:00 uur.

Voor het nieuwe pand zijn er plannen om onze activiteiten uit te gaan breiden en die deze [
sic] tijden mogelijk zelfs gaan doen verruimen. Op langere termijn moeten we er rekening mee houden dat er ook structureel op zondag en gedurende de nacht werkzaamheden zullen plaatsvinden. Tenslotte hebben we, naast onze eigen chauffeurs, tevens te maken met (buitenlandse) charters – denk aan forwarding – die bij nacht en ontij kunnen arriveren en ik acht het onmogelijk dat we hier qua geluidsoverlast controle over kunnen houden.

Het is dus van groot belang dat we ons bij toekomstige kwesties hierin op de toestemming van de gemeente kunnen beroepen.”

Op 5 juni 2018 heeft de architect daar in dezelfde mailwisseling met [eiseres 2] , [bedrijf 1] en [gedaagde 1] nog aan toegevoegd:

“Wanneer jullie nu al weten dat er buiten de reguliere tijden gewerkt moet kunnen worden, is het aannemelijk dat niet binnen het activiteitenbesluit geopereerd kan worden. Dan zal er aanvullend (geluid en verkeersbewegingen) onderzoek gedaan moeten worden. Ik adviseer om te laten starten met een inventarisatie of een melding activiteitenbesluit kan worden volstaan, zodat een uitgebreider onderzoek in gang gezet kan worden.”

3.8. [gedaagde 1] heeft DGMR ingeschakeld om een geluidsonderzoek uit te voeren.

3.9. Eiseressen hebben begin juli 2018 de opdracht aan [bedrijf 1] beëindigd. [eiseres 1] heeft vervolgens op 5 juli 2018 aan [gedaagde 1] opdracht gegeven het bouwproject tot de oplevering te begeleiden. [gedaagde 2] heeft deze opdracht voor [gedaagde 1] uitgevoerd, op dezelfde wijze als hiervoor onder 3.4 beschreven.

3.10. In de opdrachtbevestiging van [gedaagde 1] aan [eiseres 1] stond voor zover hier relevant:

“In vervolg op de opdracht die wij voor u hebben uitgevoerd als omschreven in de opdrachtbevestiging van 4 mei jl. en ons prettige gesprek op 7 juni jl. hebben wij het genoegen u hierbij onze opdrachtbevestiging te zenden voor het uitvoeren van het complete projectmanagement voor de nieuwbouw voor [eiseres 2] op Honderdland.

Aanleiding en Doel

Aanleiding is het plan om op Honderdland in Maasdijk een nieuw distributiecentrum te realiseren om de groei van de onderneming te kunnen waarborgen. De planning is om eind 2018 te starten met de bouwwerkzaamheden.

Werkzaamheden: uitvoeren projectmanagement

Wij zullen het projectmanagement uitvoeren op basis van onderstaand 4-stappenplan. Door middel van een vinkje wordt aangegeven welke onderdelen reeds afgerond c.q. doorlopen zijn.

(...)

Stap 2: Ontwerp-bouwvoorbereidingsfase

Wanneer de uitgangspunten randvoorwaarden en budgetten duidelijk zijn vastgesteld en goedgekeurd door opdrachtgever, wordt er gestart met het ontwerp en de bouwvoorbereiding:

(...)

- Procedure omgevingsvergunning □

(...)

[gedaagde 1] zal optreden als coördinator van het gehele bouwproces en leiding geven aan het bouwteam, de bouwvergaderingen voorzitten en rapporteren naar de directie.

Plan wijzigingen, meer- en minderwerk zullen voor akkoord aan de directie worden voorgelegd, alvorens e.e.a. in uitvoering kan worden genomen.”

Rol [gedaagde 1]

In het proces van start tot realisatie vervult [gedaagde 1] de rol van intermediair tussen opdrachtgever en betrokken partijen en autoriteiten. [gedaagde 1] heeft de functionaliteiten van project management, logistieke expertise, analyses, inkoop en bouwbegeleiding onder eigen dak.

[gedaagde 1] zal structuur aanbrengen en als projectverantwoordelijke de plannen operationeel, logistiek, planning technisch en financieel begeleiden en helder rapporteren.

Kort samengevat ligt de toegevoegde waarde vooral in:

- Logistiek expertise: inrichting van de processen en toepassing van materiaal en middelen

- Expertise, knowhow en ervaring in ontwikkeling en bouw van bedrijfsruimten en kantoren

- Opzetten en voeren van strakke overlegstructuur (stuurgroep, bouwteam, werkoverleg met uitvoerders) met – financiële – rapportage.

- Rol van intermediair tussen opdrachtgever, architect, constructeur, aannemer(s), installateurs en overheidsinstanties, zowel in de voorbereidings- als uitvoeringsfase

- Ondersteunen, adviseren en begeleiden van de opdrachtgever in het maken van keuzes en het nemen van de juiste beslissingen.

(...)

Betaling

(...) Op de opdracht zijn de voorwaarden van de DNR 2011 van toepassing.”

3.11. DGMR heeft op 5 juli 2018 het volgende aan [gedaagde 1] gemaild:

“Voor het bedrijf [eiseres 2] gaan wij onder andere het akoestisch onderzoek uitvoeren. (...)

Daarnaast hebben wij een Representatieve Bedrijfssituatie (RBS) nodig. De RBS is als volgt gedefinieerd: “die situatie waarbij de voor de geluidproductie relevante omstandigheden kenmerkend zijn voor een bedrijfsvoering bij volledige capaciteit in de te beschouwen etmaalperiode.”

Uitgaande van de werkzaamheden op het bedrijventerrein van [eiseres 2] willen wij uitgaan van de drukste maand van het jaar. Voor de RBS vragen wij u om onderstaande tabel in te vullen. In deze tabel komen de meest voorkomende bronnen te staan (denk bijvoorbeeld aan stilstaande vrachtwagens die nog aan het koelen zijn, heftrucks die rondrijden op het terrein e.d.). (...) Daarnaast is het mogelijk dat er bepaalde activiteiten, bronnen niet aangegeven zijn zoals een luchtbehandelingskast of koeling van het kantoor of andere specifieke werkzaamheden. Wilt u dit soort bronnen ook specificeren?”

3.12. Op 5 juli 2018 heeft [gedaagde 2] de in randnummer 3.11 geciteerde e-mail van DGMR doorgestuurd naar [eiseres 2] met het verzoek de gevraagde gegevens aan te leveren. Hij heeft daarbij de volgende opmerking gemaakt:

“Ps. Neem als uitgangspunt de huidige situatie!”

3.13. [eiseres 2] heeft daarop bij e-mail van 9 juli 2018 aan [gedaagde 1] gereageerd:

“Onderstaand de transportbewegingen die wij op dit moment hebben. Het is uiteraard nog inschatten wat de bewegingen zullen gaan worden, aangezien we elk jaar verwachten te zullen groeien. Ik zou willen inzetten gedurende een periode van 5 jaar gefaseerd naar een stijging van 50% aan bewegingen te gaan.”

3.14. Op 18 juli 2018 heeft DGMR aan [gedaagde 1] gemaild:

“Op basis van de door jullie aangeleverde representatieve bedrijfssituatie van [eiseres 2] hebben wij het akoestische rekenmodel gemaakt. Dit model is vervolgens doorgerekend en getoetst aan de randvoorwaarden zoals die voor kavel 42 op Honderdland van toepassing zijn.

De randvoorwaarden voor geluid zijn voor zowel jullie als ons een vast gegeven. (...)

Wij constateren een overschrijding van ongeveer 3 dB in de avondperiode en 1 dB in de nachtperiode.

Onze ervaringen met de Omgevingsdienst Haaglanden is, dat men dit niet zal accepteren.

Er zijn 2 oplossingsrichtingen:

1. Met behoud van het totale aantal vrachtwagens per etmaal wordt het aantal in de avondperiode van 15 naar 7 stuks teruggebracht en in de nachtperiode van 5 naar 4 stuks. In de dagperiode is (vanwege de genoemde marge van 2 dB) nog ruimte om het aantal van 50 naar 59 stuks te verhogen.

2. Geluid reducerende maatregelen toepassen (...).

Ons verzoek is om bovenstaande met [eiseres 2] te bespreken. Voor nu gaan wij de basis van het akoestisch rapport reeds maken, uiteraard nog zonder rekenresultaten welke na jullie antwoord worden verwerkt in het rekenmodel en het rapport.”

3.15. Op 18 juli 2018 heeft [gedaagde 2] de in 3.14 geciteerde e-mail van DGMR naar [eiseres 2] doorgestuurd met de volgende toelichting:

“Graag even aandacht voor onderstaande mail van DGMR inzake geluid. Na berekeningen gemaakt te hebben op basis van de input van [eiseres 2] , is er een overschrijding van DB in de avond en de nacht. Als DGMR deze aantallen aanpast dan blijven we onder de norm.

Voorstel:

Dag verhogen van 50 naar 59

Avond verlagen van 15 naar 7

Nacht verlagen van 5 naar 4

Ik ben van mening dat we dit moeten doen om zodoende de vergunning te verkrijgen. ”

3.16. Op 28 september 2018 heeft DGMR het rapport van het akoestisch onderzoek opgeleverd. Dit rapport is gevoegd bij de aanvraag van de omgevingsvergunning. DGMR is in dit rapport tot de volgende conclusie gekomen:

“ [eiseres 2] B.V. gaat zich vestigen op het nieuwe industrieterrein Honderdland Fase 2 in Maasdijk. Voor de vestiging van het bedrijf op de beoogde locatie is een akoestisch onderzoek uitgevoerd. [eiseres 2] B.V. dient aan te tonen dat zij past binnen de voor kavel 42 gereserveerde geluidsruimte.

Uit de resultaten van het onderzoek blijkt dat het langtijdgemiddeld beoordelingsniveau voor alle toetspunten voldoet aan de geluidsruimte zoals deze voor kavel 42 is toegekend in de geluidsruimteregeling van industrieterrein Honderdland (fase 2). Daardoor kan het langtijdgemiddelde beoordelingsniveau van het bedrijf [eiseres 2] B.V. als aanvaardbaar worden beschouwd.

Tevens zijn de maximale geluidsniveaus berekend. Uit de resultaten blijkt dat de waarde voor de maximale geluidsniveaus in de dag- en avondperiode voor geen van de woningen wordt overschreden. Voor de nachtperiode wordt eveneens voldaan indien de eerste drie dockshelters aan de noordzijde niet in de nachtperiode worden gebruikt.”

3.17. De gemeente Westland heeft mede op basis van het rapport van DGMR op 1 november 2018 een omgevingsvergunning verleend.

3.18. Na de ingebruikname van het distributiecentrum is in 2020 na klachten van omwonenden gebleken dat [eiseres 2] de geluidsnormen overschrijdt die passen bij de milieuklasse van [perceelnr.] . De gemeente Westland heeft geconstateerd dat de bedrijfsactiviteiten van [eiseres 2] anders zijn en meer geluid maken dan was opgegeven bij de aanvraag van de omgevingsvergunning voor het distributiecentrum. Op basis van de werkelijke bedrijfsactiviteiten had de gemeente geen omgevingsvergunning aan [eiseres 1] gegeven voor het nieuwe distributiecentrum.

3.19. [eiseres 2] heeft haar bedrijfsactiviteiten noodgedwongen moeten afschalen, omdat zij anders door de gemeente Westland aangezegde dwangsommen zou verbeuren.

4. Het geschil

4.1. Eiseressen vorderen kort gezegd dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis:

voor recht verklaart dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] ten opzichte [eiseres 1] en [eiseres 2] toerekenbaar tekort zijn geschoten danwel onrechtmatig jegens hen hebben gehandeld;

[gedaagde 1] en [gedaagde 2] hoofdelijk veroordeelt tot betaling van de door [eiseres 1] en [eiseres 2] geleden schade, met wettelijke rente, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

[gedaagde 1] en [gedaagde 2] hoofdelijk veroordeelt tot betaling van een voorschot van € 397.647,41 op de door hen verschuldigde schadevergoeding;

voor recht verklaart dat het exoneratiebeding nietig is;

primair voor recht verklaart dat de algemene voorwaarden zijn vernietigd dan wel subsidiair de vernietiging van de algemene voorwaarden uit te spreken;

dit alles met hoofdelijke veroordeling van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] in de proces- en nakosten, met wettelijke rente.

4.2. Eiseressen leggen aan hun vorderingen ten grondslag dat [gedaagde 1] tekort is geschoten in de nakoming van de met hen gesloten overeenkomst van opdracht, dat [gedaagde 1] daarnaast onrechtmatig tegenover hen heeft gehandeld en dat op [gedaagde 1] ingevolge artikel 6:170 BW een risicoaansprakelijkheid rust voor de handelingen van [gedaagde 2] . Voorts menen eiseressen dat [gedaagde 2] rechtstreeks onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] zijn volgens hen op voornoemde grondslagen aansprakelijk voor de schade van eiseressen. Eiseressen stellen voorts dat zij op hierna te bespreken gronden niet gebonden zijn aan de algemene voorwaarden van [gedaagde 1] .

4.3. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] concluderen dat eiseressen niet-ontvankelijk zijn of dat hun vorderingen moeten worden afgewezen.

4.4. De rechtbank gaat hierna bij de beoordeling voor zover nodig in op de (juridische) argumenten van partijen.

5. De beoordeling

Onderscheid [eiseres 1] en [eiseres 2]

5.1. [eiseres 1] en [eiseres 2] vorderen samen (hetzelfde voorschot op) een schadevergoeding. [eiseres 1] en [eiseres 2] vinden dat zij kunnen worden vereenzelvigd, in die zin dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] jegens hen beiden tekort zijn geschoten en verplicht zijn de daardoor ontstane schade aan hen te vergoeden. Gedaagden menen dat onderscheid moet worden gemaakt tussen (de juridische positie van) enerzijds [eiseres 1] en anderzijds [eiseres 2] .

5.2. De rechtbank is met gedaagden van oordeel dat onderscheid moet worden gemaakt tussen (de juridische positie van) [eiseres 1] en [eiseres 2] . [eiseres 1] en [eiseres 2] zijn twee verschillende rechtspersonen. Dat betekent dat zij ieder zelfstandig drager van rechten en verplichtingen zijn. [eiseres 1] en [eiseres 2] hebben ieder een eigen rol en (financiële) belangen in het proces rondom de aankoop van [perceelnr.] en de bouw van het nieuwe distributiecentrum. Zij staan ook ieder in een eigen en andere verhouding tot [gedaagde 1] en tot [gedaagde 2] en in die verhoudingen gelden andere rechten en plichten.

I. De aansprakelijkheid van [gedaagde 1]

5.3.

De rechtbank is van oordeel dat [gedaagde 1] haar zorgplicht ten opzichte van [eiseres 1] niet is nagekomen. [gedaagde 1] heeft voorts onrechtmatig jegens [eiseres 2] gehandeld. De gevorderde verklaring voor recht zal dan ook deels worden toegewezen. De rechtbank motiveert hierna hoe zij tot dit oordeel is gekomen.

Rechtsverhouding tussen [gedaagde 1] en [eiseres 1]

5.4.

[eiseres 1] en [gedaagde 1] hebben op 5 juli 2018 een overeenkomst van opdracht gesloten (hierna: Opdracht II). Deze overeenkomst van opdracht bevat de verplichtingen van [gedaagde 1] ten opzichte van [eiseres 1] . In Opdracht II en de bijbehorende offerte is opgenomen dat algemene voorwaarden – de DNR 2011 – van toepassing zijn op de overeenkomst van opdracht. Artikel 11 van de DNR 2011 beschrijft wat de verplichtingen van [gedaagde 1] ten opzichte van [eiseres 1] zijn. Partijen verschillen van opvatting over de vraag of de DNR 2011 (nog) gelden in hun onderlinge rechtsverhouding.

5.5.

Eiseressen vorderen dat de rechtbank de algemene voorwaarden – voor zover deze ten opzichte van hen van toepassing zijn – vernietigt. Zij beroepen zich daartoe op de vernietigingsgrond die is opgenomen in artikel 6:233 sub b en artikel 6:234 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Eiseressen stellen dat [gedaagde 1] niet aan haar informatieplicht heeft voldaan en de DNR 2011 niet aan her ter hand heeft gesteld.

5.6.

De rechtbank is van oordeel dat [eiseres 1] gebonden is aan de DNR 2011 en dat er geen grond bestaat voor vernietiging van deze algemene voorwaarden.

5.7.

Artikel 6:235 lid 1 BW bepaalt kort gezegd dat ‘grote ondernemers’ geen beroep kunnen doen op de vernietigingsgronden in artikel 6:233 BW en artikel 6:234 BW. Een ondernemer is op grond van artikel 6:235 lid 1 BW onder meer een ‘grote ondernemer’ indien het een B.V. betreft die ten tijde van het sluiten van de overeenkomst laatstelijk zijn jaarrekening openbaar heeft gemaakt of ten aanzien waarvan op dat tijdstip laatstelijk artikel 2:403 lid 1 BW is toegepast. [eiseres 1] kwalificeert als zo’n ‘grote ondernemer’. In de jaarrekeningen van [eiseres 1] staat dat haar jaarrekening is opgenomen in de geconsolideerde jaarrekening van [bedrijf 3] B.V. Dat is het hoofd van de groep vennootschappen waartoe [eiseres 1] en [eiseres 2] behoren. Ten aanzien van [eiseres 1] is aldus artikel 2:403 lid 1 BW toegepast.

5.8.

De gevorderde verklaring voor recht dat de DNR 2011 zijn vernietigd en de vordering tot vernietiging van de DNR 2011 zullen dan ook worden afgewezen.

Algemene verplichtingen van [gedaagde 1] ten opzichte van [eiseres 1]

5.9.

De verplichtingen van [gedaagde 1] worden in de eerste plaats bepaald door de inhoud van Opdracht II en de DNR 2011.

5.10.

In Opdracht II staat, voor zover relevant in deze procedure:

[gedaagde 1] brengt structuur aan, begeleid als projectverantwoordelijke de plannen operationeel, logistiek, planning technisch en financieel en rapporteert helder aan [eiseres 1] .
[gedaagde 1] vervult in het bouwproject de rol van intermediair tussen opdrachtgever, architect, constructeur, aannemer(s), installateurs en overheidsinstanties, in de voorbereidings- en uitvoeringsfase.
[gedaagde 1] ondersteunt, adviseert en begeleidt [eiseres 1] in het maken van keuzes en het nemen van de juiste beslissingen.

5.11.

Artikel 11 van de DNR 2011 bepaalt:

“(...)

2. De adviseur is gehouden de opdracht goed en zorgvuldig uit te voeren, de opdrachtgever onafhankelijk in een vertrouwenspositie terzijde te staan en zijn diensten naar beste kunnen en wetenschap te verrichten. De adviseur dient alles te vermijden wat de onafhankelijkheid van het advies kan schaden.

(...)

4. De adviseur houdt rekening met de voor de opdracht van belang zijnde

publiek- en privaatrechtelijke regelgeving, waarvan het bestaan van algemene

bekendheid onder adviseurs mag worden verondersteld.

5. De adviseur houdt de opdrachtgever op de hoogte van de uitvoering van de opdracht. De adviseur verstrekt naar beste vermogen en tijdig desgevraagd alle inlichtingen, waaronder inlichtingen omrent de voortgang van de uitvoering van de opdracht, veranderingen van wettelijke regelgeving, of veranderingen omtrent de financiële aspecten van de opdracht, de financiële gevolgen van al dan niet noodzakelijke wijzigingen daarvan, almede inlichtingen omtrent overeenkomsten die de adviseur ter vervulling van de opdracht met derden heeft gesloten.

(...)

10. De adviseur is verplicht de opdrachtgever te waarschuwen, indien inlichtingen en/of gegevens verstrekt door of namens de opdrachtgever of beslissingen genomen door of namens de opdrachtgever klaarblijkelijk zodanige fouten bevatten of gebreken vertonen, dat hij in strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid zou handelen als hij zonder waarschuwing bij de vervulling van de opdracht daarop zou voortbouwen”

5.12.

[gedaagde 1] moet zich naast de contractuele verplichtingen ook houden aan de algemene wettelijke zorgplicht van een opdrachtnemer. Artikel 7:401 BW bepaalt dat de opdrachtnemer bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht moet nemen.

Bestond er tevens een contractuele verhouding tussen [eiseres 2] en [gedaagde 1] ?

5.13.

[gedaagde 1] en [eiseres 2] hebben op 30 april 2018 een overeenkomst van opdracht gesloten (Opdracht I). Deze opdracht is naar het oordeel van de rechtbank stilzwijgend beëindigd en vervangen door Opdracht II. Eiseressen stellen dat Opdracht I en Opdracht II naast elkaar zijn blijven bestaan, maar zij hebben dat in het licht van de betwisting daarvan door [gedaagde 1] onvoldoende onderbouwd. In Opdracht II staat niets over het voortduren of het eindigen van Opdracht I. Vast staat wel dat Opdracht II mede de werkzaamheden uit Opdracht I omvat. Ook staat vast dat [gedaagde 1] geen facturen meer naar [eiseres 2] heeft gestuurd, nadat [eiseres 1] Opdracht II aan [gedaagde 1] heeft gegeven. Hieruit volgt dat Opdracht I en dus ook de contractuele verhouding tussen [gedaagde 1] en [eiseres 2] per 5 juli 2018 is geëindigd en niet relevant is in de beoordeling van de vorderingen.

Aanvraag omgevingsvergunning

5.14.

In Opdracht II staan onderverdeeld in vier stappen diverse actiepunten opgesomd. Op het moment van het aangaan van Opdracht II begin juli 2018 waren al veel van deze punten in uitvoering of uitgevoerd. Het actiepunt ‘procedure omgevingsvergunning’ stond nog open. [gedaagde 1] had als taak de omgevingsvergunning aan te vragen en [eiseres 1] daarin te ondersteunen, adviseren en begeleiden. De gemeente Westland heeft de omgevingsvergunning verleend op 1 november 2018.

5.15.

Kort na de ingebruikname van het nieuwe distributiecentrum in 2020 is na klachten van omwonenden gebleken dat [eiseres 2] de geluidsnormen overschrijdt die passen bij de milieuklasse van [perceelnr.] . De gemeente Westland heeft geconstateerd dat de bedrijfsactiviteiten van [eiseres 2] anders zijn en meer geluid produceren dan was opgegeven bij de aanvraag van de omgevingsvergunning voor het distributiecentrum. De gemeente heeft eiseressen laten weten dat zij op basis van de werkelijke bedrijfsactiviteiten geen omgevingsvergunning had verleend voor het distributiecentrum.

5.16.

Partijen hebben in de stukken uitvoerig beschreven wat hun zienswijze is op de gang van zaken. Onder de streep zijn zij het erover eens dat [perceelnr.] achteraf gezien niet geschikt was voor de uitbreidingsplannen van [eiseres 2] . Partijen discussiëren over de vraag wie verantwoordelijk is voor de situatie dat een nieuw distributiecentrum is gebouwd waarin de gewenste bedrijfsactiviteiten niet kunnen worden ontplooit.

5.17.

Eiseressen leggen de verantwoordelijkheid bij [gedaagde 1] . Zij verwijten [gedaagde 1] samengevat dat zij het door hen gewenste resultaat niet heeft behaald, aanwijzingen niet heeft opgevolgd en haar waarschuwingsplicht niet heeft nageleefd.

5.18.

[gedaagde 1] vindt dit onterecht. [gedaagde 1] vindt dat zij heeft voldaan aan haar plichten ten opzichte van eiseressen. Zij zegt alle informatie met betrekking tot de aanvraag van de omgevingsvergunning met hen te hebben gedeeld. Hierdoor wisten zij precies wat de stand van zaken was en konden zij op basis daarvan goede beslissingen konden nemen. [gedaagde 1] neemt het standpunt in dat eiseressen op 18 juli 2018 en eigenlijk ook al daarvoor, wisten dat hun uitbreidingsplannen niet konden worden gerealiseerd op [perceelnr.] . Volgen [gedaagde 1] waren eiseressen er al voorafgaand aan de koop van het perceel van op de hoogte dat de gewenste uitbreiding van bedrijfsactiviteiten niet paste binnen de geluidsnormen die passen bij de milieuklasse van [perceelnr.] . [perceelnr.] had namelijk een lagere milieuklasse dan het perceel waarop het distributiecentrum van [eiseres 2] destijds was gevestigd. Desondanks hebben eiseressen ervoor gekozen het bouwproject toch door te zetten en in dat kader slechts de maximaal haalbare omgevingsvergunning te laten aanvragen. [gedaagde 1] wijst erop dat eiseressen daarin ook werden bijgestaan door andere professionals, zoals mr. Quist. Dat de omgevingsvergunning niet aansloot bij de door [eiseres 2] gewenste uitbreiding van haar bedrijfsactiviteiten moet daarom voor haar eigen rekening en risico komen, aldus [gedaagde 1] .

Resultaatsverplichting of inspanningsverplichting

5.19.

[eiseres 1] stelt dat [gedaagde 1] met betrekking tot de omgevingsvergunning een resultaatsverplichting op zich heeft genomen. Die verplichting houdt volgens haar in dat [gedaagde 1] moest zorgen voor een omgevingsvergunning die zou passen bij de door [eiseres 2] gewenste uitbreiding van haar bedrijfsactiviteiten.

5.20.

De rechtbank is het niet met [eiseres 1] eens dat [gedaagde 1] ten aanzien van de omgevingsvergunning een resultaatsverbintenis op zich heeft genomen. Uit Opdracht II en artikel 11 van de DNR 2011 kan zo’n resultaatsverbintenis niet worden afgeleid. [gedaagde 1] heeft terecht opgemerkt dat een adviseur niet voor een beoogd resultaat kan instaan, omdat dit resultaat van allerlei factoren afhankelijk is. Over die factoren heeft een adviseur geen zeggenschap. Opdracht II houdt op het punt van de omgevingsvergunning een inspanningsverplichting in. Een inspanningsverplichting betekent dat de schuldenaar verplicht is zich voldoende, met de vereiste bekwaamheid, in te spannen om een gewenst resultaat te bereiken.

Maximaal haalbare omgevingsvergunning?

5.21.

De volgende vraag is voor welk resultaat [gedaagde 1] zich moest inspannen.

5.22.

[eiseres 1] stelt dat [gedaagde 1] zich moest inspannen ter zake van de aanvraag van een omgevingsvergunning die aansloot op de door [eiseres 2] gewenste bedrijfsuitbreiding. Ter zitting heeft [eiseres 1] toegelicht dat het enige doel van het bouwproject was dat [eiseres 2] in een periode van vijf jaar stapsgewijs zou kunnen groeien. Volgens de heer [naam 3] had [eiseres 2] op haar oude locatie een prima plek en bij gelijkblijvende activiteiten bestond er geen noodzaak tot verhuizing.

5.23.

[gedaagde 1] neemt een heel ander standpunt in. Zij stelt dat [gedaagde 1] vanaf de aankoop van [perceelnr.] en zeker vanaf 18 juli 2018 – het moment waarop DGMR de eerste resultaten van het geluidsonderzoek terugkoppelde – wist dat het niet mogelijk was om op [perceelnr.] de gewenste bedrijfsuitbreiding te realiseren. Eiseressen hadden vanaf 18 juli 2018 volgens [gedaagde 1] twee opties: het verkopen van [perceelnr.] of een omgevingsvergunning aanvragen op basis van de maximaal toelaatbare geluidsbelasting. [gedaagde 1] heeft vastgesteld dat eiseressen niet kozen voor de eerste optie. [gedaagde 1] is er dus van uitgegaan dat eiseressen van koers wijzigden en opteerden voor de tweede optie in plaats van het aanvragen van een omgevingsvergunning passend bij de gewenste bedrijfsuitbreiding. In haar conclusie van antwoord schrijft [gedaagde 1] onder punt 45 dat zij daarom kort na 18 juli 2018 “DGMR heeft verzocht om met de maximale gegevens waarmee nog een omgevingsvergunning zou kunnen worden verkregen te rekenen bij het opstellen van het definitieve akoestische rapport dat voor het aanvragen van de omgevingsvergunning zou worden gebruikt.”

5.24.

Tot 18 juli 2018 was het naar het oordeel van de rechtbank voor alle betrokkenen onzeker of het mogelijk was op [perceelnr.] de gewenste bedrijfsuitbreiding te realiseren. [gedaagde 1] heeft haar stelling dat eiseressen zich vóór 18 juli 2018 al realiseerden dat de beoogde groei van [eiseres 2] op [perceelnr.] niet mogelijk zou zijn, in het licht van de betwisting daarvan door eiseressen onvoldoende onderbouwd. De enkele stelling van [gedaagde 1] dat [perceelnr.] een lagere milieuklasse had dan de milieuklasse die gold voor de locatie waarop het distributiecentrum van [eiseres 2] op dat moment gevestigd was, leidt niet zonder meer tot de conclusie duidelijk was dat de beoogde groei vanwege die milieuklasse niet mogelijk zou zijn. Het door DGMR uitgevoerde geluidsonderzoek diende er nu juist toe om te bezien in hoeverre de bedrijfsactiviteiten van [eiseres 2] pasten binnen de geluidsnormen die voor de milieuklasse van [perceelnr.] golden.

5.25.

Dat vindt ook steun in de berichten die in mei en juni 2018 zijn gewisseld over de geluidsnormen. In die periode hebben [eiseres 1] , [eiseres 2] , de architect en [gedaagde 1] contact met elkaar gehad over de vraag of de bedrijfsactiviteiten van [eiseres 2] zouden passen binnen de geluidsnormen die voor [perceelnr.] golden. [eiseres 2] schrijft in de hiervoor onder 3.7 geciteerde e-mail van 4 juni 2018 dat dit punt goed moet worden afgekaart. Zij wil in het nieuwe pand haar processen 24/7 kunnen uitvoeren en niet het risico lopen in haar werkzaamheden
en groeite worden belemmerd. Ook schrijft [eiseres 2] expliciet dat het voor haar van groot belang is zich in toekomstige kwesties te kunnen beroepen op de toestemming van de gemeente Westland. De architect vult dit aan op 5 juni 2018 en schrijft: “Wanneer jullie nu al weten dat er buiten de reguliere tijden gewerkt moet kunnen worden, is het aannemelijk dat niet binnen het activiteitenbesluit geopereerd kan worden”. De rechtbank leidt hieruit af dat alle betrokkenen op dat moment onvoldoende informatie hebben om daar met zekerheid iets over te kunnen zeggen. Daarom heeft men besloten DGMR opdracht te geven een geluidsonderzoek te doen.

5.26.

Daarbij wijst de rechtbank erop dat [eiseres 2] in de hiervoor genoemde e-mail van 4 juni 2018 duidelijk schrijft dat zij op de nieuwe locatie haar bedrijfsactiviteiten wil kunnen uitbreiden. Deze doelstelling is overigens ook opgenomen in opdracht II, die [eiseres 1] en [gedaagde 1] op 5 juli 2018 met elkaar zijn aangegaan. De aanleiding en het doel van de opdracht is volgens de tekst van de opdrachtbevestiging: “een nieuw distributiecentrum te realiseren om de groei van de onderneming te kunnen waarborgen.”. De rechtbank leidt hieruit dat de werkzaamheden van [gedaagde 1] in juli 2018 dus nog steeds zagen op het realiseren van een distributiecentrum waarop groei mogelijk zou zijn en dat het belangrijk was dat de omgevingsvergunning daarop was afgestemd.

5.27.

DGMR heeft bij e-mailbericht van 5 juli 2018 – Opdracht II dateert van dezelfde datum – aan [gedaagde 1] gevraagd om input voor het akoestisch onderzoek. In dit bericht staat dat DGMR representatieve gegevens wil ontvangen ten aanzien van de bedrijfsactiviteiten van [eiseres 2] . DGMR heeft in dit bericht een aantal suggesties voor de meest voorkomende geluidsbronnen genoemd en verzocht om ook andere geluidsbronnen te vermelden. [gedaagde 1] heeft nog dezelfde dag aan [eiseres 2] gevraagd de gegevens voor de vaststelling van de representatieve bedrijfssituatie aan te leveren, waarbij [gedaagde 1] zoals in 3.12 is geciteerd heeft opgemerkt dat [eiseres 2] de
huidige situatieals uitgangspunt moet nemen. [eiseres 2] heeft toen op 9 juli 2018 per e-mail de gevraagde gegevens van de bestaande situatie op de oude locatie naar [gedaagde 1] gestuurd. Zij heeft daarbij in de in 3.13 geciteerde e-mail uitdrukkelijk de kanttekening geplaatst dat deze opgave de transportbewegingen betreft die [eiseres 2] op dat moment had en dat nog ingeschat moet worden wat de transportbewegingen gaan worden bij de verwachte groei van de onderneming, waarbij [eiseres 2] zegt te willen inzetten op een groei van de transportbewegingen van 50% in een periode van vijf jaar.

5.28.

Gesteld noch gebleken is dat partijen tussen dit laatste bericht van 9 juli 2018 en 18 juli 2018 hebben besproken dat de doelstellingen van het bouwproject zouden worden gewijzigd.

5.29.

Uitgangspunt is dus dat [gedaagde 1] zich moest inspannen voor de aanvraag van een omgevingsvergunning die aansloot op de door [eiseres 2] gewenste bedrijfsuitbreiding.

Heeft [gedaagde 1] voldaan aan haar zorgplicht jegens [eiseres 1] ?

5.30.

De rechtbank is van oordeel dat [gedaagde 1] niet in strijd met haar zorgplicht jegens [eiseres 1] heeft gehandeld door in reactie op het verzoek van DGMR om een representatieve bedrijfssituatie op te stellen aan te knopen bij de feitelijke situatie zoals die op dat moment bestond bij [eiseres 2] . [gedaagde 1] heeft aangevoerd dat het onderzoek naar de geluidsbelasting gefaseerd plaatsvond: van grofmaziger naar fijn. De eerste bevindingen naar aanleiding van de representatieve bedrijfssituatie waren nodig voor het bepalen van verdere detaillering, (nog) niet voor het aanvragen van de vergunning. Eiseressen hebben dat niet weersproken.

5.31.

Uit de in 3.14 geciteerde e-mail van DGMR, blijkt dat DGMR aan de hand van die representatieve bedrijfssituatie een akoestisch rekenmodel heeft gemaakt. Uit dat rekenmodel is gebleken dat de er geluidsoverschrijdingen zijn van 2 dB in de avondperiode en 1 dB in de nachtperiode en dat de ervaring van DGMR is dat de Omgevingsdienst Haaglanden dat niet zal accepteren. DGMR heeft vervolgens twee oplossingsrichtingen voorgesteld: schuiven met de aantallen vrachtwagens per etmaal of geluidsreducerende maatregelen toepassen. [gedaagde 1] heeft voornoemd mailbericht van DGMR aan [eiseres 2] doorgestuurd en in de onder 3.15 geciteerde e-mail aan [eiseres 2] geadviseerd om te schuiven met aantallen vrachtwagens “om zodoende de vergunning te verkrijgen”. Eiseressen hebben dit advies kennelijk opgevolgd, waarna DGMR op basis van de gewijzigde aantallen vrachtwagens het in 3.16 genoemde akoestisch rapport heeft opgesteld, waarin kort gezegd is geconcludeerd dat de bedrijfsvoering van [eiseres 2] past binnen de voor kavel 42 toegekende geluidsruimte en dat de maximale geluidsniveaus in de dag-, avond- en nachtperiode niet worden overschreden. Op basis van dit akoestisch rapport heeft [gedaagde 1] de omgevingsvergunning aangevraagd en is die omgevingsvergunning toegekend.

5.32.

De rechtbank is van oordeel dat [gedaagde 1] in de gegeven omstandigheden – waarin zij bekend was met de wens van [eiseres 2] om haar activiteiten uit de breiden en te groeien – in strijd heeft gehandeld met de op haar rustende zorgplicht door eiseressen te adviseren met aantallen vrachtwagens te schuiven om maar een omgevingsvergunning te krijgen, zonder hen te wijzen op de gevolgen daarvan. [gedaagde 1] diende [eiseres 1] op grond van Opdracht II te ondersteunen, adviseren en begeleiden in het maken van keuzen het nemen van de juiste beslissingen. Op basis van artikel 11 lid 4 van de DNR 2011 diende zij daarbij rekening te houden met de van belang zijnde publiek- en privaatrechtelijke regelgeving, waarvan het bestaan van algemene bekendheid onder adviseurs mag worden verondersteld. [gedaagde 1] had eiseressen duidelijk moeten wijzen op de consequenties van de eerste uitkomsten van het door DGMR uitvoerde geluidsonderzoek: namelijk dat de bedrijfsactiviteiten die [eiseres 2] op dat moment op het oude perceel uitvoerde binnen de voor [perceelnr.] geldende geluidsnormen in de avond- en nachtperiode niet mogelijk zouden zijn op dat perceel en dat groei van de activiteiten – in ieder geval in de avond- en nachtperiode – evenmin mogelijk zou zijn. Datzelfde geldt ten aanzien van [gedaagde 1] advies om met aantallen vrachtwagens te schuiven. Ook daarbij had [gedaagde 1] moeten waarschuwen voor de hiervoor genoemde consequenties. Het op papier schuiven met aantallen vrachtwagens zou er weliswaar toe leiden dat een omgevingsvergunning zou worden verkregen, maar dat dat een omgevingsvergunning zou zijn die niet paste bij de bedrijfsactiviteiten die [eiseres 2] op dat moment verrichtte en evenmin bij de door [eiseres 2] geambieerde groei en daarmee gepaard gaande stijging van het aantal transportbewegingen.

5.33.

[gedaagde 1] heeft de omgevingsvergunning bovendien aangevraagd op basis van onvolledige gegevens. Zij heeft aan DGMR geen informatie verstrekt over de actieve koelmotoren van trailers die bij [eiseres 2] stonden. Daartoe had zij uitdrukkelijk wel de mogelijkheid omdat zij op de hoogte was van de aanwezigheid van die trailers. In de uitvraag van DGMR stond immers duidelijk vermeld dat ook alle bijzonderheden moesten worden genoemd.

5.34.

[gedaagde 1] heeft [eiseres 1] en ook [eiseres 2] door deze handelswijze niet in staat gesteld tijdig een goed afgewogen beslissing te nemen. Als [gedaagde 1] eind juli 2018 expliciet had gemaakt dat de omgevingsvergunning niet zou worden afgegeven voor de beoogde uitbreiding van bedrijfsactiviteiten, dan hadden eiseressen een keuzemogelijkheid gehad en had [eiseres 1] kunnen afzien van de realisatie van het distributiecentrum op [perceelnr.] .

5.35.

De conclusie uit het voorgaande is dat [gedaagde 1] in strijd heeft gehandeld met de op grond van Opdracht II op haar rustende zorgplicht jegens [eiseres 1] .

Heeft [gedaagde 1] onrechtmatig gehandeld jegens [eiseres 2] ?

5.36.

Wanprestatie van [gedaagde 1] jegens [eiseres 1] levert in beginsel geen onrechtmatige daad jegens een derde als [eiseres 2] op. Indien de belangen van deze derde echter zo nauw zijn betrokken bij de behoorlijke uitvoering van de overeenkomst dat hij schade of ander nadeel kan lijden als een contractant in die uitvoering tekortschiet, kunnen de normen van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad meebrengen dat die contractant deze belangen dient te ontzien door zijn gedrag mede door die belangen te laten bepalen. Bij de beantwoording van de vraag of deze normen dit meebrengen, zal de rechter alle omstandigheden van het geval moeten meewegen, zoals de hoedanigheid van alle betrokken partijen, de aard en strekking van de desbetreffende overeenkomst, de wijze waarop de belangen van de derde daarbij zijn betrokken, de vraag of deze betrokkenheid voor de contractant kenbaar was, de vraag of de derde erop mocht vertrouwen dat zijn belangen zouden worden ontzien, de vraag in hoeverre het voor de contractant bezwaarlijk was met de belangen van de derde rekening te houden, de aard en omvang van het nadeel dat voor de derde dreigt en de vraag of van hem kon worden gevergd dat hij zich daartegen had ingedekt, alsmede de redelijkheid van een eventueel aan de derde aangeboden schadeloosstelling.^[1]Dit beoordelingskader is later door de Hoge Raad genuanceerd, in die zin dat bepalend is of de aangesproken partij haar verklaringen en gedragingen ter zake van de overeenkomst waarbij zij partij is, mede diende te laten bepalen door de belangen van de betrokken derde, en is dus niet mede vereist dat de aangesproken partij is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst waarbij zij partij is en waarmee de belangen van die derde verbonden zijn.^[2]

5.37.

In dit geval staat vast dat de belangen van [eiseres 2] zeer nauw verbonden zijn met de verplichtingen die [eiseres 1] en [gedaagde 1] in Opdracht II met elkaar zijn aangegaan.

5.38.

[eiseres 1] en [eiseres 2] zijn zustervennootschappen. [eiseres 1] heeft [perceelnr.] gekocht met het doel daarop een nieuw distributiecentrum te bouwen voor [eiseres 2] , waarin [eiseres 2] zou kunnen groeien. In dat kader heeft eerst [eiseres 2] met [gedaagde 1] Opdracht I gesloten, welke overeenkomst vervolgens is vervangen door Opdracht II tussen [eiseres 1] en [gedaagde 1] . [eiseres 2] had een groot belang bij een behoorlijke uitvoering van Opdracht II. Als [gedaagde 1] tekort zou schieten in de uitvoering van de verplichtingen uit Opdracht II dan was voor [gedaagde 1] voorzienbaar dat [eiseres 2] daardoor schade zou lijden.

5.39.

[gedaagde 1] was op de hoogte van de belangen van [eiseres 2] bij de behoorlijke uitvoering van de opdracht. [eiseres 2] was als beoogd huurder en gebruiker van het onroerend goed direct betrokken bij de aankoop van [perceelnr.] en bij het proces van de bouw van het nieuwe distributiecentrum. Die betrokkenheid was voor [gedaagde 1] ook duidelijk. [eiseres 2] en [gedaagde 1] zijn kort na de aankoop Opdracht I aangegaan. Uit de diverse e-mailwisselingen en bouwverslagen blijkt duidelijk dat [eiseres 1] en [eiseres 2] in het hele bouwproces gezamenlijk optraden. [gedaagde 1] heeft in de voorbereidingsfase voorafgaand aan de bouw intensief contact onderhouden met zowel [eiseres 1] als [eiseres 2] . In het bijzonder bij de voorbereiding van de aanvraag voor de omgevingsvergunning – die op de bedrijfsactiviteiten van [eiseres 2] moest zijn afgestemd – heeft [gedaagde 1] ook veelvuldig en rechtstreeks contact met [eiseres 2] onderhouden.

5.40.

De normen van wat volgens het ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, brengen in deze omstandigheden mee dat [gedaagde 1] bij de uitvoering van opdracht II haar gedrag mede moest laten bepalen door de belangen van [eiseres 2] . [gedaagde 1] moest de belangen van [eiseres 2] ontzien en [eiseres 2] mocht erop vertrouwen dat [gedaagde 1] dit zou doen. Voor [gedaagde 1] was dit niet bezwaarlijk, omdat het voldoen aan deze plicht feitelijk samenvalt met de nakoming van de verplichting die zij had ten opzichte van [eiseres 1] .

5.41.

Onder deze omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat de [gedaagde 1] ’s zorgplichtschending jegens [eiseres 1] , tevens een onrechtmatige daad tegenover [eiseres 2] oplevert.

Andere vorm van onrechtmatig handelen?

5.42.

Eiseressen stellen dat [gedaagde 1] ook anderszins onrechtmatig ten opzichte van hen heeft gehandeld. Het handelen van [gedaagde 1] is volgens eiseressen onrechtmatig omdat:

I. [gedaagde 1] willens en wetens een aanvraag voor een noodzakelijk omgevingsvergunning heeft ingediend terwijl [gedaagde 1] wist dat het geluidsonderzoek op basis van verkeerde meetgegevens is opgemaakt;

II. [gedaagde 1] willens en wetens cijfers over de transport- en koelactiviteiten heeft gewijzigd voor het verkrijgen van het geluidsrapport waarmee de omgevingsvergunning werd aangevraagd, terwijl [gedaagde 1] wist dat die cijfers niet de werkelijke activiteiten inhielden en zij [eiseres 2] in de waan heeft gelaten dat daarmee een omgevingsvergunning zou worden verkregen voor de door [eiseres 2] beoogde uitgebreide bedrijfsactiviteiten.

III. [gedaagde 1] willens en wetens en koste wat het koste een omgevingsvergunning heeft willen verkrijgen om te voorkomen dat HOC schade zou leiden.

5.43.

De rechtbank passeert deze stellingen. [gedaagde 1] heeft betwist dat zij 1) willens en wetens op basis van onjuiste informatie een omgevingsvergunning heeft aangevraagd en 2) dat zou hebben gedaan om te voorkomen dat HOC schade zou leiden en 3) zij een (financieel of economisch) belang had in HOC.

5.44.

[gedaagde 1] heeft aangevoerd dat zij bij de uitvoering van de opdracht de belangen van eiseressen voorop hebben gesteld en heeft gemeend dat eiseressen gebaat zouden zijn bij de maximaal haalbare omgevingsvergunning. De rechtbank is hiervoor tot het oordeel gekomen dat [gedaagde 1] haar zorgplicht op dit punt heeft geschonden. Dit betekent echter niet [gedaagde 1] en/of [gedaagde 2] willens en wetens en daarmee op onrechtmatige wijze heeft aangestuurd op een omgevingsvergunning die niet paste bij de beoogde bedrijfsactiviteiten van [eiseres 2] .

5.45.

Uit niets blijkt dat [gedaagde 1] een financieel belang had bij HOC. De enkele omstandigheid dat sommige betrokkenen zowel actief waren voor [gedaagde 1] als voor HOC maakt nog niet dat [gedaagde 1] een financieel belang heeft bij HOC. Eiseressen hebben bovendien in het licht van de betwisting daarvan door [gedaagde 1] hun stelling dat HOC “grote financiële schade” zou leiden indien de koopovereenkomst tussen [eiseres 1] en HOC zou worden ontbonden onvoldoende onderbouwd. Volgens [gedaagde 1] was de vraag naar de kavels groter dan het aanbod en stegen de prijzen hard. Indien [eiseres 1] gebruik zou hebben gemaakt van de overeengekomen ontbindende voorwaarde, dan zou HOC de kavel direct aan een derde hebben kunnen verkopen voor een hogere prijs dan wat [eiseres 1] zou hebben betaald. Een en ander is door eiseressen niet weersproken.

5.46.

Gelet op hetgeen hierna over de aansprakelijkheid van [gedaagde 2] wordt overwogen, kan het beroep van eiseressen op artikel 6:170 BW – dat de aansprakelijkheid voor een fout van een ondergeschikte regelt – verder onbesproken blijven.

II. De aansprakelijkheid van [gedaagde 2]

5.47.

Eiseressen stellen zich op het standpunt dat [gedaagde 2] persoonlijk aansprakelijk is voor hun schade. Zij vinden dat [gedaagde 2] onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld doordat hij op onrechtmatige wijze heeft geprofiteerd van de wanprestatie van [gedaagde 1] en doordat hij willens en wetens een aanvraag voor de benodigde omgevingsvergunning heeft laten indienen terwijl hij wist dat de activiteiten van [eiseres 2] strijdig waren met het betreffende bestemmingsplan. Voorts baseren eiseressen hun vordering jegens [gedaagde 2] op bestuurdersaansprakelijkheid. [gedaagde 2] heeft betwist dat hij aansprakelijk is jegens eiseressen.

5.48.

[gedaagde 2] heeft betwist dat hij geprofiteerd heeft van de wanprestatie Van [gedaagde 1] . In het licht van deze betwisting hebben eiseressen hun stelling op dit punt onvoldoende onderbouwd. De omstandigheid dat [gedaagde 2] (indirect) bestuurder was van de beherend vennoot van HOC, maakt nog niet dat hij een eigen financieel belang had bij het door [eiseres 1] verkrijgen van een omgevingsvergunning en daarmee het in stand blijven van de koopovereenkomst tussen [eiseres 1] en HOC. Daarbij komt dat [gedaagde 2] en [gedaagde 1] hebben betwist dat HOC “grote financiële schade” zou leiden als de koopovereenkomst met [eiseres 1] zou worden ontbonden. De rechtbank verwijst naar hetgeen zij daarover in 5.45 heeft overwogen. Daarmee staat dus niet vast dat [gedaagde 2] op enigerlei wijze heeft geprofiteerd van de wanprestatie van [gedaagde 1] .

5.49.

De stelling van eiseressen dat [gedaagde 2] willens en wetens een onjuiste of onvolledige aanvraag voor de benodigde omgevingsvergunning heeft laten indienen, is hiervoor in 5.43 besproken en verworpen. Eiseressen stellen ten aanzien van [gedaagde 2] nog dat hij zou hebben geweten dat die aanvraag in strijd zou zijn met het bestemmingsplan. Zij hebben deze stelling onvoldoende onderbouwd. Uit niets blijkt dat het voor [gedaagde 2] op voorhand duidelijk was of zou moeten zijn dat de activiteiten van [eiseres 2] niet binnen het voor [perceelnr.] geldende bestemmingsplan zouden passen. Dat leidt tot de conclusie van [gedaagde 2] niet onrechtmatig heeft gehandeld jegens eiseressen. Voor het overige heeft het handelen van [gedaagde 2] te gelden als handelen van [gedaagde 1] , waarvoor [gedaagde 2] niet zonder meer zelf aansprakelijk is.

5.50.

Tot slot is [gedaagde 2] ook niet als bestuurder van [gedaagde 1] persoonlijk aansprakelijk jegens eiseressen. Als een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis geldt als uitgangspunt dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor de daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden kan er, op grond van onrechtmatige daad, ook ruimte zijn voor aansprakelijkheid van een bestuurder van een vennootschap indien de bestuurder (i) namens de vennootschap heeft gehandeld, dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. Om onrechtmatig handelen van de bestuurder vast te stellen is vereist dat die bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Of persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval.

5.51.

Voor de onder (i) bedoelde gevallen is in de rechtspraak de maatstaf aanvaard dat persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder van de vennootschap kan worden aangenomen wanneer deze bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem ter zake van de benadeling geen persoonlijk verwijt gemaakt kan worden.^[3]In de onder (ii) bedoelde gevallen kan de betrokken bestuurder voor schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade.^[4]

5.52.

In de eerste plaats heeft [gedaagde 2] terecht aangevoerd dat hij bij de advieswerkzaamheden voor [eiseres 1] niet als bestuurder van [gedaagde 1] is opgetreden. Voorts blijkt uit het hiervoor weergegeven juridisch kader dat een bestuurder slechts dan persoonlijk aansprakelijk is, als de vennootschap geen verhaal biedt voor de schade die het gevolg is van de niet nakoming. Gesteld noch gebleken is dat [gedaagde 1] geen verhaal biedt voor de schade die eiseressen lijden.

5.53.

De conclusie uit het voorgaande is dat [gedaagde 2] niet aansprakelijk is jegens eiseressen. De vorderingen zullen voor zover die zien op [gedaagde 2] worden afgewezen.

III. Causaal verband en schade

5.54.

[gedaagde 1] is op grond van artikel 6:74 BW aansprakelijk jegens [eiseres 1] en op grond van artikel 6:162 BW jegens [eiseres 2] .

5.55.

Uitgangspunt bij het vaststellen van de omvang van de schade is dat eiseressen zoveel mogelijk in de toestand moeten worden gebracht waarin zij zouden hebben verkeerd indien de zorgplichtschending [gedaagde 1] achterwege zou zijn gebleven. Daarvoor is nodig dat een vergelijking wordt gemaakt tussen de werkelijke situatie waarin eiseressen verkeren, en de situatie waarin zij zouden hebben verkeerd als de zorgplichtschending wordt weggedacht.

5.56.

De rechtbank gaat ervan uit dat eiseressen er in het scenario dat de zorgplichtschending wordt weggedacht, voor zouden hebben gekozen af te zien van de realisatie van een nieuw distributiecentrum op [perceelnr.] , nu op dat perceel de gewenste groei van [eiseres 2] niet haalbaar was en zelfs de bedrijfsactiviteiten die [eiseres 2] op dat moment verrichtte niet binnen geldende geluidsnormen zouden kunnen worden verricht. Aannemelijk is dat [eiseres 1] dan in gesprek zou zijn gegaan met HOC over ontbinding van de koopovereenkomst of dat zij het perceel aan een derde zou hebben verkocht.

5.57.

Anders dan eiseressen tot uitgangspunt lijken te nemen, is het niet zo dat zij zonder zorgplichtschending en onrechtmatig handelen van [gedaagde 1] over een omgevingsvergunning zouden hebben beschikt op grond waarvan de beoogde groei van het distributiecentrum wel mogelijk zou zijn. In het licht van de betwisting daarvan door [gedaagde 1] hebben eiseressen hun stelling dat zij er zonder zorgplichtschending voor hadden kunnen kiezen het distributiecentrum anders te ontwerpen of 180 graden te draaien waardoor de beoogde groei wel binnen de voor [perceelnr.] geldende geluidsnormen mogelijk zo zijn, onvoldoende onderbouwd. [gedaagde 1] heeft in dat verband aangevoerd dat gelet op de eisen die de gemeente Westland stelt aan het ontwerp van het distributiecentrum niet zonder meer mogelijk was het gebouw 180 te draaien. Bovendien heeft zij aangevoerd dat als het gebouw 180 graden gedraaid zou worden, de geluidsoverlast bij sommige nabij gelegen woningen zou dalen, maar bij andere woningen zou toenemen.

5.58.

Eiseressen vorderen een verwijzing naar de schadestaat. Zij vorderen voorts een “voorschot op de schadevergoeding” van € 397.647,41. Uit de toelichting op deze vordering en de omstandigheid dat eiseressen geen voorlopige voorziening zoals bedoeld in artikel 223 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering hebben ingesteld, begrijpt de rechtbank deze vordering aldus, dat eiseressen van mening zijn dat een deel van de schade groot € 397.647,41 reeds nu voldoende vaststaat en in deze procedure wordt gevorderd en dat eiseressen vorderen dat de overige schade in de schadestaat wordt vastgesteld.

5.59.

Voordat de rechtbank kan beoordelen of en in hoeverre de gevorderde schadevergoeding van € 397.647,41 kan toewijzen, zal zij eerst de vraag beantwoorden of het in de DNR 2011 opgenomen exoneratiebeding nietig is.

Is het exoneratiebeding nietig?

5.60.

De DNR 2011 beperkt in artikel 14 en 15 de aansprakelijkheid van adviseurs tot directe schade en een maximumbedrag ter hoogte van de advieskosten met een maximum van € 1.000.000. Tussen partijen is niet in geschil dat de advieskosten € 232.012,04 bedragen. Voorts is in artikel 17 lid 5 van de DNR 2011 bepaald dat voor vergoeding van andere schade dan in dat betreffende hoofdstuk genoemd, de adviseur slechts aansprakelijk is indien en voor zover de tekortkoming te wijten is aan opzet of grove onzorgvuldigheid van de adviseur. [gedaagde 1] doet een beroep op deze exoneratie. Eiseressen zijn het daar niet mee eens. Zij willen dat de rechtbank voor recht verklaart dat de exoneratie nietig is.

5.61.

Eiseressen beroepen zich in de eerste plaats op de nietigheid van de exoneratie op grond van artikel 3:40 BW. Zij vinden dat de inhoud van de exoneratie te vergaand is omdat ten aanzien van vrijwel alle schade voor opzet en bewuste roekeloosheid is vrijgetekend. Eiseressen menen dat alleen de schade en aansprakelijkheid die niet in de artikelen 13 tot en met 17 van de DNR-voorwaarden zijn geregeld, worden beheerst door artikel 17 lid 5. Voor de schade en aansprakelijkheid die wel is geregeld in de DNR 2011 is aansprakelijkheid voor opzet en bewuste roekeloosheid volgens hen uitgesloten. Dit beroep slaagt niet, omdat het berust op een verkeerde lezing van artikel 17 lid 5 van de DNR 2011. Uit de toelichting bij artikel 17 lid 5 van de DNR 2011^[5]kan worden afgeleid dat met de woorden ‘andere schade’ uit dit artikellid wordt gedoeld op schade die door de adviseur op basis van het betreffende hoofdstuk van de DNR 2011 niet vergoed hoeft te worden. Voor die schade is de adviseur slechts aansprakelijk indien sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid. Ten aanzien van schade die op grond van het betreffende hoofdstuk van de DNR 2011
welvoor vergoeding in aanmerking komt, is (vanzelfsprekend) niet geëxonereerd voor opzet of bewuste roekeloosheid. Ook in geval van opzet of roekeloosheid moet bijvoorbeeld directe schade die het gevolg is van een toerekenbare tekortkoming van de adviseur (tot een bepaald maximumbedrag) worden vergoed. Anders dan eiseressen lijken te veronderstellen, is het dus niet zo dat opzet of bewuste roekeloosheid voor nagenoeg alle schade is uitgesloten. Er is dus geen sprake van een nietig beding omdat de exoneratie te verstrekkend is.

5.62.

Eiseressen beroepen zich er in de tweede plaats op dat het exoneratiebeding onredelijk bezwarend is. De rechtbank is dat niet met hen eens. De in de DNR 2011 opgenomen exoneratie ziet specifiek op de verhouding tussen een opdrachtgever en een deskundige adviseur, die veelal nauw bij bouwprojecten betrokken zijn. De omstandigheid dat [gedaagde 1] zich als ‘deskundige op het Honderdland’ heeft gepresenteerd en heeft gepositioneerd tussen [eiseres 2] en alle andere partijen die bij de nieuwbouw betrokken waren, maakt niet dat het exoneratiebeding onredelijk bezwarend moet worden geacht. De rechtbank is het ook niet met eiseressen eens dat het exoneratiebeding tot een onaanvaardbare onevenwichtigheid tussen partijen leidt. Eiseressen hebben verder onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd die tot het oordeel kunnen leiden dat het exoneratiebeding onredelijk bezwarend is.

5.63.

Anders dan eiseressen betogen, heeft [gedaagde 1] niet opzettelijk en/of bewust roekeloos gehandeld. De rechtbank verwijst hetgeen zij in nummer 5.43 heeft overwogen.

5.64.

Eiseressen hebben tot slot onvoldoende onderbouwd waarom het beroep van [gedaagde 1] op de exoneratie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. De verwijzing naar de argumenten die zij ten grondslag heeft gelegd aan de andere gronden waarop zij meent dat het exoneratiebeding geen gelding heeft, is daarvoor onvoldoende.

5.65.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de exoneratie geldig is en dat de gevorderde verklaring voor recht dat het beding nietig is zal worden afgewezen.

Moet [eiseres 2] de exoneratie tegen zich laten gelden?

5.66.

[gedaagde 1] kan ten aanzien van [eiseres 1] een beroep doen op de exoneratie, omdat dit beding via de DNR 2011 rechtsreeks van toepassing is in de rechtsverhouding met [eiseres 1] . Vervolgens dient de rechtbank de vraag te beantwoorden of [gedaagde 1] ook ten aanzien van [eiseres 2] een beroep kan doen op de exoneratie. Tussen [gedaagde 1] en [eiseres 2] bestond op het moment van de zorgplichtschending geen contractuele verhouding.

5.67.

Uitgangspunt is dat contractuele bedingen alleen van kracht zijn tussen partijen bij de overeenkomst. In bepaalde gevallen kan een uitzondering op dit beginsel worden aanvaard, in die zin dat een derde een contractueel beding in redelijkheid tegen zich moet laten gelden, maar daarvoor zal dan een voldoende rechtvaardiging moeten worden gevonden in de aard van het betreffende geval. Dit kan het geval zijn als sprake is van een op gedragingen van die derde terug te voeren vertrouwen van degene die zich op het beding beroept dat hij dit beding zal kunnen inroepen in relatie tot die derde. Ook de aard van de tegengeworpen overeenkomst en van het betreffende beding in verband met de bijzondere relatie waarin de derde staat tot degene die zich op het beding beroept, kan een uitzondering op het beginsel rechtvaardigen. Voorts moet rekening worden gehouden met het stelsel van de wet, in het bijzonder indien de wet aan bepaalde daarin geregelde overeenkomsten binnen zekere grenzen werking jegens derden toekent en het betreffende geval in dit stelsel moet worden ingepast.^[6]

5.68.

De rechtbank is van oordeel dat zich in dit geval de uitzondering voordoet dat [eiseres 2] het exoneratiebeding dat tussen [gedaagde 1] en [eiseres 1] is overeengekomen tegen zich moet laten gelden. De belangen van [eiseres 2] zijn zeer nauw verbonden met de contractuele verplichtingen die [eiseres 1] en [gedaagde 1] in Opdracht II met elkaar zijn aangegaan, en waarop de DNR 2011 van toepassing zijn. Aanvankelijk was het [eiseres 2] zelf die een overeenkomst met [gedaagde 1] heeft gesloten voor advieswerkzaamheden in het kader van de nieuwbouw van het distributiecentrum, namelijk Opdracht I. Op Opdracht I waren de DNR 2011 van toepassing, waardoor [eiseres 2] bekend moet worden geacht met de omstandigheid dat [gedaagde 1] de DNR 2011 wilde toepassen op de overeenkomsten die zij sloot. [eiseres 2] was heeft de gelding van de DNR 2011 geaccepteerd bij Opdracht I en moet daarom ook bekend worden geacht met de inhoud van de DNR 2011. Bij het korte tijd later aangaan van Opdracht II hebben eiseressen ervoor gekozen om niet [eiseres 2] , maar [eiseres 1] als contractspartij naar voren te schuiven. [eiseres 1] was contractspartij bij Opdracht II, maar de advieswerkzaamheden waarop Opdracht II zag hadden evenals bij Opdracht I betrekking op de nieuwbouw van het distributiecentrum dat door [eiseres 2] – een zustervennootschap van [eiseres 1] – gebruikt zou gaan worden. [gedaagde 1] onderhield bij de uitvoering van Opdracht II, en in het bijzonder in het kader van geluidsonderzoek, nauw contact met [eiseres 2] en de omgevingsvergunning zag op de activiteiten van [eiseres 2] . Onder voornoemde omstandigheden was [eiseres 2] zodanig bij de rechtsverhouding tussen [gedaagde 1] en [eiseres 1] betrokken dat zij er rekening mee moest houden dat zij het in die rechtsverhouding geldende exoneratiebeding ook tegen zich zou moeten laten gelden. Er is geen sprake van bijzondere omstandigheden op grond waarvan [eiseres 2] met het exoneratiebeding of werking van dat beding tegenover haar geen rekening behoefde te houden.

Directe schade

5.69.

Artikel 14 lid 1 van de DNR 2011 bepaalt dat in geval van een toerekenbare tekortkoming de adviseur uitsluitend aansprakelijk is voor de vergoeding van directe schade. In het tweede lid staat dat tot directe schade in geen geval behoren: bedrijfsschade, productieverlies, omzet- en/of winstderving, waardevermindering van producten evenmin als de kosten die met de uitvoering van het object gemoeid zouden zijn als de opdracht van de aanvang af goed zou zijn uitgevoerd.

De door eiseressen opgevoerde schadeposten

5.70.

De gevorderde bedragen van € 46.231,90 voor het plaatsen van een hekwerk rondom het terrein van [eiseres 2] en € 888 in verband met bebording ter voorkoming van geluidsoverlast, worden afgewezen. [gedaagde 1] heeft erop gewezen dat reeds in 2018 werd gesproken over het plaatsen van een hek om het terrein, maar dat toen is besloten nog even te wachten met plaatsing van dat hek totdat de praktijk zou uitwijzen waar de uitrit het meest praktisch zou zijn. Volgens [gedaagde 1] zou dus sowieso een hek worden geplaatst. [eiseres 2] heeft aangevoerd dat in 2018 is gesproken over een hek van twee meter hoog dat zou beschermen tegen inbraak, maar zo’n niet hek niet werd toegestaan door de gemeente Westland en dat zij vervolgens heeft afgezien van plaatsing van dat hek. In het midden kan blijven wat [eiseres 2] precies beoogde met het hek. De gevorderde kosten voor het hekwerk en de bebording kwalificeren niet als directe schade. Ten aanzien van deze schadeposten geldt de in de DNR 2011 opgenomen exoneratie. Gesteld noch gebleken is dat deze schadeposten het gevolg zijn van opzet of bewuste roekeloosheid van [gedaagde 1] .

5.71.

[gedaagde 1] is niet aansprakelijk voor de door [eiseres 2] aan de gemeente Westland verbeurde dwangsom van € 7.500. [gedaagde 1] heeft terecht aangevoerd dat het verbeuren van dwangsommen het gevolg is van de keuze van [eiseres 2] om de activiteiten niet direct na de door de gemeente Westland gestelde termijn af te schalen. Daarmee is deze schadepost geen rechtstreeks gevolg van het onrechtmatig handelen van [gedaagde 1] en vormt eveneens indirecte schade waarvoor de exoneratie geldt.

5.72.

De door [eiseres 2] gevorderde juridische kosten van € 215.114,59 zullen worden afgewezen. Deze schadepost is door [gedaagde 1] betwist en door eiseressen vervolgens niet nader toegelicht en onderbouwd.

5.73.

Ook het door eiseressen gevorderde bedrag dat verband houden met de geplaatste lichtmasten die door de gemeente Westland niet werden toegestaan van in totaal € 22.996,14 zal worden afgewezen. [gedaagde 1] heeft betwist dat zij inhoudelijk betrokken is bij de keuze voor het plaatsen van de lichtmasten en dat die plaatsing onder haar opdracht viel. In dat licht hebben eiseressen onvoldoende onderbouwd op welke grond [gedaagde 1] daarvoor aansprakelijk zou zijn. Deze schade houdt geen verband met de in deze procedure vastgestelde wanprestatie of onrechtmatige daad van [gedaagde 1] .

5.74.

De schade van € 7.979,80 die [eiseres 2] stelt te lijden doordat zij het “Masterplan brandveiligheid” heeft moeten aanpassen om aan de omgevingsvergunning op het punt van de brandveiligheid te voldoen zal worden afgewezen. Ook deze schadepost houdt geen verband met de wanprestatie en onrechtmatige daad van [gedaagde 1] . Eiseressen hebben in het licht van de betwisting daarvan door [gedaagde 1] onvoldoende onderbouwd waarom [gedaagde 1] aansprakelijk zou zijn voor deze kosten.

5.75.

Ook de gevorderde schade van € 52.500 in verband met de aanschaf door [eiseres 2] van stillere koelmotoren op de trailers en het gevorderde bedrag van € 44.963,98 voor vermeend nodeloos gemaakte kosten voor elektrische aansluitingen voor elektrisch koelen zullen worden afgewezen. [eiseres 2] heeft deze schadeposten in het licht van de betwisting daarvan door [gedaagde 1] onvoldoende onderbouwd. Het valt niet uit te sluiten dat deze stillere koelmotoren uiteindelijk in combinatie met andere geluidsreducerende maatregelen bijdragen aan een oplossing van de geluidsproblematiek. Eiseressen stellen in paragraaf 4.4 van de dagvaarding dat één van de oplossingsrichtingen voor de geluidsproblematiek is het aankopen van nieuwe koeltrailers met geavanceerde koelmotoren én het plaatsen van een geluidswal/scherm. De rechtbank leidt daaruit af dat stillere koelmotoren onderdeel kunnen zijn van een oplossing voor de geluidsproblematiek. Daarmee staat onvoldoende vast dat de kosten voor stillere koelmotoren en elektrische aansluitingen nodeloos zijn gemaakt.

5.76.

Slotsom is dus dat de in deze procedure gevorderde schadevergoeding van € 397.647,41 zal worden afgewezen.

Schadestaat

5.77.

Voor een verwijzing naar de schadestaatprocedure moet aannemelijk zijn dat eiseressen mogelijk schade hebben geleden door de wanprestatie jegens [eiseres 1] en het onrechtmatig handelen jegens [eiseres 2] . De rechtbank acht de mogelijkheid dat eiseressen schade hebben geleden aannemelijk en zal de gevraagde verwijzing naar de schadestaatprocedure toewijzen.

Conclusie

5.78.

De gevorderde verklaring voor recht zal deels worden toegewezen. Voor recht zal worden verklaard dat [gedaagde 1] tegenover [eiseres 1] toerekenbaar tekort is geschoten
in de uitvoering van Opdracht IIen dat zij tegenover [eiseres 2] onrechtmatig heeft gehandeld
doordat zij haar contractuele zorgplicht tegenover [eiseres 1] niet is nagekomen. De rechtbank heeft de gevorderde verklaring voor recht met de hiervoor cursief weergegeven gedeelten aangevuld, omdat de verklaring voor recht anders te algemeen en onvoldoende concreet is. De gevorderde verklaring voor recht zal worden afgewezen voor het deel dat op [gedaagde 2] ziet.

5.79.

Voorts zal [gedaagde 1] worden veroordeeld tot vergoeding van de door [eiseres 1] en [eiseres 2] geleden schade voor zover die in deze procedure niet reeds is afgewezen en zal de zaak daartoe naar de schadestaat worden verwezen.

5.80.

Nu eiseressen en [gedaagde 1] beiden deels in het ongelijk worden gesteld, zal de rechtbank de proceskosten compenseren, in die zin dat iedere partij de eigen proceskosten draagt.

5.81.

[eiseres 2] en [eiseres 1] moeten als de in het ongelijk gestelde partijen de proceskosten van [gedaagde 2] betalen. Die proceskosten worden begroot op € 9.103, namelijk € 2.277 aan griffierecht en € 6.826 aan salaris advocaat (2 punten × tarief VII van € 3.413 per punt). De over de proceskosten gevorderde rente zal op na te melden wijze worden toegewezen.

5.82.

Onder de proceskosten vallen ook de nakosten, begroot volgens de gebruikelijke forfaitaire tarieven van het Liquidatietarief Civiel, dat is nu € 173 aan salaris en daar komen in geval van betekening van het vonnis € 90 en de deurwaarderskosten van het exploot bij.

6. De beslissing

De rechtbank:

6.1.

verklaart voor recht dat [gedaagde 1] tegenover [eiseres 1] toerekenbaar tekort is geschoten in de uitvoering van Opdracht II en dat [gedaagde 1] onrechtmatig heeft gehandeld tegenover [eiseres 2] doordat zij haar contractuele zorgplicht tegenover [eiseres 1] niet is nagekomen;

6.2.

veroordeelt [gedaagde 1] tot vergoeding van de door [eiseres 1] en [eiseres 2] als gevolg van de onder 6.1 beschreven tekortkoming en onrechtmatige daad geleden schade voor zover die in deze procedure niet (in 6.3) is afgewezen, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

6.3.

wijst af de door [eiseres 1] en [eiseres 2] gevorderde schadevergoeding van € 397.647,41;

6.4.

compenseert de proceskosten tussen [eiseres 1] en [eiseres 2] enerzijds en [gedaagde 1] anderzijds, in die zin dat iedere partij de eigen proceskosten draagt;

6.5.

veroordeelt [eiseres 1] en [eiseres 2] hoofdelijk in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde 2] tot dit vonnis begroot op € 9.103, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na betekening van deze uitspraak tot de dag van volledige betaling;

6.6.

verklaart dit vonnis wat betreft de in 6.2 en 6.5 opgenomen veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

6.7.

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.M. Boogers en in het openbaar uitgesproken op 9 augustus 2023.

ECLI:NL:RBDHA:2023:11647

Aansprakelijkheid adviseur bij schending zorgplicht in bouwproject

Uitspraak

I. De aansprakelijkheid van [gedaagde 1]

II. De aansprakelijkheid van [gedaagde 2]

III. Causaal verband en schade

Voetnoten