Uitspraak
RECHTBANK DEN HAAG
Bestuursrecht
zaaknummer: SGR 20/4092
uitspraak van de meervoudige kamer van 29 april 2021 in de zaak tussen
[eiser] , te [woonplaats] , eiser
(gemachtigde: mr. E.M. van der Niet),
en
het college van burgemeester en wethouders van Den Haag, verweerder
(gemachtigde: mr. R. Koster-Mulder).
Procesverloop
Bij besluit van 11 oktober 2019 (het primaire besluit) heeft verweerder het op 23 januari 2019 aan eiser opgelegde voorwaardelijk strafontslag met onmiddellijke ingang ten uitvoer gelegd op de grond dat eiser zich binnen de proeftijd van drie jaar opnieuw schuldig heeft gemaakt aan soortgelijk of ander ernstig plichtsverzuim.
Bij besluit van 8 mei 2020 (het bestreden besluit) heeft verweerder primair het bezwaar van eiser ongegrond verklaard en subsidiair, voor zover de tenuitvoerlegging van het voorwaardelijk strafontslag in rechte onhoudbaar blijkt te zijn, eiser ontslag verleend op grond van artikel 8:8 van de Arbeidsvoorwaardenregeling gemeente Den Haag (ARG). Daarbij is vermeld dat eiser mogelijk in aanmerking komt voor een aanvullende uitkering in aanvulling op een eventuele WW-uitkering op grond van hoofdstuk 10d paragraaf 6 van de ARG en dat verweerder zijn re-integratieverplichtingen uit hoofde van het eigen risicodragerschap ten aanzien van de WW zal oppakken.
Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Eiser heeft de rechtbank verzocht, voor het geval het beroep gegrond wordt verklaard, een voorlopige voorziening te treffen inhoudende dat verweerder wordt gelast eiser weer te werk te stellen en primair het salaris van eiser uit te betalen met ingang van 11 oktober 2019, subsidiair met ingang van 11 oktober 2019 een aanvullende uitkering, de na-wettelijke uitkering en een compensatie zoals in het beroepschrift verzocht uit te betalen, in alle gevallen te verhogen met de wettelijke rente.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 18 maart 2021.
Eiser is verschenen, bijgestaan door mr. F.J. van der Schrier als waarnemer van zijn gemachtigde. Tevens is eisers echtgenote [echtgenote] verschenen.
Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde en [A] , hoofd Begraafplaatsen bij de gemeente Den Haag.
Overwegingen
1.1.
Eiser was sinds 1 februari 2000 in dienst bij verweerder, laatstelijk in de functie van senior administratief medewerker bij de afdeling Begraafplaatsen van de Dienst Stadsbeheer van de gemeente Den Haag.
1.2.
Verweerder heeft eiser bij brief van 30 juli 2012 toestemming verleend om nevenwerkzaamheden te verrichten bestaande uit het maken van koekjes onder de bedrijfsnaam “ [bedrijfsnaam] ”. Eén van de daarbij gestelde voorwaarden is dat de nevenwerkzaamheden niet verricht mogen worden tijdens (gedeeltelijke) arbeidsongeschiktheid.
1.3.
Bij besluit van 26 oktober 2015 is aan eiser de disciplinaire straf van inhouding van 24 verlofuren opgelegd wegens herhaalde loonbeslagen. Bij besluit van 14 september 2016 is aan eiser wegens herhaald loonbeslag de disciplinaire straf van voorwaardelijk strafontslag opgelegd met een proeftijd van twee jaar.
1.4.
Het door eiser gehuurde bedrijfspand aan de [straat] te Den Haag is op last van de burgemeester van 26 oktober 2018 met spoed tijdelijk gesloten nadat daarin vierhonderd kilo cocaïne is aangetroffen.
1.5.
Verweerder heeft eiser bij besluit van 23 januari 2019 (abusievelijk gedateerd 23 januari 2018) de disciplinaire straf van voorwaardelijk strafontslag opgelegd met een proefperiode van drie jaar wegens ernstig plichtsverzuim bestaande uit illegale onderverhuur van het pand waarin hij zijn nevenwerkzaamheden (het bakken van koekjes) uitoefende en het - in eerste instantie - niet opgeven van huurgelden aan de Belastingdienst. Daarbij is bepaald dat, mocht eiser zich binnen de proeftijd opnieuw schuldig maken aan soortgelijk plichtsverzuim of ander ernstig plichtsverzuim, het voorwaardelijk strafontslag ten uitvoer wordt gelegd.
1.6.
Eiser heeft op 23 januari 2019, in een gesprek bij de uitreiking van het besluit van 23 januari 2019, tegen zijn leidinggevende gezegd dat hij op dat moment geen nevenwerkzaamheden meer verrichtte en deze heeft afgemeld in P-digitaal. Eiser werd geadviseerd met zijn leidinggevende te overleggen wanneer hij weer zou starten met nevenwerkzaamheden.
1.7.
Eiser heeft zich op 6 mei 2019 ziek gemeld. De bedrijfsarts heeft eiser op 4 juni 2019 gezien. In de spreekuurbevindingen van de bedrijfsarts van 4 juni 2019 staat dat eiser gedeeltelijk is ziek gemeld in verband met beperkingen in het hand/pols gebruik beiderzijds. Bij ‘mogelijkheden’ is vermeld: “passend eigen werk voor normale uren, waarbij medewerker bewuster probeert de beeldschermwerkzaamheden elke 30 minuten af te wisselen met een andere bezigheid.“
1.8.
Blijkens het gespreksverslag van 2 juli 2019 is eiser op zaterdag 29 juni 2019 gezien door zijn teamleider in de stad in een auto vol (gebaks)dozen. Eiser ontkende in dat gesprek op 2 juli 2019 met het hoofd Begraafplaatsen dat hij nevenwerkzaamheden verrichtte. Hij stelde dat hij servies aan het verhuizen was voor zijn nicht.
1.9.
Het hoofd Begraafplaatsen heeft eiser op 3 juli 2019 aangesproken op het zonder toestemming naar huis gaan na het gesprek op 2 juli 2019. Volgens verweerder heeft eiser toen erkend hij zijn vrouw wel eens helpt bij het verrichten van (wegbreng-/afgifte-) werkzaamheden voor haar eigen bedrijf ( [bedrijf] ). Eiser ontkent dit. Hij stelt dat hij heeft gezegd dat hij zijn vrouw brengt en ophaalt van haar werk. Van dit gesprek is geen verslag opgesteld.
1.10.
Op 5 juli 2019 heeft eiser in P-digitaal nevenwerkzaamheden opgegeven. Nadat eiser erop is aangesproken dat deze melding onvolledig en onjuist is, heeft hij op 17 juli 2019 in P-digitaal nevenwerkzaamheden opgegeven als adviseur/bezorger/inkoper bij [bedrijf] voor 2 uur per week sedert 17 juni 2019.
1.11.
Op 23 juli 2019 heeft de bedrijfsarts de probleemanalyse opgesteld. Hierin is vermeld dat eiser is beperkt voor langdurig beeldschermwerk en voor langdurig veel kracht zetten met de handen. In het door eiser ondertekende Plan van Aanpak van 24 juli 2019 is onder meer opgenomen dat eiser geen nevenwerkzaamheden mag verrichten zolang hij (deels) arbeidsongeschikt is en zijn fysieke klachten niet zijn opgelost.
1.12.
Eiser was van 26 juli 2019 tot en met 6 augustus 2019 met verlof.
1.13.
Bij besluit van 30 juli 2019 heeft verweerder aan eiser bevestigd dat hij in beginsel nevenwerkzaamheden mag verrichten, maar dat dit niet mag als hij (gedeeltelijk) arbeidsongeschikt is. Daarbij is vermeld dat eiser op dat moment (gedeeltelijk) arbeidsongeschikt is en dus geen nevenwerkzaamheden mag verrichten.
1.14.
Verweerder stelt dat het hoofd Begraafplaatsen eiser op 1 augustus 2019 heeft gezien, rijdend in de bedrijfswagen van de echtgenote van eiser op businesspark [terrein] , het terrein waar het bedrijf van eisers echtgenote is gevestigd.
Verweerder stelt voorts dat het hoofd Begraafplaatsen eiser op 6 augustus 2019 heeft gezien terwijl hij bezig was met een pompwagen bij de bedrijfswagen op businesspark [terrein] .
1.15.
Blijkens het – door eiser niet ondertekende – verslag van het gesprek met het hoofd Begraafplaatsen op 8 augustus 2019 heeft eiser gezegd dat zijn vrouw hem op 6 augustus 2019 heeft gevraagd: “Help even”, en dat hij het normaal vindt zijn vrouw te helpen als zij daarom vraagt. Eiser verklaarde dat hij iets aan het pakken was in opdracht van zijn vrouw en dat het ging om een doos boter of zo. Eiser verklaarde dat hij vindt dat dit niet gezien kan worden als nevenwerkzaamheden.
2. Na het voornemen daartoe bekend gemaakt te hebben en nadat eiser zijn zienswijze heeft gegeven, heeft verweerder bij het primaire besluit op grond van artikel 16:1:1 en artikel 8:13 van de ARG, het aan eiser opgelegde voorwaardelijk strafontslag met onmiddellijke ingang ten uitvoer gelegd, omdat eiser zich binnen de proeftijd van drie jaar opnieuw schuldig heeft gemaakt aan soortgelijk of ander ernstig plichtsverzuim bestaande uit het verrichten van nevenwerkzaamheden tijdens arbeidsongeschiktheid.
3. In de bezwaarprocedure is door verweerder desgevraagd een uitdraai van het verzuimregistratiesysteem van de gemeente Den Haag overgelegd. Deze bevat ten aanzien van eiser onder meer de volgende gegevens:
- ziekte, van 6 mei 2019 – 11 september 2019, 15 weken en 4 dagen, percentage wisselend.- ziekte, 6 mei 2019 - 7 mei 2019, 0% hersteld;
- ziekte, 28 mei 2019 - 28 mei 2019, 0% hersteld;
- ziekte, 29 mei 2019 -13 augustus 2019, 94,444% hersteld;
- ziekte, 14 aug 2019 - 11 september 2019, 0% hersteld.
4. Bij het bestreden besluit heeft verweerder primair, in afwijking van het advies van de Algemene bezwarencommissie personeelsbesluiten (de bezwarencommissie), de onmiddellijke ten uitvoerlegging van het voorwaardelijk strafontslag gehandhaafd en subsidiair, voor zover de tenuitvoerlegging van het voorwaardelijk strafontslag in rechte onhoudbaar blijkt te zijn, eiser ontslag verleend op grond van artikel 8:8 van de ARG.
5. Aan de tenuitvoerlegging van het strafontslag is ten grondslag gelegd dat eiser gedurende de proeftijd nevenwerkzaamheden heeft verricht tijdens (gedeeltelijke) arbeidsongeschiktheid, terwijl hem dit expliciet verboden was. Dat eiser nevenwerkzaamheden heeft verricht is geconstateerd op 29 juni 2019, 1 augustus 2019 en 6 augustus 2019.
6. Eiser betwist dat hij nevenwerkzaamheden heeft verricht. Ook betwist hij dat hij op de dagen waarop zou zijn geconstateerd dat hij nevenwerkzaamheden verrichtte arbeidsongeschikt was. Hij verrichtte toen zijn normale werkzaamheden gedurende zijn gebruikelijke werktijden (36 uur per week).
7.1.
Volgens vaste rechtspraak [1] van de Centrale Raad van Beroep moet bij de toetsing van een besluit tot tenuitvoerlegging van een voorwaardelijke disciplinaire straf van ontslag worden beoordeeld of de gestelde voorwaarde voor de tenuitvoerlegging is vervuld en, zo ja, of de voor die tenuitvoerlegging in aanmerking te nemen belangen zijn afgewogen en in redelijkheid tot die tenuitvoerlegging is kunnen komen. Gezien het karakter van een besluit tot tenuitvoerlegging is deze belangenafweging van beperkte betekenis. Alleen onder bijzondere omstandigheden kan van een bestuursorgaan worden verlangd dat het afziet
van tenuitvoerlegging in een geval waarin de voorwaarde voor die tenuitvoerlegging is vervuld.
7.2.
Voor de constatering dat de gestelde voorwaarde voor de tenuitvoerlegging – het opnieuw binnen de proeftermijn plegen van soortgelijk plichtsverzuim of ander ernstig plichtsverzuim – is vervuld, is noodzakelijk dat op basis van deugdelijk vastgestelde gegevens de overtuiging is verkregen dat de betrokken ambtenaar zich aan de hem verweten gedragingen heeft schuldig gemaakt. [2]
8.1.
De rechtbank komt tot de volgende beoordeling.
8.2.
Niet in geschil is dat eiser in de periode waarin de hem verweten gedragingen plaatsvonden formeel voor 5,56% arbeidsongeschikt was. Het dossier bevat geen concrete aanknopingspunten die eisers stelling bevestigen dat hij geheel arbeidsgeschikt was, maar dat hij slechts formeel voor 5,56% arbeidsongeschikt was gemeld op verzoek van verweerder om verweerder de mogelijkheid te bieden zijn medisch dossier in te zien. Integendeel, uit het dossier blijkt dat eiser last had van zijn handen/polsen en dat de bedrijfsarts op 4 juni 2019 had geadviseerd beeldschermwerkzaamheden elke 30 minuten af te wisselen met een andere bezigheid. Voorts heeft de bedrijfsarts op 23 juli 2019 geadviseerd dat eiser is beperkt voor langdurig beeldschermwerk en voor langdurig veel kracht zetten met de handen. Uit het Plan van Aanpak van 24 juli 2019 blijkt dat eiser geen nevenwerkzaamheden mag verrichten zolang hij (deels) arbeidsongeschikt is en zijn fysieke klachten niet zijn opgelost. Dat eiser nog zijn eigen werkzaamheden – in welke omvang dan ook – gedurende de normale werktijd verrichtte doet daaraan niet af. Dit is in lijn met het geringe percentage arbeidsongeschiktheid. De rechtbank stelt vast dat eiser in de periode van 29 mei tot 13 augustus 2019 (gedeeltelijk) arbeidsongeschikt was.
Verweerder heeft daarom terecht het advies van de bezwarencommissie niet gevolgd voor zover daarin is aangenomen dat eiser materieel niet arbeidsongeschikt zou zijn.
8.3.
De rechtbank dient vervolgens te beoordelen of voldaan is aan het vereiste dat op basis van deugdelijk vastgestelde gegevens de overtuiging moet zijn verkregen dat eiser zich aan de hem verweten gedragingen heeft schuldig gemaakt.
8.4.
Ten aanzien van de aan eiser verweten gedragingen stellen partijen het volgende:
Gedraging 1. Eiser wordt op zaterdag 29 juni 2019 (door zijn leidinggevende) gezien, rijdend in een auto vol (gebaks)dozen.
Eiser stelt daarover dat hij verhuisdozen vervoerde met servies van zijn nicht die aan het verhuizen was. Zijn nicht heeft in een schriftelijke verklaring van 20 januari 2020 bevestigd dat eiser op genoemde datum lichte huishoudelijke spullen, die in eisers garage waren opgeslagen, bij haar heeft gebracht.
Verweerder stelt in reactie hierop dat eiser in eerste instantie in het gesprek op 2 juli 2019 (waarvan een verslag is gemaakt) ontkende dat hij nevenwerkzaamheden verrichtte, maar dat hij op 3 juli 2019 in een gesprek met zijn leidinggevende (waarvan geen verslag is gemaakt) heeft erkend dat hij zijn vrouw weleens helpt bij het verrichten van
werkzaamheden voor haar eigen bedrijf ( [bedrijf] ). Op 5 en 17 juli 2019 heeft eiser in P-digitaal nevenwerkzaamheden opgegeven als adviseur/bezorger/inkoper bij [bedrijf] voor 2 uur per week sedert 17 juni 2019.
Gedraging 2. Eiser wordt op 1 augustus 2019 (door het hoofd Begraafplaatsen) gezien in een bedrijfswagen op businesspark [terrein] , het terrein waar zijn echtgenote haar
bedrijf uitoefent.
Eiser stelt daarover dat hij die dag zijn echtgenote en familieleden een lunch heeft gebracht en dat hij vier kuipen boter (van 500 gr) uit de auto van zijn broer heeft gehaald om mee naar huis te nemen en verder dat zijn echtgenote niet over een bedrijfswagen (en rijbewijs)
beschikt. Hij heeft niet in een bestelbus of bedrijfswagen gereden. Hij heeft in zijn
eigen auto gereden. Eiser heeft schriftelijke verklaringen overgelegd van zijn echtgenote (d.d. 19 september 2019) en zijn schoonmoeder (d.d. 18 september 2019) die dat bevestigen. Tevens is een schriftelijke verklaring van eisers zwager R. Bhagwandin van 11 november 2019 overgelegd, waarin deze verklaart dat hij eisers echtgenote in de zomer heeft geholpen met de bezorging. Hij verklaart verder dat hij maar hoeft te bezorgen bij één groothandel en klant, die verder voor de distributie zorgt.
Verweerder stelt in reactie hierop dat de stelling van eiser dat hij daar toen alleen goederen voor eigen gebruik heeft aangenomen, gezien de aanvraag nevenwerkzaamheden, waaronder werkzaamheden in het kader van bezorging, ongeloofwaardig is, zeker nu de echtgenote van eiser geen rijbewijs heeft. Verweerder acht het dan ook juist hoogst aannemelijk dat eiser de bezorging van de producten van zijn echtgenote voor zijn rekening nam. Eiser ontkent ook niet dat hij op 1 augustus 2019 bij het bedrijf van zijn echtgenote
is geweest. Eiser betwist alleen dat hij op dat moment werkzaamheden verrichtte. Eiser stelde in eerste instantie - in het gesprek op 8 augustus 2019 - dat hij zijn vrouw hielp, omdat zij dat vroeg. Pas op een later moment heeft eiser gesteld dat hij goederen heeft aangenomen voor eigen gebruik.
Gedraging 3. Eiser wordt op 6 augustus 2019 (door het hoofd Begraafplaatsen) gezien terwijl hij bezig was met een pompwagen bij de bedrijfswagen op businesspark [terrein] .
Eiser stelt daarover dat hij niet bezig was met een pompwagen bij de bedrijfswagen. Er zijn regelmatig leveranciers die goederen brengen of halen. Voor het verplaatsen van pallets wordt door de leveranciers gebruik gemaakt van een pompwagen. Hij helpt hierbij nooit
vanwege zijn polsklachten. Zijn echtgenote kan dit zo nodig onder ede verklaren.
Verweerder stelt in reactie hierop dat de stelling van de echtgenote van eiser dat zij hem niet vraagt om haar te helpen ongeloofwaardig is, nu eiser een paar dagen daarvoor nog een
aanvraag voor nevenwerkzaamheden voor het bedrijf van zijn echtgenote heeft ingediend.
Het hoofd Begraafplaatsen was net daarvoor bij Avalex geweest en was naar het bedrijventerrein gereden om te kijken of de naam van het bedrijf van de echtgenote van eiser op de gevel bij het bedrijventerrein stond. Het terrein zelf is afgesloten en niet toegankelijk voor bezoekers. Vanaf dat punt kon het hoofd Begraafplaatsen eiser goed zien. Hij heeft gezien dat eiser uit de loods kwam lopen met een pompwagen en deze op een laadklep zette. Eiser deed de laadklep omhoog en reed de pompwagen de vrachtwagen in. Daarna sloot eiser de laadklep, zodat het hoofd Begraafplaatsen concludeerde dat eiser werkzaamheden verrichtte voor het bedrijf van zijn echtgenote.
In het gesprek op 8 augustus 2019 met het hoofd Begraafplaatsen heeft eiser daarvoor als verklaring gegeven dat zijn vrouw hem vroeg om te helpen. Echter op een later moment heeft eiser een volstrekt andere verklaring afgelegd. In zijn zienswijze van 23 september 2019 stelt eiser dat zijn echtgenote hem nooit vraagt om te helpen vanwege zijn polsklachten. De stelling van eiser dat het Hoofd Begraafplaatsen hem heeft verward met een andere leverancier acht verweerder onjuist, omdat het hoofd Begraafplaatsen naar het toegangshek van het bedrijventerrein was gelopen. Vanuit daar signaleerde het hoofd Begraafplaatsen eiser op ongeveer 50 tot 100 meter afstand. Het hoofd Begraafplaatsen kent eiser al jaren en weet dan ook zeker dat hij eiser tweemaal daar heeft gesignaleerd en dat eiser werkzaamheden verrichtte.
8.5.
De rechtbank is met de bezwarencommissie van oordeel dat niet op basis van deugdelijk vastgestelde gegevens de overtuiging is verkregen dat eiser zich aan de hem verweten gedragingen heeft schuldig gemaakt en overweegt daartoe het volgende.
8.6.
Eiser heeft niet ontkend dat hij op 29 juni 2019 in zijn auto dozen heeft vervoerd. Eisers leidinggevende heeft niet kunnen zien wat er in deze dozen zat, zodat niet is uit te sluiten dat hierin, zoals eiser stelt en eisers nicht in een verklaring heeft aangegeven, servies werd vervoerd. Eiser heeft in een gesprek op 2 juli 2019 ook ontkend dat hij in dozen producten van het bedrijf van zijn echtgenote heeft vervoerd. Niet is komen vast te staan dat eiser op 3 juli 2019 alsnog heeft erkend dat hij nevenwerkzaamheden heeft verricht. Eiser heeft dit ontkend en van dit gesprek is geen verslag opgemaakt. In de enkele omstandigheid dat eiser daarna alsnog, op aandringen van zijn leidinggevenden, een aanvraag heeft gedaan om nevenwerkzaamheden te mogen verrichten als adviseur/bezorger/inkoper bij [bedrijf] ziet de rechtbank geen aanwijzing dat eiser op 29 juni 2019 nevenwerkzaamheden heeft verricht. Het aanvragen van het mogen verrichten van nevenwerkzaamheden betekent niet zonder meer dat eiser deze werkzaamheden eerder ook daadwerkelijk heeft verricht. Uit de gespreksverslagen blijkt dat er tussen eiser en zijn leidinggevende(n) regelmatig discussie ontstond over de vraag welke activiteiten onder nevenwerkzaamheden vallen. Niet onaannemelijk is de veronderstelling dat eiser na zo’n gesprek enkel voor de zekerheid een aanvraag indiende.
8.7.
Voorts ontkent eiser niet dat hij op 1 en 6 augustus 2019 bij het bedrijf van zijn echtgenote is geweest, maar hij bestrijdt gemotiveerd dat hij op genoemde momenten nevenwerkzaamheden verrichtte.
De rechtbank is van oordeel dat de overtuiging van verweerder dat eiser op die momenten nevenwerkzaamheden verrichtte niet is gebaseerd op deugdelijk vastgestelde gegevens. De enkele aanwezigheid van eiser op 1 augustus 2019 bij het bedrijf van zijn echtgenote en het lopen naar de auto met enkele goederen is onvoldoende om daaraan de – in dit geval voor eiser verstrekkende, te weten een dreigend ontslag – conclusie te verbinden dat eiser nevenwerkzaamheden verrichtte. Hetzelfde geldt voor het enkele op afstand waarnemen dat eiser met een pompwagen goederen zou hebben geladen in een bedrijfswagen. Het had op de weg van verweerder gelegen nadere waarnemingen en vaststellingen daarvan te (laten) doen, die het – wel gerechtvaardigde – vermoeden dat eiser nevenwerkzaamheden verrichtte, konden bevestigen alvorens aan de enkele waarnemingen op 1 en 6 augustus de conclusie te verbinden dat eiser nevenwerkzaamheden heeft verricht. Zo ontbreekt op zijn minst een ooggetuige verslag van de concrete waarnemingen van de leidinggevende.
8.8.
Nu verweerder onvoldoende onderbouwing heeft gegeven in de vorm van deugdelijk vastgestelde gegevens op grond waarvan de overtuiging kan zijn verkregen dat eiser de gestelde nevenwerkzaamheden op de gestelde momenten heeft verricht, is het beroep naar het oordeel van de rechtbank gegrond en komt het bestreden besluit in zoverre voor vernietiging in aanmerking. De rechtbank ziet aanleiding het primaire besluit te herroepen, nu aan dat besluit hetzelfde gebrek kleeft.
9.1.
De rechtbank dient vervolgens te beoordelen of de subsidiaire ontslaggrond, die door verweerder eerst in het bestreden besluit is opgenomen, stand houdt. Verweerder heeft aan het subsidiaire ontslag ten grondslag gelegd dat de arbeidsverhouding met eiser zodanig is verstoord dat voortzetting van het dienstverband in redelijkheid niet kan worden gevergd. Verweerder stelt dat dit blijkt uit de feiten zoals deze vastliggen in het achterliggende dossier. Het vertrouwen in eiser als ambtenaar is bij verweerder verdwenen. Bovenop de eerdere gedragingen van eiser die hebben geleid tot disciplinair optreden, zijn de discussie met eiser over de nevenwerkzaamheden die hij heeft verricht alsmede zijn houding en gedrag voor verweerder onacceptabel. Eiser heeft meerdere keren niet de waarheid gesproken en is onvoldoende transparant over zijn nevenwerkzaamheden. Daarbij heeft eiser na ontvangst van het ontslagbesluit via WhatsApp dreigende en intimiderende berichten gestuurd naar zijn leidinggevenden, zo stelt verweerder.
9.2.
Eiser stelt dat de subsidiaire ontslaggrond niet in de bezwaarfase aan de orde is gesteld, zodat hij niet in de gelegenheid is geweest daar een reactie op te geven. Eiser acht het goed mogelijk bij de gemeente Den Haag te blijven werken. Alleen tussen hem en het hoofd Begraafplaatsen botert het niet, maar herplaatsing van eiser als financieel medewerker is goed mogelijk. Eiser is zo nodig bereid voorafgaand aan plaatsing elders binnen de gemeente Den Haag een mediationtraject aan te gaan. Eiser betwist dat hij niet transparant is geweest met betrekking tot zijn nevenwerkzaamheden. Hij heeft immers geen nevenwerkzaamheden tijdens arbeidsongeschiktheid verricht. Het WhatsAppbericht heeft hij in een emotionele bui verzonden, omdat hij op onjuiste gronden was ontslagen, geen inkomsten had en als gevolg daarvan veel spanning ervoer.
9.3.
Het is vaste jurisprudentie dat het eerst in een besluit op bezwaar toevoegen van een subsidiaire ontslaggrond toegestaan is. [3] De bezwaarprocedure is immers bedoeld voor een volledige heroverweging van het besluit waartegen bezwaar is gemaakt. De bij het volgen van de bezwaarprocedure in acht te nemen zorgvuldigheid brengt wel mee dat pas een beslissing op bezwaar wordt genomen nadat de bezwaarde op de hoogte is gesteld van de nadere standpuntbepaling en hem de mogelijkheid is geboden zijn zienswijze hierover kenbaar te maken. Dat is in dit geval ten onrechte niet gebeurd.
9.4.
Voorts is het peilmoment waarop de verstoorde arbeidsverhouding aanwezig moet zijn om tot ontslag ‘op andere gronden’ over te kunnen gaan, de ingangsdatum van het ontslag volgens het primaire besluit; in dit geval is dat 11 oktober 2019. De rechtbank stelt vast dat de WhatsAppberichten die eiser heeft verzonden dateren van na deze datum. Verder kunnen de verwijten dat eiser onvoldoende transparant is geweest over zijn nevenwerkzaamheden, gelet op hetgeen hiervoor in 8.5 tot en met 8.8 is overwogen, niet zonder meer stand houden. De rechtbank ziet onvoldoende grond voor het oordeel dat reeds op 11 oktober 2019 sprake was van zodanig verstoorde arbeidsverhoudingen dat voortzetting van het dienstverband in redelijkheid niet van verweerder kon worden gevergd. Het hoofd Begraafplaatsen heeft ter zitting ook bevestigd dat het contact met eiser altijd prima was en dat er nooit enige wanklank was. Hoewel de rechtbank met verweerder van oordeel is dat eiser wisselende verklaringen heeft gegeven over zijn activiteiten die met het bedrijf van zijn echtgenote in verband kunnen worden gebracht en eiser ten onrechte heeft gesteld dat hij niet arbeidsongeschikt was, is dat onvoldoende om te spreken van een zodanig verstoorde arbeidsverhouding dat voortzetting van het dienstverband niet van verweerder kan worden gevergd.
9.5.
Het voorgaande betekent dat ook de subsidiaire ontslaggrond geen stand kan houden, zodat het bestreden besluit in zijn geheel zal worden vernietigd.
10.1.
Eiser heeft de rechtbank verzocht bij een gegrondverklaring van het beroep de eerder onder ‘Procesverloop’ genoemde voorlopige voorziening te treffen, waardoor eiser direct weer een redelijk inkomen heeft.
10.2.
De rechtbank stelt vast dat een eventueel door verweerder ingesteld hoger beroep geen schorsende werking heeft. Dat betekent, zoals de CRvB meermaals heeft overwogen [4] , dat de vernietiging van het bestreden en het primaire besluit maakt dat eiser nog steeds bij verweerder in dienst is en recht heeft op (na)betaling van het salaris vanaf de datum van het bij het primaire besluit opgelegde strafontslag, te weten 11 oktober 2019. Het verzoek om een voorlopige voorziening wordt daarom afgewezen, nu eiser daarbij geen belang heeft.
11. De rechtbank concludeert dat het beroep gegrond is en het bestreden besluit zal worden vernietigd. De rechtbank ziet aanleiding zelf in de zaak te voorzien door het primaire besluit te herroepen. Het verzoek om een voorlopige voorziening wordt afgewezen.
12. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiser het door hem betaalde griffierecht vergoedt.
13. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiser gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht (Bpb) voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 2.136,- (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 534,- en een wegingsfactor 1). De overige door eiser in beroep verzochte kosten, te weten de eigen bijdrage, komen op grond van het Bpb niet voor vergoeding in aanmerking. Gelet op het forfaitaire karakter van het Bpb komen de in bezwaar verzochte reële kosten van rechtsbijstand evenmin voor vergoeding in aanmerking.
Omdat aan eiser een toevoeging is verleend, moet verweerder de proceskostenvergoeding betalen aan de rechtsbijstandverlener.
Beslissing
De rechtbank :
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- herroept het primaire besluit en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit;
- wijst het verzoek om een voorlopige voorziening af;
- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 178,- aan eiser te vergoeden;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser tot een bedrag van € 2.136,-;
- wijst het meer of anders verzochte af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. M.J.L. van der Waals, voorzitter, en mr. D. Biever en mr. P.T. Heblij, leden, in aanwezigheid van mr. J.A. Leijten, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 29 april 2021.
griffier voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.